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1商業(yè)秘密的概念、特征

在我國，《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息“。通過以上可以看出各國雖然對商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個法律特征：

（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構成要件和核心特征。

（2）價值性。即能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或預期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權

利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。

（3）實用性。即具有現(xiàn)實的或者潛在的使用價值。就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術方案和經(jīng)營策略。

（4）管理性。須經(jīng)權利人采取保密措施。

上述四個法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構成要件。缺少其中任何一個都會喪失商業(yè)秘密的所有權利。

2商業(yè)秘密的性質

商業(yè)秘密的法律性質，又稱商業(yè)秘密的權屬性質，指的是商業(yè)秘密是否是一種權利，是一種什么樣的權利。對這一問題的認識歷來眾說紛紜，至今尚無定論。主要有以下幾種說法。

（1）無形財產(chǎn)論。這一觀點認為，商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，它既不同于有形財產(chǎn)，又不屬于知識產(chǎn)權范疇。我國有學者持這一觀點。

（2）財產(chǎn)論。英美法院在司法實踐中承認商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權，曾多次判定商業(yè)秘密的持有人從轉讓該項商業(yè)秘密的合同中所取得的使用報酬，按財產(chǎn)所得納稅。

（3）債權說。這種觀點將商業(yè)秘密視為一種債權，認為當事人圍繞商業(yè)秘密建立的是一種保密關系，負有保密義務的人如果違反保密義務就應當向商業(yè)秘密所有人承擔法律責任。

筆者認為商業(yè)秘密是一種既具有無形資產(chǎn)的性質，也有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權的特殊知識產(chǎn)權。

2.1商業(yè)秘密財產(chǎn)性具有無形財產(chǎn)權的性質

商業(yè)秘密是技術信息和經(jīng)營信息，是人類智力活動的產(chǎn)物，具有無形財產(chǎn)權的性質，即商業(yè)秘密權利人享有包括占有、使用、收益和處分在內的完整權利。

商業(yè)秘密能給權利人帶來經(jīng)濟利益。作為一種智力成果，商業(yè)秘密具有明顯的財產(chǎn)價值，它能夠為權利人帶來實際的或潛在經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密一旦被他人非法竊取或公開，會直接給權利人造成經(jīng)濟上的損失。另外，商業(yè)秘密還可以作為標的進行轉讓。

2.2商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權

（1）商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權。

知識產(chǎn)權是人們對其腦力勞動所創(chuàng)造的智力成果依法享有的專有權利。知識產(chǎn)權的本質屬性在于：知識產(chǎn)權的客體是具有創(chuàng)造性無形的智力成果。商業(yè)秘密與專利、商標權、著作權等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權有相同之外，即都是人類智力活動的產(chǎn)物，其標的都是智力成果，都是無體的，都能夠產(chǎn)生和創(chuàng)造出經(jīng)濟價值。

（2）商業(yè)秘密又與專利、商標、著作權等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權有不同之處，是一種特殊的知識產(chǎn)權知識產(chǎn)權具有時間性，但商業(yè)秘密沒有時間限制，存續(xù)時間取決于權利人的保密狀況，法律無法預先決定；只要未曾泄密，就由權利人享有，受法律保護，

因此，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權。

3現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護

盡管我國商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業(yè)秘密的法律保護制度，為企業(yè)保護商業(yè)秘密提供了法律保障。

3.1《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護

1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》是目前保護商業(yè)秘密最具有操作手段的法律。該法對商業(yè)秘密的范圍和侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式都作了較完整的界定。

我國1993年的《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密法律保護的范圍規(guī)定為技術信息和經(jīng)營信息。技術信息秘密，是指產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造過程中的技術訣竅或秘密技術、非專利成果、專有技術。實踐中，這種技術信息的范圍很廣泛，諸如各種產(chǎn)品的生產(chǎn)方案、產(chǎn)品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識等。只要這種技術信息未公開，能給權利人帶來經(jīng)濟利益，并且采取了保密措施均應屬技術秘密。

經(jīng)營信息秘密，是指未公開的與生產(chǎn)經(jīng)營、銷售有關的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、客戶名單、進貨渠道、銷售網(wǎng)絡、產(chǎn)品價格等。

《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定：”經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業(yè)秘密；第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，“第三人明知或者應知存在上述違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！豹?/p>

3.2《勞動法》對商業(yè)秘密的保護

當前我國在人員流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象較為普遍，主要是“跳槽”者將原單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的砝碼。為此于1994年7月5日頒布的《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規(guī)定，將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同條款之一。事實上就是由法律直接規(guī)定了合理競業(yè)禁止制度。所謂競業(yè)禁止是指在勞動關系中或曾經(jīng)存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業(yè)務的競爭性行為。競業(yè)禁止作為一項禁止性規(guī)則，其主要的價值是保護商業(yè)秘密。

3.3《中華人民共和國刑法》對商業(yè)秘密的保護

1997年3月14日修定的《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權利人（企業(yè)）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

3.4《中華人民共和國民法通則》對商業(yè)秘密的保護

《民法通則》第118條關于侵害其他科技成果的應承擔的民事責任的規(guī)定。

3.5《律師法》對商業(yè)秘密的保護

《律師法》第33條規(guī)定：律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。

由此可見，我國上述單行法律，均從不同側面對商業(yè)秘密保護作了有關規(guī)定。

4完善我國商業(yè)秘密立法的建議

4.1我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法存在的問題

我國雖已建立了以《反不正當競爭法》為標志的商業(yè)秘密保護法律體系，但《反不正當競爭法》和與之配套的法律還存在一些不完善之處。主要存在的問題有：

（1）侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄。

《反不正當競爭法》只規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“經(jīng)營者”，對于非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬該法調整的范圍，實際上員工恰恰是侵害商業(yè)秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護商業(yè)秘密。

（2）缺乏懲罰性賠償金制度。

《反不正當競爭法》規(guī)定的賠償損失為“侵權期間因侵權所獲得的利潤”，而不是以被侵權人所遭受的損失為依據(jù)。損失應當包括權利人開發(fā)商業(yè)秘密的成本，因被侵權造成的利潤的減少，調查侵權人的侵權行為所支付的合理費用，為訴訟付出的合理費用。這遠遠大于侵權人在侵權期間所獲得的利潤。

（3）商業(yè)秘密的權屬性質不明確。

商業(yè)秘密是何種權屬？我國現(xiàn)行法律沒有明確定位。

（4）缺乏程序法的保障。

商業(yè)秘密主要靠權利人采取有效的保密措施維護其權利。商業(yè)秘密一旦公開，權利人則喪失其占有。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，如舉證責任問題，商業(yè)秘密的保密審理、保全等基本制度均缺乏明確的規(guī)定。

4.2完善我國商業(yè)秘密保護立法的建議

（1）增設懲罰性賠償責任。

關于行為人實施侵權行為的賠償責任問題。《反不正當競爭法》第20條規(guī)定不論侵權行為人主觀過錯程度、侵權情節(jié)如何，侵權人均只承擔賠償損失的責任。這是單一的補償性賠償金制度。在商業(yè)秘密立法方面世界各國多采用補償性賠償金與懲罰性賠償金相結合的制度。在補償性懲罰金制度下，加害人的賠償責任范圍，只限于補償受害者所受到的實際損失。在懲罰性賠償金制度下，加害人除賠償受害方的實際損失外還要對其實施處罰，向受害人支付懲罰性賠償金。其積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經(jīng)濟制裁，使加害方體會到實施商業(yè)秘密的侵權成本遠遠高于其所得的經(jīng)濟效益，從而增強其在競爭中嚴格按市場標準進行商業(yè)活動的自覺性，盡可能減少侵權糾紛。

（2）完善相關配套法律。

在《民事訴訟法》中增加以下條款：（1）對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示；參加訴訟的人員對訴訟中了解到的商業(yè)秘密負有保密義務，不得擴大知悉范圍。（2）關于商業(yè)秘密保全問題可規(guī)定：在商業(yè)秘密侵權行為將給權利人造成不可挽回損失的緊急情勢下，權利人應采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，并在起訴前或起訴后向人民法院提出保全申請，但權利人須為此提供擔保。

在《勞動法》中規(guī)定，員工不得在同類企業(yè)兼職，離職后也不得在合同限制的時間和地域范圍內使用原企業(yè)的商業(yè)秘密從事競爭性業(yè)務活動。

（3）明確商業(yè)秘密的權屬性質。

綜前所述，把商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權、一種民事權利來保護。

除通過立法來保護商業(yè)秘密外，筆者還認為作為企業(yè)而言也要提高其自身保護商業(yè)秘密的意識。商業(yè)秘密的保護問題雖為一些企業(yè)所重視，但許多企事業(yè)單位仍沒有將這個問題擺到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加強宣傳力度，指導企業(yè)規(guī)范商業(yè)秘密的保護措施。

參考文獻

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