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自由裁量權是一項重要行政權力，它體現(xiàn)了行政執(zhí)法部門對商業(yè)秘密保護采取作為與不作為的態(tài)度，是商業(yè)秘密行政執(zhí)法的核心問題，它直接影響商業(yè)秘密行政保護的效果。2017年11月，十二屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了新修訂的《反不正當競爭法》，已于2018年1月1日起施行。其中，大幅提高了對侵犯商業(yè)秘密的行政處罰力度，處罰起點由93版的一萬提高到十萬，罰款數(shù)額上限由二十萬提高到三百萬，進一步擴大了自由裁量的權利空間。在行政執(zhí)法實踐中，大體上存在如下裁量性問題需要注意。

一、事實認定問題

(一)秘密性的認定。直接認定，是直接以事實證據(jù)認定相關信息的秘密性。比如通過專業(yè)機構鑒定。當然，鑒定結論也可能因為鑒定資質(zhì)和鑒定程序的問題導致無效。間接認定，是通過保密協(xié)議、專利認證等間接證據(jù)來推定信息“不為公眾所知悉”的特性。有些認定的方法是值得反思的，比如，能否從保密性反推秘密性，保密性與秘密性之間是否等同?上海市高院在《上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局、上海商派網(wǎng)絡科技有限公司等與上海牟乾廣告有限公司行政其他二審行政判決書》中提出，信息的秘密性“屬于一個事實認定問題，不能僅僅從持有人已采取了保密措施，即推定相關信息必然不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得①”，這段話正是對商業(yè)秘密行政執(zhí)法風險性的提醒。(二)保密措施的認定?！蛾P于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對《反不正當競爭法》商業(yè)秘密權利人的保密措施進行細化，包括了“訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。實踐中，一些商業(yè)秘密權利人在劃定本單位商業(yè)秘密的保護范圍過大，制定較為復雜的保密文件，向員工和業(yè)務單位傾斜繁多保密義務，往往造成對公共信息的侵占和侵權人保密義務的過重，采取保密措施是否適當、合理，保密措施具體的針對內(nèi)容是否與案情有聯(lián)系，甚至權利人保密文件的真?zhèn)?，或者由于權利人保密協(xié)議的違約而引起保密措施的有效性爭議，這都考驗著執(zhí)法人員對具體法律事實的分析判斷。(三)同一性的認定。商業(yè)秘密作為一種信息，往往不是有形固定狀態(tài)，可以隨著載體的變化而變化，可以被修改調(diào)整后再使用，侵權人使用的信息與權利人申訴被侵害的商業(yè)秘密是否具有同一性，其實非常重要。一些技術信息可能在權利人研究的基礎上加以變化調(diào)整，一些經(jīng)營信息將權利人的信息與自己的信息混同，看似不同而又相似的信息一般的行政執(zhí)法人員很難甄別判斷。一般來說，商業(yè)秘密的同一性的認定可以依靠專業(yè)機構鑒定加以確認。

二、處罰幅度問題

行政處罰畸重畸輕，是行政執(zhí)法自由裁量顯失公正的突出表現(xiàn)。國家工商總局出臺《關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》對罰款處罰的數(shù)額規(guī)定，各地也相應出臺裁量實施細則，其中商業(yè)秘密罰款數(shù)額主要的裁量依據(jù)是涉案金額和權利人造成經(jīng)濟損失。關于涉案金額，筆者認為涉案金額的概念不清。行政執(zhí)法部門長期習慣于用“涉案金額”、“案值”來表述，既不能清楚反映權利人的損失，也不能說明侵權人的獲利。新修訂的《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的定義略作調(diào)整，“指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”與93版《反不正當競爭法》相比刪除了“實用性”的特征表述，將“能為權利人帶來經(jīng)濟利益”改為“具有商業(yè)價值”。這一調(diào)整將商業(yè)秘密的核心特征更清晰，一是秘密性，二是商業(yè)價值，三是保密措施。商業(yè)價值是商業(yè)秘密區(qū)別于國家機密或個人隱私等秘密信息的類別特征。商業(yè)價值大小就是“憑此而獲利多少”，因此，通過非法使用商業(yè)秘密而獲利的部分正是商業(yè)秘密的價值體現(xiàn)，行政處罰應該圍繞商業(yè)秘密的這一核心特征，參照其商業(yè)價值來裁定罰款數(shù)額，更符合《反不正當競爭法》的立法本意，也更具實踐操作性。當然，即使再完備的法律也不能窮盡現(xiàn)實的各種情況，法律條文難以對各種違法現(xiàn)象一一列舉作規(guī)定，因此法律條款與客觀事實的一一對應需要執(zhí)法人員去詮釋關聯(lián)。我國對商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定相對簡單籠統(tǒng)，使得更多新情況新問題的解決依賴于自由裁量的判斷、分析和定性。因此，執(zhí)法部門應該完善相關法律法規(guī)，明確裁量標準，進一步規(guī)范商業(yè)秘密行政裁量行為，以維護個案處罰的公正合理。

［參考文獻］

［1］劉彥勇．商業(yè)秘密行政救濟制度研究．河南工程學院學報(社會科學版)，2012．06．

［2］反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法專家型人才培訓班第五課題組，張波．我國商業(yè)秘密保護行政執(zhí)法研究．中國市場監(jiān)管研究，2012．07．

［3］朱廣祥．論比例原則及其在規(guī)范工商行政執(zhí)法自由裁量權中的適用．中國市場監(jiān)管研究，2007．04．

作者:張璐 單位:上海大學法學院