導語：探究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中的提示規(guī)則一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:為因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性，我國《侵權(quán)行為法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任，確立了此類侵權(quán)責任的明知規(guī)則與提示規(guī)則。但是，依據(jù)該法，提示規(guī)則并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在共同侵權(quán)行為成立后的免責條款，其要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為是否存在承擔審查義務(wù)，與立法初衷相悖，引發(fā)實務(wù)中的種種弊端。本文認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏承擔審查義務(wù)的能力，因此應(yīng)該免除其該種義務(wù)，而代之以權(quán)利要求者的證明義務(wù)，以達成《侵權(quán)責任法》第36條的立法目的。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)明知規(guī)則提示規(guī)則審查義務(wù)

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)世界與現(xiàn)實世界在生活模式及經(jīng)濟利益上的對接，侵權(quán)行為也不可避免的出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中。因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的獨有特征，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)了許多新的模式，這對侵權(quán)法的立法技術(shù)和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權(quán)行為法》，結(jié)合了我國現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特性，即大多通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為做出了特殊規(guī)定，并通過靈活運用共同侵權(quán)理論，在符合特定條件的情況下，將實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償?shù)目赡苄?。下文將以提示?guī)則為對象，以《侵權(quán)責任法》第36條為文本，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任進行研究。

一、對《侵權(quán)責任法》第36條的分析

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔的侵權(quán)責任，集中見于《侵權(quán)責任法》第36條。該條涉及“明知規(guī)則”與“提示規(guī)則”，分別規(guī)定在第三款與第2款之中，現(xiàn)分析如下。

《侵權(quán)責任法》第36條第三款——明知規(guī)則

我國《侵權(quán)責任法》第36條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！盵1]本款規(guī)定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條但書之后的規(guī)定，其民法學基礎(chǔ)為幫助行為的共同侵權(quán)理論。在國外立法例中，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規(guī)定出版者責任的2000年第31號指令第44條，也均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知用戶利用其服務(wù)進行侵權(quán)活動時，如不采取必要措施，將承擔損害賠償責任。

理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，作為網(wǎng)絡(luò)信息和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進行監(jiān)控和管理的。然而在實踐上，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統(tǒng)的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務(wù)，通過以主動出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權(quán)行為，在經(jīng)濟和效率上已非可能。

但是，經(jīng)濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而不能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避責任的理由。因此，本著最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，主觀存有過錯且對直接侵權(quán)行為具有幫助行為從而構(gòu)成共同侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與直接侵權(quán)人承擔連帶責任，此即為明知規(guī)則。該規(guī)則通過擴大責任人范圍的方式，保障受害人利益，其構(gòu)成要件包括：主觀過錯、直接侵權(quán)行為的成立、存在共同侵權(quán)行為，以及共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。

1、主觀過錯。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的服務(wù)從事侵害他人民事權(quán)益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔監(jiān)管義務(wù)。當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道其用戶存在侵權(quán)行為之時，如果其不履行監(jiān)管義務(wù)而將涉及侵權(quán)的內(nèi)容進行適當處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權(quán)行為存在主觀上的放任心理，從而構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身的主觀過錯。[2]

2、直接侵權(quán)行為成立。由于在《侵權(quán)行為法》中，作為特殊侵權(quán)主體出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)僅指沒有直接從事侵權(quán)行為之人，故而其侵權(quán)責任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權(quán)行為的在先成立。因此在明知規(guī)則中，已經(jīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的前提，是已發(fā)生了用戶通過其提供的服務(wù)，進行了符合侵權(quán)行為法律構(gòu)成要件的直接侵權(quán)行為。

3、存在共同侵權(quán)行為?！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖藯l第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔連帶民事責任?！币罁?jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，共同侵權(quán)行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，采取客觀標準，并不要求實施共同侵權(quán)行為的數(shù)個行為人具有共同的過錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。與此相應(yīng)，依明知規(guī)則，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其用戶的侵權(quán)行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運營的平臺對該侵權(quán)內(nèi)容進行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實施了通過提供信息平臺的方式幫助侵權(quán)人達到侵權(quán)目標的共同侵權(quán)行為。

4、共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。試圖通過網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)的行為人，由于其通常不具有獨立架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)手段，因此絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，均是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)達成其侵權(quán)目標的。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為與其所使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者具有因果關(guān)系。

（二）《侵權(quán)責任法》第36條第2款——提示規(guī)則

《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。”

本款即為提示規(guī)則，在國外被形象地稱為避風港規(guī)則。避風港規(guī)則最早由美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）創(chuàng)立，其第二部分“在線版權(quán)侵權(quán)責任限制”一章，對四種不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分別設(shè)計了與其提供服務(wù)相適應(yīng)的責任豁免條款。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第二十至二十三條最早引入該規(guī)則，目的在于將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與其用戶的侵權(quán)行為分割開來。如果服務(wù)商滿足了避風港條款中的豁免規(guī)定，則只有實施直接侵權(quán)行為的用戶本人需要對其行為承擔損害賠償責任，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不因該用戶使用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而承擔侵權(quán)責任，從而保護和鼓勵

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，給予其更為自由的發(fā)展空間。提示規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識，且對自己的作品最為熟悉,避風港規(guī)則將主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動的責任分配給權(quán)利人；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而提示規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計恰恰契合了法律的效率原則。[3]

避風港規(guī)則并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商消極不作為的理由，如果被侵權(quán)人將其受侵害事實告知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則其對于在其平臺上所進行的侵權(quán)行為便處于知曉狀態(tài)，因而應(yīng)自動適用《侵權(quán)責任法》第36條第三款的規(guī)定，對其因不作為而造成的損失擴大部分，與直接侵權(quán)人承擔連帶責任。但是，提示規(guī)則如何在具體的司法實踐中適用，卻頗有探討的必要。

在外國立法例中，真正的提示規(guī)則僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在共同侵權(quán)行為成立后的免責條款，該規(guī)則并不使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔對侵權(quán)行為是否存在的審查義務(wù)。而在我國首先引進提示規(guī)則的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中，其第十四條、十五條、二十二條第（五）項提到了“涉嫌”和“權(quán)利人認為”等詞，這些詞語的出現(xiàn)，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶的侵權(quán)行為承擔了初步審查的義務(wù)，同時也為權(quán)利主張者提供了主張“可能存在的權(quán)利”的余地。該種相對模糊的規(guī)定，造成了當權(quán)利人僅主觀認為存在侵權(quán)的行為時，便可向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求其對該“侵權(quán)行為”進行處理的情況。而每當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面對這種模棱兩可的權(quán)利通知時，要不然選擇以認為該行為不構(gòu)成侵權(quán)為由，拒絕權(quán)利人的主張，要不然由于對通知中的行為是否構(gòu)成侵權(quán)無從判斷，而陷入兩難狀態(tài)?！肚謾?quán)責任法》對于提示規(guī)則的規(guī)定更為宏觀和開放，而且其可能面對的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型也更加多樣化。在這種情況下，法律應(yīng)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只有在權(quán)利人提供了符合法定標準或具有司法效力而非僅具有普通證明力的侵權(quán)行為認定文書后，仍然不采取相關(guān)行動的，才需要對侵害擴大部分承擔連帶責任。如果使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為是否成立承擔初步審查義務(wù)，并讓其承擔審查不準的后果，那么提示規(guī)則將無法真正發(fā)揮其平衡各方利益、促進互聯(lián)網(wǎng)和諧發(fā)展的效果。

二、審查義務(wù)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無法承受之重

（一）以人肉搜索為例，對審查義務(wù)進行分析

當權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出一份僅具有事實陳述的通知，告知有人通過其所提供的服務(wù)發(fā)動對權(quán)利人的“人肉搜索”，侵害了權(quán)利人的隱私權(quán)，從而被要求將該有關(guān)內(nèi)容從其網(wǎng)站中刪除時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便面臨著對該通知中所提侵權(quán)行為是否成立的審查義務(wù)，并承擔審查正確與否的后果。如果其認定該“人肉搜索”并沒有侵犯權(quán)利人的隱私權(quán)，而不采取任何措施，那么其將面臨在日后法院認定該“人肉搜索”為侵權(quán)行為后的連帶賠償責任；而如果其認定該“人肉搜索”構(gòu)成侵權(quán)，從而將該內(nèi)容進行刪除，則一旦日后法院認定該行為不構(gòu)成侵權(quán)，那么其行為便構(gòu)成對言論自由的限制，以及對被刪除內(nèi)容用戶的違約。

事實上，“人肉搜索”本身，作為一項網(wǎng)民通過網(wǎng)絡(luò)自發(fā)尋找所需信息的工具，就如同被合法銷售的武器一樣，是不具侵權(quán)性質(zhì)的。使用這項工具的動機和行為方式，才是決定侵權(quán)行為是否成立的關(guān)鍵。因此，如果我們僅從法律的角度出發(fā)，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最為關(guān)鍵的問題便是，當公民和媒體的言論自由權(quán)與個人的隱私權(quán)之間出現(xiàn)沖突之時，這兩種權(quán)利的界限在哪里。這是一個極其復雜的法律問題，遠非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所能解決。

言論自由權(quán)和隱私權(quán)對個人和社會均極為重要，其范圍廣泛而難以明確界定，且二者經(jīng)常交錯重疊。因此，縱使人們已經(jīng)普遍總結(jié)出了對于言論自由的限制條件，隱私權(quán)的內(nèi)容也在法律中和社會普遍觀念中具有一個大致的范圍，但當這兩項權(quán)利的沖突在某一具體案件中呈現(xiàn)時，所需考慮的各種利益以及可能造成的社會影響，需要經(jīng)過嚴密的法律論證方可作出合理判斷，這顯然超越了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力范圍。此兩種權(quán)利的復雜性詳述如下。

1、言論自由權(quán)及其權(quán)利邊界

言論自由，依據(jù)《聯(lián)合國人權(quán)公約》第十九條的規(guī)定，是指人人有權(quán)以各種方式自由表達自己的思想、觀點，自由尋求、接受和傳遞各種消息和思想的權(quán)利，不受非法干涉和限制。《中華人民共和國憲法》第三十五條也明確賦予了我國公民言論自由的權(quán)利。言論自由作為一項基礎(chǔ)性人權(quán)，對社會發(fā)展和每一個人的自由發(fā)展均具有重要意義。彌爾頓在為反對英國政府對出版進行審查而著的《論出版自由》一書中，對于言論自由發(fā)現(xiàn)真理的作用做出了最為經(jīng)典的論述，他說：“雖然各個學說流派可以隨便在大地上傳播，然而真理卻已經(jīng)親自上陣！我們?nèi)绻麘岩伤牧α慷鴮嵭性S可證指和查禁制，那就是傷害了她。讓她和虛偽交手吧。誰有看見過真理在放膽地交手時吃過敗仗呢？”[4]

除了對發(fā)現(xiàn)真理具有重要意義外，言論自由的作用還在于保障人民對于公共事務(wù)參與的熱情，從而為政府的科學決策提供合理性基礎(chǔ)，并對其進行強有力的監(jiān)督，防止政府公權(quán)力的濫用與獨裁。并且，自由的言論可以使社會各個群體充分表達其利益訴求，從而為不同的社會群體之的相互了解和諒解提供堅實的基礎(chǔ)，并促使政府在更為宏觀的角度上考慮更多群體的利益訴求，并在其中進行公平的分配，使社會保持和諧與穩(wěn)定。為了使言論自由得到充分的保護，在世界各國立法及司法實踐的基礎(chǔ)上，人們總結(jié)出了幾項保護和實施言論自由所必需的條件：

第一，公民表達什么思想以及用何種方式表達均應(yīng)由其個人決定，而非政府或其他公權(quán)力機關(guān)。

第二，政府及公權(quán)力機關(guān)應(yīng)主動保障公眾行使自用言論的權(quán)利，為其言論的表達創(chuàng)造平等和充足的平臺，防止個別媒體或利益集團對言論市場的壟斷。

第三，政府的政策應(yīng)能夠促進并保護言論市場價值觀的多元化，不應(yīng)通過不平等待遇來故意鼓吹或壓制某一特定言論。

第四，不排斥政府通過平等的方式，通過言論的方式參加思想市場的競爭。

言論自由如此重要，其權(quán)利的邊界可以說是無止境的。但是，即使是如米爾頓一樣堅定維護言論自由的人，也并不認為言論自由是絕對的，他曾指出：“一切一件事應(yīng)該允許其自由發(fā)表，但條件和方式上須有節(jié)制，不要越出公平討論的界限?！盵5]而以下三個原則，即為對言論自由進行限制的主要理由和要求：

第一，公共利益原則。言論自由，作為公民所享有的憲法性權(quán)利，當其與公共利益相沖突時，通常情況下均需受到一定的限制，而公共利益本身，通常也就是對個人權(quán)利進行限制的合法性理由。

第二，明顯且急迫的危險原則。此項規(guī)則由美國最高法院大法官霍姆斯在Schenck案中提出的，其含義在于，政府為保護政治、經(jīng)濟或道德免遭破壞造成重大損失，對于將造成或意圖造成某種實際禍害的明顯而且迫切的危險得根據(jù)憲法予以限制。[6]例如在報紙上對政府賑災不力導致饑荒進行批評的行為應(yīng)被視為言論自由的正當行使，而在一群饑民面前鼓動其哄搶糧倉則不再屬于合理的行使言論自由權(quán)。

第三，比例原則。比例原則旨在要求對言論自由的限制程度必須適當、合理、均衡，并與其所意圖保護的利益成比例。在衡量相沖突的權(quán)利時，需要法官依據(jù)具體情況進行自由裁量。

但這些只是指導性的原則，在個案中，在不同的社會背景和環(huán)境之下，法官對類似事件所作出的判決往往會有所不同，即使是同一個法官在不同歷史環(huán)境中也會對類似案件作出自我修正。[7]

（2）隱私權(quán)及其權(quán)利邊界

隱私權(quán)一詞的提出，一般認為最早來源于塞繆爾·D.沃倫和路易斯·D.布蘭代斯合著的《論隱私權(quán)》一文。[8]他們認為，現(xiàn)有的法律保護已經(jīng)不足以保護人的精神世界不受侵擾，媒體的技術(shù)發(fā)展威脅著會把枕邊細語變成屋頂上的大吼。每個人都需要一種新的法律救濟，以保護其人身，這一救濟就是承認和保障人有獨處的權(quán)利。[9]從此之后，隱私作為一項新生的權(quán)利逐漸被各國司法實踐所接受。我國《憲法》第三十八條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，在憲法領(lǐng)域廣泛的承認了包括隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)?！蛾P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！边@項規(guī)定將隱私納入一般人格權(quán)的保護范圍之內(nèi)。《侵權(quán)責任法》在第二條規(guī)定所保護的民事權(quán)益中，明確提出了隱私權(quán)的概念，從而將其作為一項獨立的民事權(quán)利予以保護。

恰當?shù)碾[私權(quán)保護，對于個人和社會均具有重要意義。隱私權(quán)是一種對于人格尊嚴的信仰，是人主體性和自決性的保證。如果沒有對個人隱私的適當保護，使其與外界保持一定距離，個人意志將會嚴重受到公眾意志的左右，而意志的禁錮將是對人的主體性最大的挑戰(zhàn)。當人生活在眾目睽睽之下時，他就已經(jīng)不再擁有自決的能力，也不再是自己的主人了。[10]

雖然隱私權(quán)具有如此重要的意義，然而，隱私權(quán)的內(nèi)容包含什么，卻很少有人能給出明確的答案。即使是在如美國等隱私權(quán)法律相對發(fā)達的國家，隱私權(quán)往往也會隨社會、經(jīng)濟的發(fā)展，以及具體案情中的不同情況而劃定出不同的權(quán)利界限。在我國，立法未對隱私權(quán)的概念和內(nèi)容進行明確界定。理論上，雖然各個學說對隱私權(quán)范圍的界定大致采用一致的標準，如認為隱私權(quán)的內(nèi)容應(yīng)與公共利益無關(guān)、公眾人物的隱私權(quán)需要相對克減等，但在具體內(nèi)容如何確定方面，卻仍然存在較大分歧。例如對于隱私信息的范圍問題，就可分為主觀標準和客觀標準。主觀標準強調(diào)隱私權(quán)的內(nèi)容應(yīng)主要以權(quán)利人自身的意愿為判斷標準，凡是權(quán)利人不愿意公布且與社會公共利益無關(guān)，不違反法律公共政策的信息皆屬隱私；而客觀標準則認為應(yīng)將個人信息按客觀標準進行分類，個人隱私應(yīng)是指那些與人格尊嚴直接有關(guān)的信息，而與人格尊嚴無關(guān)的個人信息，只有存在濫用的情形，方可構(gòu)成對隱私權(quán)的侵害。此外，隱私權(quán)的具體內(nèi)容還有隨著科技進步、生活環(huán)境以及道德觀念的變遷而不斷變化的趨勢。

言論自由與隱私權(quán)各自即已如此復雜，其交錯重疊更是要求法官在個案中運用艱深的邏輯推理與價值判斷。然而，這只不過是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面臨的權(quán)利沖突的一種，遠不是問題的全部。

（二）問題的引申——權(quán)利沖突

塞繆爾·D.沃倫和路易斯·D.布蘭代斯在其《論隱私權(quán)》一文中提到：“政治的、社會的以及經(jīng)濟的變化不斷要求承認新的權(quán)利?！盵11]有理由相信，權(quán)利沖突隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和其運作模式的不斷創(chuàng)新，勢必還會出現(xiàn)更多新的類型。

對于權(quán)利沖突的成因，有的學者認為這是市民社會的普遍現(xiàn)象，是因為權(quán)利邊界的模糊性、交叉性等而產(chǎn)生的；[12]有的學者認為，所謂權(quán)利，無非是由“特定利益”與“法律上之力”兩因素構(gòu)成，而隨著為人們可得并認為值得保護的利益不斷擴展，法律也相應(yīng)日益突破原有的嚴格規(guī)則主義的剛性模式，通過多種方法，使得利益和法力的結(jié)合更加多元化。在此背景下，權(quán)利的沖突是不可避免的。[13]還有的學者認為，權(quán)利的本質(zhì)其實就是法律的外殼，即法律強制力，從而將權(quán)利沖突的根源歸結(jié)于法律制度上的沖突。[14]

不過，對于負有審查義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，當它面對權(quán)利沖突時，最關(guān)鍵的問題并非它是怎么來的，而是如何解決它。法律作為一種包含政治因素的社會治理模式，它對法律利益的分配，取決于政治力量的博弈，其表現(xiàn)為公共政策的取舍。[15]馬克思主義法理學也認為，在法律起源時期，法律的產(chǎn)生是利益分化所致。[16]由此可見，權(quán)利的沖突作為利益和制度的沖突，其解決渠道往往也要訴求至包含了公共政策取舍的法律或司法。

德國的基本權(quán)利位階秩序理論與美國的雙重標準理論，主張通過將不同種類的權(quán)利在立法或司法的過程中，建立一個權(quán)利位階的秩序表，在發(fā)生沖突的時候，只需核對相互沖突的權(quán)利的位階就可以很容易地得出哪個權(quán)利優(yōu)先的結(jié)論。[17]也有的學者認為，權(quán)利沖突問題與生活中利益的沖突并不能簡單地從概念上進行轉(zhuǎn)化，權(quán)利的本質(zhì)是法律的強制力而非一些形而上的概念，因而權(quán)利的沖突實質(zhì)上也就是法律制度上的沖突，如果可以通過精巧的立法技術(shù)，從如何行使權(quán)利的角度，將各項權(quán)利的內(nèi)容和范圍進行明確界定，那么權(quán)利沖突將不再是一個始終困擾民法學界的問題。

然而，美國法學家范伯格曾說過：“我們沒有辦法為所有人的注定權(quán)利劃出固定不變的界限，以便當發(fā)生沖突時，我們能夠免除審判就可判斷是非。往往是在沖突發(fā)生之后，必須盡力作出調(diào)節(jié)，而不是預先以法規(guī)和法令防止沖突?！笔聦嵣弦泊_實如此，法律制度的建設(shè)與社會現(xiàn)實的發(fā)展相比，始終無法擺脫滯后性的缺陷，我們也很難想象，僅憑法律制度的建構(gòu)，就能使所有既存的和新生的權(quán)利，如元素周期表一樣各安其位。而權(quán)利沖突也并非只有一種形而上的解決途徑，“少說些主義，多解決些問題”的實證主義方法亦成為解決權(quán)利沖突的有效手段。因此，在出現(xiàn)權(quán)利沖突現(xiàn)象時，個案的分析較之制度的預先設(shè)定往往更具實際意義。然而，當法官的自由裁量取代制度的預先設(shè)定時，主觀上對利益的取舍很可能與立法者對于價值的判斷產(chǎn)生矛盾，個案中的“實質(zhì)正義”也有可能隨時間和環(huán)境的變化而不再成立。那么這時，與其說解決權(quán)利沖突的是法官高瞻遠矚的眼光和洞悉公平的抉擇，還不如說是其中立的地位和公權(quán)力的背景，為其解決權(quán)利沖突的判決提供了足夠的權(quán)威。因此，權(quán)利沖突的解決，最終是需要通過具有公權(quán)力背景的渠道來實現(xiàn)的，私權(quán)利主體只能在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進行權(quán)利的相互讓步，而沒有資格對權(quán)利沖突作出單方面的選擇。

從以上分析中我們可以看出，“人肉搜索”問題的實質(zhì)是隱私權(quán)與言論自由權(quán)的對立，可以預見，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和運作模式的不斷創(chuàng)新，以及人們對于自身利益的保護需求的膨脹，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商日后所可能面臨的類似難題，絕不止“人肉搜索”一個。這些難題以權(quán)利沖突為本質(zhì)，源于多種同樣為法律所承認的利益之間的重疊，或者干脆源于法律制度的建構(gòu)，因此，其解決也根本無法繞過公權(quán)力的途徑。

三、解決方案的提出

既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無論從能力上還是從法理上均不能承擔對權(quán)利要求者所提通知的審查義務(wù)，唯一的解決方案就是免除其該種義務(wù)，而代之以權(quán)利要求者的證明義務(wù)，以達成《侵權(quán)責任法》第36條的立法目的。具體而言，我國在日后的配套立法或司法解釋中，可以采取以下兩種輔助措施：

第一，明確權(quán)利要求人所提出的通知所應(yīng)達到的證明標準，從而明確《侵權(quán)責任法》第36條的免責條款性質(zhì)，免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)行為是否成立的審查義務(wù)，并在一定程度上防止權(quán)利要求人的權(quán)利濫用。其實，跟美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）相似，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條對權(quán)利人所提出的通知內(nèi)容進行了規(guī)定[18]。《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條亦規(guī)定：“著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。”這些規(guī)定均在一定程度上免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)。因此，《侵權(quán)行為法》作為總攬絕大多數(shù)民事侵權(quán)行為的基礎(chǔ)性法律，應(yīng)在其條文或配套規(guī)范中規(guī)定權(quán)利通知內(nèi)容和形式的基本要求，從而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠在收到權(quán)利通知時，有一個形式上的判斷標準，為其是否能夠適用免責條款提供明確的預期，并且也為權(quán)利要求人設(shè)定一個最低標準，防止其對權(quán)利的濫用。權(quán)利通知主要應(yīng)包括以下內(nèi)容：1、權(quán)利人的姓名（名稱）、身份證明及聯(lián)系方式；2、提供直接侵權(quán)行為的相關(guān)事實，以及其在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站或服務(wù)器中的位置；3、權(quán)利人應(yīng)提出被侵犯權(quán)利的法定或裁定的權(quán)利證明；4、權(quán)利人對于其所提供信息真實性的保證聲明，并愿意承擔因提供虛假材料給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成的損失。

第二，作為總覽全部民事侵權(quán)案件的《侵權(quán)責任法》，如果想要將所有可能出現(xiàn)的侵權(quán)行為證明標準進行公約化處理的話，那么具體的規(guī)則恐怕也只能成為模糊的原則了，特別是在某些并沒有預先明確規(guī)定權(quán)利沖突處理方法的在法律制度中，如人格權(quán)，就將很難制定一個量化的證明標準，因此委諸于自由裁量的程度依舊很高，從而使法定標準的可參考性降低。為解決這一問題，有必要在權(quán)利通知的標準中，引入類似于《民事訴訟法》第九十七條中規(guī)定的先予執(zhí)行制度，并針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作出適當調(diào)整，規(guī)定較短時間，如四十八小時的裁定期限，以期通過公權(quán)力的權(quán)威，保證權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知具有絕對的確定性和一定程度的正確性，消除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于面對權(quán)利沖突問題時的兩難局面。

四、結(jié)論

我國《侵權(quán)責任法》，敏銳的關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)對于社會生活的不斷深入滲透，并進而豐富和改變了人們原有行為模式的現(xiàn)實，體現(xiàn)了與時俱進的立法精神。該法本著平衡各方利益與最大程度救濟受害人權(quán)益相結(jié)合的原則，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為特殊侵權(quán)主體，納入到了受害人追償?shù)姆秶畠?nèi)，但同時又通過提示規(guī)則的設(shè)置，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了一個公平的免責事由。

但是，如果我們不厘清提示規(guī)則的真正含義，將權(quán)利通知的有效性預先作出法律上的規(guī)定或者程序上的要求，那么當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對眾多含糊不清，似是而非的權(quán)利通知時，提示規(guī)則將不再是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責事由，而成為了無形中強加于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身上的審查義務(wù)，這無疑偏離了立法者的立法本意。

因此，本文認為，我國應(yīng)在《侵權(quán)責任法》的配套規(guī)定或司法解釋中，對于那些在法律中有明確規(guī)定，并業(yè)已存在法定證明標準的侵權(quán)行為，規(guī)定明確的權(quán)利通知標準和內(nèi)容；而對于那些權(quán)利邊界模糊，權(quán)利沖突并無法定解決標準的疑難侵權(quán)行為，則應(yīng)通過對民事訴訟法中的先予執(zhí)行制度的靈活適用，為權(quán)利通知中所提及的侵權(quán)行為做出一個初步的權(quán)威判斷，從而真正使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以對權(quán)利通知的真實性和合法性有一個合理預期，及時將自己排除于侵權(quán)行為之外，并幫助受害人遏制住侵權(quán)行為的影響。

注釋:

[1]筆者認為，此處的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)僅指《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第二十至第二十三條中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而非直接提供侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接侵犯他人民事權(quán)益的內(nèi)容，則直接構(gòu)成侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法一般規(guī)定即可。本文以下部分所稱“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”均與本注解意思相同。

[2]“知道”除了“明知”以外，是否還應(yīng)包括“應(yīng)知”，學界現(xiàn)在仍有爭議。在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》中與本條相類似的提示則規(guī)定中，明知及應(yīng)知均是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔責任的前提條件。然而在《侵權(quán)責任法》中，應(yīng)知雖然降低了受害人的舉證難度，但卻容易將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任范圍泛化，因此在立法中只以“知道”，這一相對模糊的概念予以表述，具體如何適用還有待日后的配套法律措施予以完善。

[3]史學清、汪涌：《避風港還是風暴角——解讀<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例>第23條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年3月期。

[4]【英】彌爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務(wù)印書館1996年版，第46頁。

[5]【英】密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館1996年版，第56頁。

[6]SeeSchenckv.UnitedStates,294U.S.47(1919).nbsp;

[7]例如前述霍姆斯法官對其提出“明顯且急迫的危險原則”的適用問題，從Schenck案到Debs案，再到Abrams案，不斷發(fā)生著變化，并不斷趨向于對言論自由保護范圍的擴大和對言論內(nèi)容的寬容。

[8]SamuelD.Warren&LouisD.Brandeis,TheRighttoPrivacy,HarvardLawReview,1890,Vol.4,No.5,PP.193-196.不過有意思的是，引起兩位教授寫下這篇大作的原因卻是當?shù)貓蠹埰渌麄儏⒓右淮尉蹠械哪承┝钊藢擂蔚男袨榈谋希梢?，自隱私權(quán)誕生之日起，便與言論自由權(quán)成為了一對永久的冤家對頭。

[9]邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學出版社2005年版，第213頁。

[10]電影《楚門的世界》就是對這一結(jié)論的最好演繹。

[11]徐愛國組織編譯：《哈佛法律評論——侵權(quán)法學精粹》，法律出版社2005年版，第7頁。

[12]張平華：《權(quán)利沖突辯》，載《法律科學》20006年第6期。

[13]馬特：《兩個“老干媽”，到底誰更辣——權(quán)利沖突的個案分析兼評“老干媽”不正當競爭案》，訪問日期：2009年12月25日。

[14]梅夏英：《權(quán)利沖突：制度意義上的解釋》，載《法學論壇》2006年第1期。

[15]梁志文：《論通知刪除制度——基于公共政策視角的批判性研究》，載《北大法律評論》，第8卷。

[16]張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第269頁。

[17]張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法上研究》2006年第4期。

[18]通知書應(yīng)當包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當對通知書的真實性負責。