1商業(yè)秘密的概念、特征

在我國，《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息“。通過以上可以看出各國雖然對商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個法律特征：

（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件和核心特征。

（2）價值性。即能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)

利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。

（3）實用性。即具有現(xiàn)實的或者潛在的使用價值。就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：

第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標(biāo)準(zhǔn)是：“不為公眾所知悉”。

第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。

第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。

以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

一、加強企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)意識

(一)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策層必須視商業(yè)秘密為企業(yè)的“心臟”,組織保守本企業(yè)商業(yè)秘密的學(xué)習(xí),剖析國內(nèi)外企業(yè)管理商業(yè)秘密的成功經(jīng)驗和被竊密造成巨大經(jīng)濟損失的失敗教訓(xùn)的案例,認(rèn)識自身保護(hù)的重要性。

(二)重視對職員的保密教育,在企業(yè)各種會議、培訓(xùn)上強調(diào),宣傳保密知識。每年可定期或不定期召開全體職員大會,專門就商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行宣傳教育,不定期對中層職員進(jìn)行重點保密知識講解、案例剖析、法規(guī)學(xué)習(xí)、保密研討等活動。

(三)向職員發(fā)放適宜公開的《保密手冊》,強調(diào)必須嚴(yán)格執(zhí)行,同時教育職員要嚴(yán)格遵守各種保密制度,保守企業(yè)的商業(yè)秘密。

二、建立和完善切合本企業(yè)實際的商業(yè)秘密保護(hù)機構(gòu)

因企業(yè)商業(yè)秘密的認(rèn)定與保護(hù)工作本身有較高的法律性和技術(shù)性的特點,因此企業(yè)需要有專門的機構(gòu)和人員來進(jìn)行這項工作。所以,企業(yè)應(yīng)設(shè)立專門的商業(yè)秘密保護(hù)機構(gòu)和配備專門的保密人員,這些措施是商業(yè)秘密能被有效保護(hù)的基礎(chǔ)和前提。上述保護(hù)部門或保護(hù)人員的主要職責(zé):一方面,對產(chǎn)生和流動著的企業(yè)重要技術(shù)信息和經(jīng)營信息等是否構(gòu)成商業(yè)秘密加以認(rèn)定、并予以認(rèn)定后的監(jiān)控管理,避免上述活動中商業(yè)秘密泄露而給企業(yè)帶來災(zāi)難性的后果。另一方面,是依據(jù)法律,在本單位商業(yè)秘密泄露或被侵犯時尋求司法、行政救濟,并積極收集相關(guān)證據(jù)以配合行政、司法機關(guān)依法來保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)利。

自由裁量權(quán)是一項重要行政權(quán)力，它體現(xiàn)了行政執(zhí)法部門對商業(yè)秘密保護(hù)采取作為與不作為的態(tài)度，是商業(yè)秘密行政執(zhí)法的核心問題，它直接影響商業(yè)秘密行政保護(hù)的效果。2017年11月，十二屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，已于2018年1月1日起施行。其中，大幅提高了對侵犯商業(yè)秘密的行政處罰力度，處罰起點由93版的一萬提高到十萬，罰款數(shù)額上限由二十萬提高到三百萬，進(jìn)一步擴大了自由裁量的權(quán)利空間。在行政執(zhí)法實踐中，大體上存在如下裁量性問題需要注意。

一、事實認(rèn)定問題

(一)秘密性的認(rèn)定。直接認(rèn)定，是直接以事實證據(jù)認(rèn)定相關(guān)信息的秘密性。比如通過專業(yè)機構(gòu)鑒定。當(dāng)然，鑒定結(jié)論也可能因為鑒定資質(zhì)和鑒定程序的問題導(dǎo)致無效。間接認(rèn)定，是通過保密協(xié)議、專利認(rèn)證等間接證據(jù)來推定信息“不為公眾所知悉”的特性。有些認(rèn)定的方法是值得反思的，比如，能否從保密性反推秘密性，保密性與秘密性之間是否等同?上海市高院在《上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局、上海商派網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等與上海牟乾廣告有限公司行政其他二審行政判決書》中提出，信息的秘密性“屬于一個事實認(rèn)定問題，不能僅僅從持有人已采取了保密措施，即推定相關(guān)信息必然不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得①”，這段話正是對商業(yè)秘密行政執(zhí)法風(fēng)險性的提醒。(二)保密措施的認(rèn)定?！蛾P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)秘密權(quán)利人的保密措施進(jìn)行細(xì)化，包括了“訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。實踐中，一些商業(yè)秘密權(quán)利人在劃定本單位商業(yè)秘密的保護(hù)范圍過大，制定較為復(fù)雜的保密文件，向員工和業(yè)務(wù)單位傾斜繁多保密義務(wù)，往往造成對公共信息的侵占和侵權(quán)人保密義務(wù)的過重，采取保密措施是否適當(dāng)、合理，保密措施具體的針對內(nèi)容是否與案情有聯(lián)系，甚至權(quán)利人保密文件的真?zhèn)危蛘哂捎跈?quán)利人保密協(xié)議的違約而引起保密措施的有效性爭議，這都考驗著執(zhí)法人員對具體法律事實的分析判斷。(三)同一性的認(rèn)定。商業(yè)秘密作為一種信息，往往不是有形固定狀態(tài)，可以隨著載體的變化而變化，可以被修改調(diào)整后再使用，侵權(quán)人使用的信息與權(quán)利人申訴被侵害的商業(yè)秘密是否具有同一性，其實非常重要。一些技術(shù)信息可能在權(quán)利人研究的基礎(chǔ)上加以變化調(diào)整，一些經(jīng)營信息將權(quán)利人的信息與自己的信息混同，看似不同而又相似的信息一般的行政執(zhí)法人員很難甄別判斷。一般來說，商業(yè)秘密的同一性的認(rèn)定可以依靠專業(yè)機構(gòu)鑒定加以確認(rèn)。

二、處罰幅度問題

行政處罰畸重畸輕，是行政執(zhí)法自由裁量顯失公正的突出表現(xiàn)。國家工商總局出臺《關(guān)于工商行政管理機關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》對罰款處罰的數(shù)額規(guī)定，各地也相應(yīng)出臺裁量實施細(xì)則，其中商業(yè)秘密罰款數(shù)額主要的裁量依據(jù)是涉案金額和權(quán)利人造成經(jīng)濟損失。關(guān)于涉案金額，筆者認(rèn)為涉案金額的概念不清。行政執(zhí)法部門長期習(xí)慣于用“涉案金額”、“案值”來表述，既不能清楚反映權(quán)利人的損失，也不能說明侵權(quán)人的獲利。新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義略作調(diào)整，“指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”與93版《反不正當(dāng)競爭法》相比刪除了“實用性”的特征表述，將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”改為“具有商業(yè)價值”。這一調(diào)整將商業(yè)秘密的核心特征更清晰，一是秘密性，二是商業(yè)價值，三是保密措施。商業(yè)價值是商業(yè)秘密區(qū)別于國家機密或個人隱私等秘密信息的類別特征。商業(yè)價值大小就是“憑此而獲利多少”，因此，通過非法使用商業(yè)秘密而獲利的部分正是商業(yè)秘密的價值體現(xiàn)，行政處罰應(yīng)該圍繞商業(yè)秘密的這一核心特征，參照其商業(yè)價值來裁定罰款數(shù)額，更符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法本意，也更具實踐操作性。當(dāng)然，即使再完備的法律也不能窮盡現(xiàn)實的各種情況，法律條文難以對各種違法現(xiàn)象一一列舉作規(guī)定，因此法律條款與客觀事實的一一對應(yīng)需要執(zhí)法人員去詮釋關(guān)聯(lián)。我國對商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定相對簡單籠統(tǒng)，使得更多新情況新問題的解決依賴于自由裁量的判斷、分析和定性。因此，執(zhí)法部門應(yīng)該完善相關(guān)法律法規(guī)，明確裁量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)秘密行政裁量行為，以維護(hù)個案處罰的公正合理。

［參考文獻(xiàn)］

【摘要】

現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關(guān)系，目前相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時泄漏商業(yè)秘密提出建議。

在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。因而，對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)成為人們的共識。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認(rèn)為，人才流動與商業(yè)秘密保護(hù)從來就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會給企業(yè)造成無法估量的損失，而且會在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁?。有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識產(chǎn)權(quán)案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準(zhǔn)備跳槽的高峰，企業(yè)此時特別需要注意對商業(yè)秘密保護(hù)。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規(guī)則”，索要經(jīng)濟賠償。

目前導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：

【摘要】

本文通過對民法上的侵權(quán)行為一般原理和侵權(quán)歸責(zé)的一般分析，探討了商業(yè)秘密侵權(quán)的各種類型及其歸責(zé)原則。商業(yè)秘密侵權(quán)的歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主、輔之以過錯推定責(zé)任原則、公平責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。

一、關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的侵權(quán)法一般理解

“商業(yè)秘密是公民、法人和其他組織保有的有關(guān)其社會競爭和物質(zhì)利益的、符合商業(yè)秘密法律規(guī)定的信息，商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)的對象。”[1]我國的反不正當(dāng)競爭法第10條規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！标P(guān)于商業(yè)秘密的性質(zhì)尚未統(tǒng)一的結(jié)論，有人格權(quán)說、信息權(quán)說、企業(yè)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等。[2]

不論是哪一種學(xué)說，商業(yè)秘密作為一種權(quán)利卻已經(jīng)是不容置疑。是權(quán)利，就有被侵犯的可能，就有保護(hù)之必要。權(quán)利只有當(dāng)它被侵犯時，能及時得到法律的保護(hù)和救濟才具有生命力。隨著知識經(jīng)濟的興起，商業(yè)秘密侵權(quán)案件倍增，商業(yè)秘密保護(hù)的呼聲高漲。由于商業(yè)秘密具有秘密性、技術(shù)性等特點，使得它的保護(hù)難度加大。從各國商業(yè)秘密保護(hù)的理論和實踐來看，主要有以下幾種保護(hù)理論：〈一〉合同法型保護(hù)理論，以英國為代表；〈二〉侵權(quán)法型保護(hù)理論，以美國為代表；〈三〉反不正當(dāng)競爭型保護(hù)了理論，以日本和德國為代表。其實，各國都不是單獨地采取一種方式來保護(hù)商業(yè)秘密的。例如在商業(yè)秘密保護(hù)比較發(fā)達(dá)的美國，商業(yè)秘密權(quán)利人可根據(jù)侵權(quán)法、財產(chǎn)法、合同法理論之一進(jìn)行起訴，而法院可以適用一種，也可以同時適用三種理論作出判決。

基于商業(yè)秘密的特殊性及其各種保護(hù)理論的不完善性，采取各種手段來對此進(jìn)行保護(hù)是很有必要的。我國對商業(yè)秘密的規(guī)定主要分散在《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等法律法規(guī)中。從這些法律法規(guī)中我們可以看出，有些是利用合同法進(jìn)行保護(hù)的，有些是利用侵權(quán)法進(jìn)行保護(hù)的。從基本原理來說，侵權(quán)法理論和合同法理論是兩個根本不同的理論。但是從現(xiàn)有的資料來看，國內(nèi)學(xué)者在論述我國商業(yè)秘密侵權(quán)行為時，將兩者理論混為一談的較多，有的雖然也注意到了兩者的區(qū)別，但也是扶過掠影。不可否認(rèn)，侵權(quán)與違約有時會發(fā)生竟合現(xiàn)象。但是有些學(xué)者認(rèn)為我國在商業(yè)秘密保護(hù)上是侵權(quán)和違約的竟合，[3]在此筆者不敢茍同。例如受害人在起訴自己商業(yè)秘密被盜的案件中，如果是以違約來起訴，不免有點牽強附會。而在有商業(yè)秘密合同保護(hù)的情況下，又以侵權(quán)論，似乎有點不太適宜。雖然在商業(yè)秘密保護(hù)上，侵權(quán)和違約有著千絲萬縷的聯(lián)系，但兩者的區(qū)別是顯而易見的。兩者的區(qū)別大致如下：1、兩者行為產(chǎn)生的前提不同。違約行為產(chǎn)生的前提是，當(dāng)事人之間必須存在特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)是相對權(quán)。侵權(quán)為產(chǎn)生的前提是，并沒有或無須有特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)是絕對權(quán)。2、行為違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。侵權(quán)行為違反的義務(wù)是法定的義務(wù)；而違約違反的義務(wù)是約定的義務(wù)。3、行為的主體不同。侵權(quán)行為的主體是不特定的，違約行為的主體是特定的。4、行為侵害的對象不同。侵權(quán)行為侵害的對象必須是絕對權(quán)；而違約行為侵害的對象是合同債權(quán)。5、承擔(dān)法律責(zé)任的形式有所不同。侵權(quán)行為的民事責(zé)任有賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影晌等；而違約是不能適用這些責(zé)任形式的。筆者認(rèn)為如把兩者簡單地攪和在一起可能從表面上看是方便了訴訟，有利于當(dāng)事人的保護(hù)，但實質(zhì)上是一種過于草率的表現(xiàn)，在現(xiàn)實生活中難以真正保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【摘要】

本文通過對民法上的侵權(quán)行為一般原理和侵權(quán)歸責(zé)的一般分析，探討了商業(yè)秘密侵權(quán)的各種類型及其歸責(zé)原則。商業(yè)秘密侵權(quán)的歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主、輔之以過錯推定責(zé)任原則、公平責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。

一、關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的侵權(quán)法一般理解

“商業(yè)秘密是公民、法人和其他組織保有的有關(guān)其社會競爭和物質(zhì)利益的、符合商業(yè)秘密法律規(guī)定的信息，商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)的對象?！盵1]我國的反不正當(dāng)競爭法第10條規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！标P(guān)于商業(yè)秘密的性質(zhì)尚未統(tǒng)一的結(jié)論，有人格權(quán)說、信息權(quán)說、企業(yè)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等。[2]

不論是哪一種學(xué)說，商業(yè)秘密作為一種權(quán)利卻已經(jīng)是不容置疑。是權(quán)利，就有被侵犯的可能，就有保護(hù)之必要。權(quán)利只有當(dāng)它被侵犯時，能及時得到法律的保護(hù)和救濟才具有生命力。隨著知識經(jīng)濟的興起，商業(yè)秘密侵權(quán)案件倍增，商業(yè)秘密保護(hù)的呼聲高漲。由于商業(yè)秘密具有秘密性、技術(shù)性等特點，使得它的保護(hù)難度加大。從各國商業(yè)秘密保護(hù)的理論和實踐來看，主要有以下幾種保護(hù)理論：〈一〉合同法型保護(hù)理論，以英國為代表；〈二〉侵權(quán)法型保護(hù)理論，以美國為代表；〈三〉反不正當(dāng)競爭型保護(hù)了理論，以日本和德國為代表。其實，各國都不是單獨地采取一種方式來保護(hù)商業(yè)秘密的。例如在商業(yè)秘密保護(hù)比較發(fā)達(dá)的美國，商業(yè)秘密權(quán)利人可根據(jù)侵權(quán)法、財產(chǎn)法、合同法理論之一進(jìn)行起訴，而法院可以適用一種，也可以同時適用三種理論作出判決。

基于商業(yè)秘密的特殊性及其各種保護(hù)理論的不完善性，采取各種手段來對此進(jìn)行保護(hù)是很有必要的。我國對商業(yè)秘密的規(guī)定主要分散在《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等法律法規(guī)中。從這些法律法規(guī)中我們可以看出，有些是利用合同法進(jìn)行保護(hù)的，有些是利用侵權(quán)法進(jìn)行保護(hù)的。從基本原理來說，侵權(quán)法理論和合同法理論是兩個根本不同的理論。但是從現(xiàn)有的資料來看，國內(nèi)學(xué)者在論述我國商業(yè)秘密侵權(quán)行為時，將兩者理論混為一談的較多，有的雖然也注意到了兩者的區(qū)別，但也是扶過掠影。不可否認(rèn)，侵權(quán)與違約有時會發(fā)生竟合現(xiàn)象。但是有些學(xué)者認(rèn)為我國在商業(yè)秘密保護(hù)上是侵權(quán)和違約的竟合，[3]在此筆者不敢茍同。例如受害人在起訴自己商業(yè)秘密被盜的案件中，如果是以違約來起訴，不免有點牽強附會。而在有商業(yè)秘密合同保護(hù)的情況下，又以侵權(quán)論，似乎有點不太適宜。雖然在商業(yè)秘密保護(hù)上，侵權(quán)和違約有著千絲萬縷的聯(lián)系，但兩者的區(qū)別是顯而易見的。兩者的區(qū)別大致如下：1、兩者行為產(chǎn)生的前提不同。違約行為產(chǎn)生的前提是，當(dāng)事人之間必須存在特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)是相對權(quán)。侵權(quán)為產(chǎn)生的前提是，并沒有或無須有特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)是絕對權(quán)。2、行為違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。侵權(quán)行為違反的義務(wù)是法定的義務(wù)；而違約違反的義務(wù)是約定的義務(wù)。3、行為的主體不同。侵權(quán)行為的主體是不特定的，違約行為的主體是特定的。4、行為侵害的對象不同。侵權(quán)行為侵害的對象必須是絕對權(quán)；而違約行為侵害的對象是合同債權(quán)。5、承擔(dān)法律責(zé)任的形式有所不同。侵權(quán)行為的民事責(zé)任有賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影晌等；而違約是不能適用這些責(zé)任形式的。筆者認(rèn)為如把兩者簡單地攪和在一起可能從表面上看是方便了訴訟，有利于當(dāng)事人的保護(hù)，但實質(zhì)上是一種過于草率的表現(xiàn)，在現(xiàn)實生活中難以真正保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【摘要】

現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關(guān)系，目前相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時泄漏商業(yè)秘密提出建議。

在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。因而，對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)成為人們的共識。隨著人才流動的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認(rèn)為，人才流動與商業(yè)秘密保護(hù)從來就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會給企業(yè)造成無法估量的損失，而且會在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁?。有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識產(chǎn)權(quán)案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準(zhǔn)備跳槽的高峰，企業(yè)此時特別需要注意對商業(yè)秘密保護(hù)。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規(guī)則”，索要經(jīng)濟賠償。

目前導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：

一、商業(yè)秘密與商業(yè)秘密權(quán)

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密權(quán)是商業(yè)秘密的權(quán)利人依法享有的,對其商業(yè)秘密的支配并排除他人不法獲取和使用的權(quán)利。商業(yè)秘密的價值正是通過商業(yè)秘密權(quán)的行使而獲得實現(xiàn)。因而研究商業(yè)秘密的保護(hù),首先要研究商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)力屬性,因為它往往決定一國的商業(yè)秘密保護(hù)的基本理論,是明確商業(yè)秘密法律保護(hù)依據(jù)、保護(hù)方式和保護(hù)程度的關(guān)鍵性問題。

二、商業(yè)秘密權(quán)的學(xué)說比較

商業(yè)秘密權(quán)的權(quán)利屬性,是一個頗具理論爭議的問題。例如,“財產(chǎn)權(quán)說”認(rèn)為,商業(yè)秘密權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán),具有與有形財產(chǎn)一樣的價值與意義?！叭烁駲?quán)說”認(rèn)為,商業(yè)秘密權(quán)是從人格權(quán)中衍生出來的,以不正當(dāng)方法獲得他人的商業(yè)秘密是侵犯人格權(quán)的行為?！捌髽I(yè)權(quán)說”認(rèn)為,商業(yè)秘密本身具有競爭上的客觀經(jīng)濟價值,對于企業(yè)的生存與發(fā)展有著重大的影響,是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分?！爸R產(chǎn)權(quán)說”認(rèn)為,商業(yè)秘密權(quán)的客體也是無形的智力成果,因此,商業(yè)秘密權(quán)也是知識產(chǎn)權(quán)的一種。

上述學(xué)說是商業(yè)秘密法律保護(hù)研究各個階段的成果,雖然在權(quán)屬性質(zhì)的認(rèn)定上學(xué)者們各持己見,難以達(dá)成一致,但各種學(xué)說恰好從各個方面、各個角度揭示出商業(yè)秘密權(quán)的特點,只是各有側(cè)重。

“人格權(quán)說”強調(diào)了商業(yè)秘密權(quán)的人身屬性或人格屬性,公民的基本權(quán)利之一就是創(chuàng)造者對其知識產(chǎn)品的專有權(quán)。但這一學(xué)說的缺陷也很明顯:首先,人格權(quán)是民事主體的一種固有的權(quán)利,不能轉(zhuǎn)讓、拋棄或繼承,但商業(yè)秘密權(quán)可以;其次,人格權(quán)的客體是人格權(quán)益,如人身自由、生命健康、隱私等,而商業(yè)秘密權(quán)的客體是技術(shù)信息、經(jīng)營信息,是智力成果;再次,人格權(quán)是一項與生俱來的自然權(quán)利,而商業(yè)秘密權(quán)的存在則要以商業(yè)秘密的存在為前提?？梢哉f,商業(yè)秘密權(quán)在一定程度上具有人格權(quán)的內(nèi)容,但將其定性為人格權(quán),無疑是以偏蓋全,無法體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)的本質(zhì)。

甲方：

乙方：

一.甲方商業(yè)秘密的范圍：公務(wù)員之家版權(quán)所有

1.與甲方產(chǎn)品有關(guān)的技術(shù)數(shù)據(jù)、圖紙、工藝、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗方法以及其他技術(shù)資料和內(nèi)容；

2.涉及甲方尚未公開的重大經(jīng)營決策、高層人事變動等有關(guān)內(nèi)容；

3.企業(yè)管理方面的重要規(guī)章制度、管理辦法；