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代中國基本上循從大陸法系成文法的特點，人民法院審判案件時遵從法律，唯有在法律規(guī)定比較原則、抽象，為便于統(tǒng)一司法的情況下，才可以制定公布“司法解釋”。法院的判決不是我國的法律淵源，不具有普遍的約束力。但是隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會主義法律體系的完善，越來越多的法學家呼吁借鑒國外法治的優(yōu)點和我國優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構建具有中國特色的判例制度，即堅持以成文法為主的同時，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補性和即時性，彌補成文法過于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。下面筆者就建立判例制度的可行性、必要性及其意義談些粗淺的看法。

一、建立判例制度的可行性

我國歷史上就有運用判例的悠久傳統(tǒng)。西周、春秋時期實行“議事以制”（即選擇合適的先例來斷案）的判例法。從秦開始，就開始實行以律為主體，輔之以例、式和司法解釋的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑時可以依據(jù)“廷行事”。據(jù)1975年12月在湖北云夢出土的秦簡記載，所謂“廷行事”就是中央司法機關廷尉所確認的辦案成例。之后，漢朝奉行“春秋決獄”，判例成為漢代斷案的重要法律依據(jù)。而在唐朝，判例第一次正式凌駕于法典之上，出現(xiàn)了“以例破法”的狀況。宋朝出現(xiàn)了“斷例”和“指揮”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不載，然后用例”。明朝、清朝律例并行，實行“有例則不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)，據(jù)不完全統(tǒng)計，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例應有3900多件。南京國民政府大量適用司法院、最高法院的判例，甚至還援引北洋政府大理院的判例。中華人民共和國建立初期，在成文法典不完備的情況下，司法審判主要依據(jù)有關政策（民事、刑事等方面的政策）進行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。改革開放以后，為了彌補成文法的不足，最高人民法院已在適用判例方面作了一些有益的嘗試，并取得了較好的效果，其主辦的《最高人民法院公報》登載的案例都是最高人民法院審判委員會討論通過，體現(xiàn)了我國的最高審判水平，是人民法院經(jīng)驗的總結，具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點。雖然對這些案例并未要求強制遵守，但作為權威審判，事實上都得到了下級法院的普遍遵守，對全國法院審判工作的指導作用是十分明顯的。另外，最高人民法院從1991年開始組織編輯出版的《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，很多學者都把這些案例視為中國的判例法，認為這些案例具有法律上的影響力，實際上具有判例的性質。在各地法院，也在進行這方面的嘗試，如鄭州市中原區(qū)法院的“先例判決制度”，天津市高級人民法院的“判例指導制度”等。最高人民法院在《五年改革綱要》第14條中就明確規(guī)定：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。這里最高人民法院雖然沒有明確要求下級人民法院必須遵守，但這些案件的典型性和權威性必然對下級人民法院的判決產(chǎn)生影響，特別是在目前的審級制度下，最高人民法院的典范案例具有的參考作用一般會形成事實上的拘束力。以上事例都是中國古代、近代乃至現(xiàn)代實行判例法的證據(jù)，說明在我國建立判例制度是完全可行的。

二、建立判例制度的必要性

1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述總是有限的，法律條文永遠不可能概括豐富多彩和不斷變動的社會生活，這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]無論立法多么成熟和發(fā)達，都無法解決其滯后性問題，更不能將社會所有的問題都囊括在內。這是任何一個大陸法系國家都無法回避的問題[2]，中國的法律被普遍認為用詞抽象，關鍵術語沒有獲得準確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在。由于中國法律制度本身的不完善性，使得這種“先天缺陷”在實際上得到了放大。

2、是追求司法公正的需要在司法實踐中，不同法院的法官或同一法院的法官有時會對相同類型的案件，作出不盡相同甚至截然相反的裁決，這一現(xiàn)象必將導致當事人甚至社會對司法公正產(chǎn)生懷疑，影響到司法權威。再加上我們國家地域廣闊，人口眾多，對于法律沒有明文規(guī)定或者大家存在爭議的問題，如果沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)法尺度，難免會造成執(zhí)法的的混亂。這無論是對于社會的穩(wěn)定，還是對樹立司法的權威都是不利的。相同條件相同結果，這并非英美判例法的專利，而是法治的嚴肅性和統(tǒng)一性對司法活動的基本要求，成文法與判例法相結合的模式已經(jīng)越來越成為世界潮流，判例能夠將抽象的法律規(guī)范變得細化，易于把握，起到較好的指導和教育功能。在司法裁判過程中提出“遵循先例”的要求，體現(xiàn)了法律可預期性的要求，體現(xiàn)了“同樣情況同樣對待”的公平正義原則。

3、是提高法官素質的需要我國的法官由于歷史的原因，非專業(yè)化非常嚴重。判例制度對法官的素質有更高的要求，要求法官不僅要有熟練的業(yè)務技巧和深厚的法學理論功底，而且還能善于運用法律意識來裁判案件，并能根據(jù)社會發(fā)展的要求和對社會發(fā)展的預測來創(chuàng)新判例。建立判例制度，一方面體現(xiàn)了法律的嚴肅性，另一方面也能體現(xiàn)法官的能動性，對自己的司法行為負責。

三、我國建立判例制度的構想

1、判例的創(chuàng)制主體。筆者認為，在目前來看，創(chuàng)制判例的主體應僅限于最高人民法院。如果允許各級法院都享有這一職能，設定主體不單一，很容易導致判例被濫發(fā)、濫用，造成適用法律錯誤、混亂甚至傷及法制的統(tǒng)一。創(chuàng)制判例的案例既可來自于最高人民法院自己審判的案件，也可來自地方各級人民法院已經(jīng)生效的判決。地方各級人民法院有義務向最高人民法院推薦本地區(qū)比較典型的判決，供最高人民法院在創(chuàng)制判例時使用[3].最高人民法院應成立專門機構對案件進行篩選與編輯，選取一定數(shù)量的案例報最高人民法院審判委員會通過以后，這些案例才能成為判例。判例一經(jīng)形成，就應當及時公布。最高人民法院應定期將現(xiàn)行有效的判例按部門匯編成冊后公布發(fā)行。

2、判例的功能。建立判例制度后，判例可以發(fā)揮兩個基本的功能：（1）補充制定法的空缺，（2）解釋制定法，使制定法的規(guī)定更加明確具體。與此相適應，判例可以分為規(guī)則創(chuàng)制型判例與法規(guī)適用性判例兩類。前者是在制定法條文未作明確規(guī)定和制定法出現(xiàn)空白的情況下，在司法實踐中適應實際需要創(chuàng)制規(guī)則予以適用的一種方式。后者是根據(jù)現(xiàn)有制定的條文作出的，是對現(xiàn)行制定法條文的明確與具體化[4].

3、判例的適用、變更和廢止。判例一經(jīng)作出，就具有普遍的法律約束力，各地、各級人民法院均應遵循，作為判決的依據(jù)。最高人民法院應設置專門機構對其公布的案例定期進行審查，法規(guī)適用性判例隨著成文法的修改或廢止而須相應地變更或廢止。隨著調整新的社會關系的成文法頒布，應對規(guī)則創(chuàng)制型判例進行審查，如判例與成文法精神一致，則上升為法規(guī)適用性判例；如相違背，則予以廢止。審查后提前交最高人民法院審判委員會討論決定，及時予以公布，以便于各級法院及時掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效判例的現(xiàn)象發(fā)生。

四、建立判例制度的意義

1、能夠保證在裁判中正確適用法律。判例是對法律最具體、最生動的解釋，它能針對現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題，幫助人們正確統(tǒng)一理解法律，保證審判活動的穩(wěn)定與連貫。判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據(jù)，有利于防止審理同類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決。

2、合理規(guī)范法官的自由裁量權。由于我國目前立法尚不完善，給法官的自由裁量留下了很大的空間。法官對法律的理解不同，自由裁量權使用的不同，選擇的法律不同，裁判結果當然不同。在案情相同或相似的情況下，上下級法院及同一法院的判決很不一致，造成人們對司法公正性產(chǎn)生懷疑。建立判例制度以后，法官在判案中受到先例的拘束，使相同案情達成大體相同的裁判，有利于樹立司法的權威。

3、改善了裁判文書的質量。目前我國司法審判中普遍存在的一個問題是裁判文書質量較低，缺乏說理和論證，很難從法理上使當事人知法服法，直接影響了人們對司法公正的信任。建立判例制度，為法官制作判決書提供良好的樣板，法官按照先例來制作判決書，做到嚴格執(zhí)法、公正裁判。

4、保障判決的大體一致。透過裁判結果的相同性，人們能夠對遵循某項法律規(guī)則會產(chǎn)生何種后果、不遵循某項法律規(guī)則會產(chǎn)生何種后果產(chǎn)生合理的預期，使人們自覺遵循法律，發(fā)揮法的引導作用。

5、能夠有效利用司法資源。判例制度打破了法院判例的封閉狀態(tài)，充分開發(fā)利用了“判例”這一長期封閉和浪費的司法資源?？梢暂^大限度地縮短審判周期，節(jié)約訴訟資源，降低訴訟成本，提高司法效率。

注釋：

1、《構建中國特色的“判例制度”》，載2002年12月25日《中國新聞周刊》。

2、王殿彬、李玉柱《關于建立有限判例制度的思考》，2003年12月22日載《人民法院報》。

3、黃再再《對我國判例制度的構想》，載2003年5月26日《人民法院報》。4、同上注。