法定原理范文10篇
時(shí)間:2024-01-22 11:26:55
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罪刑法定原理網(wǎng)絡(luò)民意窘境
備受關(guān)注的許霆案發(fā)回重審后由無期徒刑改判為有期徒刑5年,讓人們見證了輿論尤其是網(wǎng)絡(luò)輿論的力量,該判決所具有的社會(huì)意義已經(jīng)超過了個(gè)案的法律意義本身,成為了我國刑事法治進(jìn)程中一個(gè)里程碑式的事件。在其后發(fā)生的“鄧玉嬌案”、“孫偉銘案”的偵查審理過程中,網(wǎng)民們更是全程參與其中“獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策”,眾多網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)帖、跟帖、頂帖,出現(xiàn)了所謂的“輿論審判”、“網(wǎng)絡(luò)審判”的現(xiàn)象。司法作為維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線,有其自身的運(yùn)作規(guī)律,在事關(guān)公民人身自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命的刑事司法活動(dòng)中更是需要遵循罪刑法定原則。法官必須在法律條文規(guī)定的基礎(chǔ)上理性的進(jìn)行裁量,而民意所體現(xiàn)的狂熱天生就與法官的理性存在一定的緊張關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)上撲面而來的針對案件的各種報(bào)道、評論不可避免會(huì)影響法官的中立地位,甚至可能造成先入為主的印象;網(wǎng)絡(luò)評論中所夾雜的濃郁的個(gè)人感情色彩,各種“喊殺”或者“喊冤”之聲,也對罪刑法定原則的落實(shí)造成了一定程度的沖擊。因此,在當(dāng)前堅(jiān)持以人為本,構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下,刑事司法活動(dòng)如何處理好網(wǎng)絡(luò)輿論中所體現(xiàn)的民意與罪刑法定原則之間的關(guān)系就顯得尤為重要。
一、網(wǎng)絡(luò)語境下表達(dá)自由分析
據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)2010年7月的《第26次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示,我國的網(wǎng)民規(guī)模和寬帶網(wǎng)民規(guī)模增長迅猛,互聯(lián)網(wǎng)規(guī)模已超過美國,穩(wěn)居世界第一位。截至2010年6月底,中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到4.2億,較2009年底增長3600萬,互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升到31.8%.應(yīng)該說,互聯(lián)網(wǎng)在中國發(fā)展的這幾十年里,網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)廣泛滲人到普通民眾的生活,成為人們?nèi)粘I钪斜夭豢缮俚囊徊糠帧>W(wǎng)絡(luò)的發(fā)展極大地改變?nèi)藗兊男畔@取方式,在網(wǎng)絡(luò)普及之前,社會(huì)公眾獲取信息主要是通過報(bào)刊、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體,而這些傳統(tǒng)媒體的角色定位是黨和政府的“喉舌”,大多帶有行政的色彩,其根本任務(wù)是宣傳和貫徹黨的路線、方針、政策。
因此,我國的各種傳統(tǒng)媒體從它誕生之日起就注定以宣傳和服務(wù)于本機(jī)關(guān)、本行業(yè)為主要任務(wù),并沒有代表公共輿論監(jiān)督司法的職責(zé),媒體的官方性質(zhì)決定了其并不是對什么案件都敢曝光的,凡是涉及重大問題的報(bào)道都必須經(jīng)過其主管部門的批準(zhǔn)。傳統(tǒng)媒體所受到的種種限制決定了信息生產(chǎn)者(報(bào)社和電視臺)和信息接受者(讀者和觀眾)存在著嚴(yán)格的權(quán)威等級關(guān)系;但是網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展增強(qiáng)了信息的交互性、及時(shí)性和循環(huán)性,從而打破了信息生產(chǎn)者與信息接受者之間的嚴(yán)格界限。在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)幾乎不設(shè)防的自由空間里,社會(huì)公眾行使表達(dá)自由的能力大大增強(qiáng),其對一些熱點(diǎn)案件的關(guān)注和評判往往會(huì)形成強(qiáng)大的輿論,這體現(xiàn)在司法活動(dòng)中就是出現(xiàn)了所謂的“輿論審判”或者“網(wǎng)絡(luò)審判”。
如廣州市中院一審對許霆作出無期徒刑的宣判引起了網(wǎng)絡(luò)上的軒然大波,一時(shí)間公共輿論鋪天蓋地。網(wǎng)絡(luò)民意對法院的判決“積怨’舊甚,九成以上的網(wǎng)友認(rèn)為許霆案中量刑過重。而且普通網(wǎng)民也將許霆案類比于貪官污吏貪污受賄動(dòng)輒成百上千萬的案件,并質(zhì)問著那些貪官大多也是最高判處無期徒刑,而作為打工仔的許霆只不過是利用ATM機(jī)的故障惡意取款17萬余元,竟然也被判處無期徒刑,差距如此懸殊,社會(huì)公正何在?在該案被發(fā)回重審最終改判許霆5年有期徒刑后,據(jù)新浪網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示:對于該判決結(jié)果仍有82.5%的網(wǎng)友認(rèn)為不可接受,認(rèn)為許霆應(yīng)當(dāng)被判無罪或者更輕的刑罰。
而2009年5月發(fā)生的湖北巴東鄧玉嬌案一經(jīng)網(wǎng)絡(luò)曝光,同樣引起了網(wǎng)民的強(qiáng)烈關(guān)注,網(wǎng)民們紛紛在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)帖支持鄧玉嬌在防衛(wèi)中刺死鄧貴大的行為,稱鄧玉嬌為“巴東烈女”,更有網(wǎng)民為其作詩立傳。在該案的偵查審理過程中,一批“熱心”的網(wǎng)友甚至自費(fèi)前往巴東對此案進(jìn)行跟蹤報(bào)道,將案情的進(jìn)展第一時(shí)間通過網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公布。而鄧玉嬌的辯護(hù)人時(shí)而在鏡頭前痛哭流涕,時(shí)而又宣稱發(fā)現(xiàn)新證據(jù)但不為警方采納,這對網(wǎng)上沸騰的民意起到了推波助瀾的作用。狂熱的網(wǎng)民容不得一絲反對之聲,幾位刑法學(xué)界的專家學(xué)者在對該案進(jìn)行學(xué)理分析后得出與網(wǎng)絡(luò)主流意見不符的結(jié)論,然而也遭到網(wǎng)民的一致“炮轟”甚至“人肉搜索”。在網(wǎng)上一片“喊冤”之聲中,法院最終對鄧玉嬌做出了定罪免刑的宣告。每一次成功的“網(wǎng)絡(luò)審判”,都似乎成為了網(wǎng)民集體主義的勝利。網(wǎng)民們所代表的草根群體這一社會(huì)力量儼然已經(jīng)崛起,社會(huì)民主有了進(jìn)一步的發(fā)展,公民社會(huì)的建設(shè)已初現(xiàn)端倪。但在看到網(wǎng)民通過網(wǎng)絡(luò)自由表達(dá)意志,彰顯網(wǎng)絡(luò)民意良好的道德訴求的同時(shí),也必須對網(wǎng)絡(luò)民意進(jìn)行理性分析,正視其所具有的缺陷。
罪刑法定原理基礎(chǔ)反思與重構(gòu)
一、問題之提出
自改革開放以來,中國刑法理論不斷引入以中國臺灣地區(qū)、日本和德國為代表的大陸法系刑法的概念、范疇和基本思想。至今,大陸法系的刑法理論幾乎已經(jīng)成為中國刑法的主要知識來源。以罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問題為例,自改革開放以來,中國刑法理論首先引入了大陸法系關(guān)于這一問題的“三元說”之觀點(diǎn),這種觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強(qiáng)制說等三方面內(nèi)容。后來,又引入日本關(guān)于這一問題的“新二元說”觀點(diǎn),該觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義等兩方面內(nèi)容??陀^而言,這些有關(guān)罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn),都是與特定時(shí)代的歷史背景、實(shí)踐特點(diǎn)以及文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的,并不一定都能恰當(dāng)?shù)剡m用于中國。并且,以德國為代表的現(xiàn)代刑法理論,也早已對上述觀點(diǎn)進(jìn)行了修正和重新闡釋。所以,在實(shí)踐背景和學(xué)術(shù)發(fā)展的雙重要求下,有必要對中國罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)進(jìn)行重新思考和理論說明。
二、三元基礎(chǔ)說及其反思
前文已經(jīng)提到,三元基礎(chǔ)說認(rèn)為,罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強(qiáng)制說三方面內(nèi)容。自然法,一般認(rèn)為就是人類的理性能力。按照自然法的觀點(diǎn),人類在行為過程中除了遵循自己的理性之外,不再需要遵循其他規(guī)則。人們可以依據(jù)自己的理性行事,是人生而有之的自然權(quán)利。這種自然權(quán)利是神圣不可侵犯的,不能被國家或者其他人以任何理由剝奪。然而,這種自然權(quán)利只存在于人們的觀念和想象之中,是人們假設(shè)的一種原始自然狀態(tài)之下的存在,難以在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中形成真正的秩序。所以,人們就利用理性的力量,通過協(xié)商和妥協(xié)的辦法,訂立社會(huì)契約,組成獨(dú)立于個(gè)體之外的組織———國家,并制定法律以維護(hù)共同的秩序。在刑法領(lǐng)域,公民通過讓渡特定權(quán)利,形成國家刑罰權(quán),由國家刑罰權(quán)來打擊犯罪,保護(hù)公民利益免受他人侵犯;并且,也需要防止國家對公民利益的侵害。由此,在刑法領(lǐng)域?qū)⒎缸锖托塘P的規(guī)定加以法定化和公開化,從而出現(xiàn)了罪刑法定原則。根據(jù)三權(quán)分立的觀點(diǎn),只有對國家權(quán)力進(jìn)行劃分,公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)才能得到保障,才能建立法治國家。否則,人們就沒有自由了,國家就會(huì)墮落為專制的工具。只有將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)分開,分別由不同的機(jī)關(guān)掌握,這三種權(quán)力才能互相制約,又可以保持平衡,從而有效保障這三種權(quán)力在良好的秩序下運(yùn)行。按照三權(quán)分立的要求,立法機(jī)關(guān)必須依照正當(dāng)和合法的立法程序制定法律,保障法律具有最大的權(quán)威性、普遍適用性和強(qiáng)制性;行政機(jī)關(guān)則必須依法執(zhí)行立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所制定的法律和判決;司法機(jī)關(guān)則必須依據(jù)法律進(jìn)行裁判,排除專斷和恣意。因此,在三種權(quán)力各司其職的情況下,罪刑法定原則對于立法和司法的分工意義就得以彰顯了。根據(jù)心理強(qiáng)制說,人都存在理性的趨利避害心理,在行動(dòng)之前都會(huì)考慮實(shí)施犯罪行為能帶來多大的快樂和利益,不實(shí)施犯罪行為會(huì)帶來多大的不利和痛苦,以及自己因?qū)嵤┓缸镄袨榭赡軙?huì)遭受多大的懲罰性痛苦。如果不實(shí)施犯罪行為之苦大于因?qū)嵤┓缸镄袨閹淼男塘P之苦,那么,實(shí)施犯罪行為就是合算的。于是,在利弊權(quán)衡之下,行為人就會(huì)實(shí)施犯罪行為;反之,如果犯罪行為不合算,就會(huì)放棄犯罪?;跐撛诜缸锶说倪@種利弊權(quán)衡,國家就必須事先明文規(guī)定犯罪的刑罰后果,通過公布的方式告訴人們犯罪后必然要承受某種痛苦,而且,犯罪所帶來的痛苦大于快樂。因此,罪和刑的法定與公開就成為必要。很顯然,三元基礎(chǔ)說是站在啟蒙思想的立場上來討論罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)的,這些觀點(diǎn)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初就已經(jīng)受到了較為強(qiáng)烈的批評。
對于自然法而言,有不少學(xué)者指出,人類的理性是有限的,自然法是一種假定,不具有實(shí)在性。自然法理論在邏輯上和事實(shí)上存在困難,先驗(yàn)哲學(xué)上的理性真理或必然真理難以也不可能證明事實(shí)真理,但自然法理論恰恰混淆了兩者的區(qū)別。從人類社會(huì)的發(fā)展來看,社會(huì)并非人類理性構(gòu)建的結(jié)果,而是人類行為的自然結(jié)果。對于三權(quán)分立理論而言,這一理論強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的分工,由審判機(jī)關(guān)依照法律定罪量刑,否定了罪刑擅斷的做法,為罪刑法定原則的成文法要求奠定了基礎(chǔ)。但它是不全面的,不能為罪刑法定原則的其他內(nèi)容奠定基礎(chǔ)。對于心理強(qiáng)制說而言,它是建立在自由意志存在基礎(chǔ)上的,而“人的意志到底是否是自由的”本來就是一個(gè)無法證明的問題。心理強(qiáng)制說也僅僅能解釋一部分人不實(shí)施犯罪行為的原因,畢竟對于實(shí)施犯罪行為的人來講,實(shí)施犯罪行為就意味著心理強(qiáng)制的失敗,而這種失敗就說明心理強(qiáng)制說難以完整解釋人不犯罪的原因。確切地說,有些人犯罪與否并不是利弊權(quán)衡的結(jié)果,而往往是僥幸心理作怪,并且還有沖動(dòng)、激情、生理需求等諸多非理性的因素在起作用。既然如此,心理強(qiáng)制說也就難以為罪刑法定原則提供完整而可靠的基礎(chǔ)。另外,心理強(qiáng)制說主張用罪刑公開對人們進(jìn)行威嚇,以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的,這種做法在一定程度上是對人的人格和尊嚴(yán)的漠視和剝奪,因而并不具有正當(dāng)性。所以,在三元基礎(chǔ)說受到批判的情況下,人們開始尋找罪刑法定原則新的理論基礎(chǔ)。由此,學(xué)者們指出,這種三元基礎(chǔ)說僅僅具有沿革意義,而不具有現(xiàn)實(shí)意義。從世界范圍內(nèi)來看,新的理論解釋主要是朝著兩種基本方向發(fā)展的:第一種方向,直接強(qiáng)調(diào)遵從上位法,簡化對罪刑法定理論基礎(chǔ)的說明。亦即,直接將憲法和人權(quán)法作為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。如,法國刑法理論一直強(qiáng)調(diào),罪刑法定原則通過明確刑法處罰的行為,不僅可以強(qiáng)化刑法的威懾力量而使社會(huì)受益,而且法律的明確規(guī)定也使得公民免受法官的擅斷行為,為個(gè)人自由提供基本保障。第二種方向,強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的民主主義和尊重人權(quán)主義基礎(chǔ)。民主主義強(qiáng)調(diào)刑法的民主性,確保罪刑法定原則不是在專制制度下而存在的;尊重人權(quán)主義則特別強(qiáng)調(diào)適用刑法時(shí)對公民權(quán)利和自由的保障。罪刑法定原則的貫徹,可以讓人們獲得對自身行為的預(yù)測可能性,并且有機(jī)會(huì)約束自己不去犯罪,也不必為不知道自己的行為是否會(huì)受到懲罰而不安,甚至不敢去實(shí)施合法行為。這種觀點(diǎn)以意大利和日本為典型代表。顯然,這種發(fā)展方向之所以在這兩個(gè)國家流行,和兩國的封建歷史、軍國主義、國家主義乃至“二戰(zhàn)”經(jīng)歷有著極其密切的關(guān)系。
三、新二元基礎(chǔ)說及其反思
刑法制約量刑原理思考
【摘要】本文從實(shí)體方面和程序方面闡述了中國刑法制約的問題,并就具體定罪原理、量刑原理、翟序正義等問題進(jìn)行理論分析并提出改進(jìn)的構(gòu)想。
【關(guān)鍵詞】實(shí)體方面;定罪原理;量刑原理;程序方面;無罪推定原理
國家需要刑罰,是因?yàn)橄MA(yù)防和控制犯罪,維護(hù)社會(huì)秩序。但刑罰意味著剝奪公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn),如果用之不當(dāng),就會(huì)產(chǎn)生無窮禍害。刑罰的目的就無法實(shí)現(xiàn)。
在文明社會(huì)里,有刑罰就相應(yīng)的刑事法規(guī)。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰及其罪刑關(guān)系的法律。一般認(rèn)為具有保護(hù)功能、保障功能,具有強(qiáng)制力保證的國家法律,擔(dān)負(fù)著維護(hù)國家秩序的責(zé)任。為圓滿完成維護(hù)國家秩序的使命,應(yīng)該持續(xù)和諧地實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能,保障機(jī)能(保護(hù)機(jī)能是指刑法對社會(huì)的保護(hù)效果。保障機(jī)能是指刑法對人權(quán)的保障效果。口])。不能過于強(qiáng)調(diào)某一機(jī)能。就是說應(yīng)該協(xié)調(diào)保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的關(guān)系,即使刑罰權(quán)的行使與制約協(xié)調(diào)起來。但完美永遠(yuǎn)只存在于理想中,現(xiàn)實(shí)之中行之有效的關(guān)系狀態(tài)永遠(yuǎn)無法等同于理論上的完美。“刑法制約”指的就是對刑罰權(quán)的制約,即保障功能對保護(hù)功能的牽涉與約束,其核心內(nèi)容是防止行使刑罰權(quán)的官員濫用權(quán)力。惟有如此,才能在刑法中科學(xué)的確定權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系,避免權(quán)力侵奪權(quán)利。
中國刑法制約的機(jī)制是通過從實(shí)體,程序兩方面的設(shè)置來實(shí)現(xiàn)的。
實(shí)體方面刑法制約的實(shí)體方面主要體現(xiàn)在定罪原理與量刑原理當(dāng)中。
國際法定義探析論文
摘要:通過對目前國內(nèi)出版的各種國際法教材中國際法定義的比較,指出在定義問題上存在的過于簡單化的傾向,根據(jù)定義的要求提出簡要應(yīng)以確切為前提的觀點(diǎn),基于法的一般原理和國際法的特殊性歸納出一個(gè)較為全面體現(xiàn)國際法本質(zhì)特征的定義,并就其涵蓋的幾層意思逐一作了解析。
關(guān)鍵詞:國際法;定義;國際關(guān)系
明確回答什么是國際法,即科學(xué)闡釋國際法的定義,是研究國際法的邏輯起點(diǎn),是深入理解國際法基本理論問題,處理國際關(guān)系中所發(fā)生的各種法律性質(zhì)的實(shí)踐問題的前提和基礎(chǔ)。因此,是每個(gè)國際法學(xué)者在理論研究中都不能回避而且必須首先解決好的一個(gè)重要問題。我國國際法學(xué)者在著書立說時(shí)對此都給予了應(yīng)有的重視。
一、較早時(shí)期的國際法定義
我國著名國際法學(xué)家周鯁生教授在1976年所著的《國際法》(內(nèi)部發(fā)行)一書中,給國際法下了這樣的定義:“國際法是在國際交往過程中形成出來的,各國公認(rèn)的,表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級的意志,在國際關(guān)系上對國家具有法律的約束力的行為規(guī)范,包括原則、規(guī)則和制度的總體?!盵1]1981年,我國著名國際法學(xué)家王鐵崖教授在其主編的《國際法》一書中,把國際法定義為:“國際法主要是國家之間的法律,也就是說,它是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總體?!盵2]
就上述兩位學(xué)者的定義而言,周鯁生教授的定義更全面也更深刻一些。他不僅指出了國際法形成的前提或基礎(chǔ)是“在國際交往過程中”,國際法形成的程序是“各國公認(rèn)”,而且明確指出國際法的實(shí)質(zhì)是國家統(tǒng)治階級的意志。而王鐵崖教授對國際法的定義則相對簡單了些。受王鐵崖、周鯁生教授的影響,其后幾年出版的國際法教材在給國際法下定義時(shí),對國際法的調(diào)整對象和國際法的內(nèi)容組合的表述上都采用了“國際法是調(diào)整國家間關(guān)系的原則、規(guī)則、制度的總和”這一模式。例如,1983年魏敏等編著的《國際法講義》中對國際法的定義是:“國際法是國與國之間在其相互交往中形成的、處理國家之間關(guān)系的原則、規(guī)則制度和習(xí)慣的總稱。”[3]此外,還有一些國際法學(xué)者在定義中或是增加一些明顯體現(xiàn)國際法特征的內(nèi)容,或是在表述上進(jìn)一步具體化。
國際法定義分析論文
摘要:通過對目前國內(nèi)出版的各種國際法教材中國際法定義的比較,指出在定義問題上存在的過于簡單化的傾向,根據(jù)定義的要求提出簡要應(yīng)以確切為前提的觀點(diǎn),基于法的一般原理和國際法的特殊性歸納出一個(gè)較為全面體現(xiàn)國際法本質(zhì)特征的定義,并就其涵蓋的幾層意思逐一作了解析。
關(guān)鍵詞:國際法;定義;國際關(guān)系
明確回答什么是國際法,即科學(xué)闡釋國際法的定義,是研究國際法的邏輯起點(diǎn),是深入理解國際法基本理論問題,處理國際關(guān)系中所發(fā)生的各種法律性質(zhì)的實(shí)踐問題的前提和基礎(chǔ)。因此,是每個(gè)國際法學(xué)者在理論研究中都不能回避而且必須首先解決好的一個(gè)重要問題。我國國際法學(xué)者在著書立說時(shí)對此都給予了應(yīng)有的重視。
一、較早時(shí)期的國際法定義
我國著名國際法學(xué)家周鯁生教授在1976年所著的《國際法》(內(nèi)部發(fā)行)一書中,給國際法下了這樣的定義:“國際法是在國際交往過程中形成出來的,各國公認(rèn)的,表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級的意志,在國際關(guān)系上對國家具有法律的約束力的行為規(guī)范,包括原則、規(guī)則和制度的總體?!盵1]1981年,我國著名國際法學(xué)家王鐵崖教授在其主編的《國際法》一書中,把國際法定義為:“國際法主要是國家之間的法律,也就是說,它是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總體?!盵2]
就上述兩位學(xué)者的定義而言,周鯁生教授的定義更全面也更深刻一些。他不僅指出了國際法形成的前提或基礎(chǔ)是“在國際交往過程中”,國際法形成的程序是“各國公認(rèn)”,而且明確指出國際法的實(shí)質(zhì)是國家統(tǒng)治階級的意志。而王鐵崖教授對國際法的定義則相對簡單了些。受王鐵崖、周鯁生教授的影響,其后幾年出版的國際法教材在給國際法下定義時(shí),對國際法的調(diào)整對象和國際法的內(nèi)容組合的表述上都采用了“國際法是調(diào)整國家間關(guān)系的原則、規(guī)則、制度的總和”這一模式。例如,1983年魏敏等編著的《國際法講義》中對國際法的定義是:“國際法是國與國之間在其相互交往中形成的、處理國家之間關(guān)系的原則、規(guī)則制度和習(xí)慣的總稱?!盵3]此外,還有一些國際法學(xué)者在定義中或是增加一些明顯體現(xiàn)國際法特征的內(nèi)容,或是在表述上進(jìn)一步具體化。
稅法誠實(shí)守信管理原則探討
一、誠實(shí)信用原則能否適用于稅法的爭議
誠實(shí)信用原則是指在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí),應(yīng)信守承諾并誠實(shí)為之,不得違背對方的合理期待和信賴,不得以已經(jīng)完成的言行是錯(cuò)誤的為由而反悔。誠實(shí)信用原則能否適用于稅法,目前學(xué)說上有肯定否定二說,分述如下:
1.肯定說??隙ㄕ\信原則適用于稅法的主要理由多基于租稅法律關(guān)系系采租稅債務(wù)關(guān)系說所得的結(jié)論。租稅債務(wù)關(guān)系說系主張國家處于租稅債權(quán)者地位,有請求給付的權(quán)利;人民處于租稅債務(wù)者的地位,有履行給付的義務(wù),租稅實(shí)體法的租稅法律關(guān)系,即為公法上的租稅債權(quán)債務(wù)關(guān)系,國家與納稅者處于對等的地位,這與私法上債權(quán)債務(wù)關(guān)系相似。基于同一性質(zhì)的法律關(guān)系,必須服從同一的規(guī)律,才能達(dá)到公平、公正之法律目的,從而誠實(shí)信用原則在稅法上得以適用。換言之,租稅債權(quán)的行使及租稅債務(wù)的履行,與私法上權(quán)力的行使及義務(wù)的履行,本質(zhì)上并無不同,都要合乎公平正義,為謀個(gè)人與個(gè)人間利益的調(diào)和,并求個(gè)人與團(tuán)體間利益的衡平,任何權(quán)力的行使及義務(wù)的履行,均需適用誠信原則。
誠信原則應(yīng)否適用于稅法領(lǐng)域,在德國一直是租稅法學(xué)界的問題,但是大約從1927年左右開始德國聯(lián)邦財(cái)政法院(BFH),即不斷地加以適用,然而在20世紀(jì)30年代,誠信原則與國庫主義(indubioProfisco)、即“有疑則課稅”之意相結(jié)合,直到第二次世界大戰(zhàn)后,國庫主義、反民主主義的思想沒落,信賴保護(hù)原則、權(quán)利保護(hù)思想抬頭,以非國庫主義,即民主主義(indubiocontrafiscum)有疑則不課稅之意的觀點(diǎn)來解釋租稅法的目的成為了潮流,誠信原則開始為判例學(xué)說所肯定,促使租稅法目的的進(jìn)步。
瑞士雖然在聯(lián)邦稅法中并沒有加以明文規(guī)定,然而在實(shí)務(wù)上瑞士聯(lián)邦法院(BG),很早就承認(rèn)了誠信原則在稅法上的適用。在州稅法中已有明文規(guī)定,1944年3月14日關(guān)于國稅及地方稅法第二條第一項(xiàng)規(guī)定:“本法的規(guī)定,應(yīng)依誠實(shí)信用而加以適用和遵守。”1945年12月16日的州稅法亦設(shè)有同一旨趣的規(guī)定。1947年瑞士租稅基本法草案,第五條第一項(xiàng)規(guī)定:“租稅法依誠信原則加以適用和遵守,當(dāng)解釋租稅法時(shí),應(yīng)考慮所有瑞士國民的法律平等性。”前述瑞士的州稅法及租稅基本法草案的規(guī)定,比德國的更為優(yōu)越,因其已明文規(guī)定誠信原則,而并非只是法律解釋原則而已。
日本多數(shù)學(xué)者對誠信原則是否適用于租稅法多持肯定的態(tài)度,如田中二郎在其租稅法一書中寫道:“當(dāng)做解釋原理的誠信原則和禁反言原則,主要系在私法領(lǐng)域發(fā)展而成,是否在租稅法領(lǐng)域中加以適用,其又是否與稅收法定主義相抵觸,有各種不同的意見,關(guān)于這一點(diǎn),筆者認(rèn)為稅收法定主義實(shí)不能作為否定以誠信原則解釋租稅法的理由,因?yàn)檫@個(gè)原則是作為一種普遍的法理存于所有法律領(lǐng)域中的,因此很難以此做為在租稅法上排斥其適用的根據(jù)。”
小議行政刑法的性質(zhì)與概念
本文作者:趙桂民侯云霞工作單位:中國人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院河北科技大學(xué)
自從德國學(xué)者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理論以來,行政刑法一直倍受理論界和司法界重視。不僅在歐陸國家受到諸多法學(xué)大師的關(guān)注和爭論,并形成理論體系,在日本也已成為法學(xué)界研究的焦點(diǎn)。在我國,行政刑法還是一個(gè)嶄新的研究領(lǐng)域。有些學(xué)者已經(jīng)對這一特殊領(lǐng)域進(jìn)行了研究,但是對行政刑法許多基本問題的認(rèn)識還存在較大的分歧,關(guān)于行政刑法和行政刑法學(xué)的一些基本問題至今仍處于爭論辯駁之中。行政刑法的研究對刑事立法、司法有著重要意義。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),國家為了規(guī)范市場行為,制定了大量的行政法規(guī)。如何使這些行政刑法規(guī)范與刑法典、單行刑法協(xié)調(diào)統(tǒng)一,加強(qiáng)行政刑法的立法方式和立法技術(shù)的研究迫在眉睫。目前我國的犯罪態(tài)勢正發(fā)生較大的變化,特別是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害稅收征管犯罪、環(huán)境犯罪、職務(wù)犯罪等呈上升趨勢。只有加強(qiáng)行政刑法的研究才能給司法實(shí)踐提供有益的幫助和指導(dǎo),從而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定,建構(gòu)和諧社會(huì)。
一、行政刑法的性質(zhì)
自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質(zhì)的定位就一直是理論上的爭論點(diǎn),對它的認(rèn)定直接關(guān)系到行政刑法概念界定、研究方向和學(xué)科屬性以及相關(guān)立法、司法活動(dòng)的進(jìn)行。理論上關(guān)于行政刑法的性質(zhì)之爭,實(shí)質(zhì)上是關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)之爭,其焦點(diǎn)主要集中于行政刑法是屬于行政法還是刑事法,抑或兩者兼而有之等。⒈行政法說。該說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于行政法。德國學(xué)者郭特希特主張行政刑法屬于行政法性質(zhì),其理論出發(fā)點(diǎn)在于法與行政的對立,其基礎(chǔ)是行政犯與刑事犯之間有著“質(zhì)的差異”。即他認(rèn)為,法與行政是相對的,兩者應(yīng)該有其不同的目的與手段:法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,其手段是法規(guī);行政的目的在于增進(jìn)公共福利,其手段是公共活動(dòng)。違反法的行為是刑事犯,違反行政的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規(guī)的破壞,也即是同時(shí)包含有一個(gè)實(shí)質(zhì)的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即違反行政意思而應(yīng)加以處罰的行為,因此兩者存在著本質(zhì)的區(qū)別,即“質(zhì)的差異”。[1]據(jù)此,他主張將行政犯從刑法典中獨(dú)立出來,而由專門的法典加以規(guī)定,即“行政刑法”??梢?郭氏將法與行政對立起來的結(jié)果導(dǎo)致了行政犯與刑事犯的實(shí)質(zhì)區(qū)別,從而進(jìn)一步導(dǎo)致了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。雖然這種觀點(diǎn)受到了德國學(xué)者M(jìn).E.邁耶、杜納等人的批評和反對,但它代表了歐陸國家的觀念。我國也有學(xué)者持此觀點(diǎn),如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法屬于行政法的范疇,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法調(diào)整的是在國家行政管理活動(dòng)中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會(huì)關(guān)系,它所針對的主要是那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政意義上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法律規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個(gè)分支部門,或集中體現(xiàn)為“行政刑法典”。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān);其宗旨是為國家行政權(quán)力的行使提供有力的法律保障,保證國家行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行,實(shí)現(xiàn)國家行政管理的職能和目標(biāo)。⒉刑事法說。該說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于刑事法。這種觀點(diǎn)主要為日本行政法學(xué)界所倡導(dǎo)。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政犯作為對國家具體法秩序的違反,與刑事犯的本質(zhì)相同,是應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為,作為有關(guān)行政犯法體系的行政刑法,是有關(guān)國家刑罰權(quán)的法規(guī)。因此,成為其基調(diào)的,不是作為行政法指導(dǎo)原理的合目的性,而是作為刑法指導(dǎo)原理的法的安定性。因?yàn)樵谛惺剐塘P這種強(qiáng)制性國家權(quán)力出現(xiàn)問題時(shí),不允許合目的性的原理作為指導(dǎo)原理。因此,行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個(gè)部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法?!盵3](p307)還有日本學(xué)者把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來進(jìn)行研究。受日本的影響,我國臺灣地區(qū)的一些學(xué)者也持相同的或近似的觀點(diǎn)。如臺灣學(xué)者林紀(jì)東,他明確指出,行政刑法是指在行政法規(guī)中所附加規(guī)定的有關(guān)犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱。[4](p26)大陸學(xué)者較日本和臺灣學(xué)者對行政刑法的刑事法性質(zhì)的理解更寬泛。如我國學(xué)者將行政刑法納入“全體刑法學(xué)”。[5](p3)另有學(xué)者認(rèn)為,“我國的行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于刑法的范疇”,[6](p308)其理由是:第一,從形式上說,我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法中的,這些都屬于廣義刑法的范疇,因此,行政刑法也自然是廣義刑法的一部分;第二,從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院,而不是行政機(jī)關(guān);第三,從實(shí)質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述爭論的原因是多方面也是極其復(fù)雜的。⑴就法律文化背景而言,歐陸國家的觀點(diǎn)源自于大陸法系的法律文化,其法律文化傳統(tǒng)側(cè)重于公法,受“三權(quán)絕對分立”觀念的影響,刑罰權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)規(guī)定,由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行,行政權(quán)中不能包含刑罰權(quán),行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)份內(nèi)的事,司法權(quán)不得干涉。日本的觀點(diǎn)源于二戰(zhàn)后受英美法系影響的“法治原則”和“人權(quán)主義”理念,從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法,在訴訟程序上適用刑事訴訟法。我國的觀點(diǎn)源自于“以刑為主”的傳統(tǒng)文化,既不同于歐陸也不同于日本。⑵從法律體系的構(gòu)架來看,歐陸國家的行政刑法是建立在大陸法系現(xiàn)實(shí)法律體系基礎(chǔ)上的一種產(chǎn)物或新生物,基于公私法的劃分、公法私法化和私法公法化的觀念。日本基于二戰(zhàn)后法治原則、司法體系和法律理念的改變,行政刑法以“附屬刑法規(guī)范”的形式出現(xiàn),既不同于英美等普通法系國家,也不同于德法等大陸法系國家。中國無論從現(xiàn)實(shí)法律規(guī)定還是從立法實(shí)踐上,行政刑法基本屬于刑法的范圍。⑶從國家類型的定位講,行政刑法的出現(xiàn)過程也與行政國(警察國)、法治國和福利國(文化國①)有密切關(guān)系。西方國家已邁入法治國,趨向福利型國家,我國則正處于從行政國邁進(jìn)法治國的過渡時(shí)期。福利型國家的基本特點(diǎn)是利用行政手段或行政刑法來推動(dòng)整個(gè)社會(huì)福利,以達(dá)到國家利益和人民利益的兼顧與平衡。未來行政法更加適合的是福利型國家類型,這也是由整個(gè)人類社會(huì)未來的發(fā)展趨勢所決定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽產(chǎn)生于行政國背景之下,發(fā)展演變于法治國形態(tài)之中,將成熟完善于福利國理念之內(nèi)。這是行政刑法發(fā)展的一般規(guī)律。⒊雙屬性說。我國行政刑法在現(xiàn)實(shí)情況下如何定位,歸屬趨向如何,就目前而言有三種選擇:[8](p50-55)第一,認(rèn)可我國已有的立法框架,將行政刑法暫且歸屬于刑法部門。其優(yōu)勢是:實(shí)踐上有我國現(xiàn)實(shí)的立法框架和立法體系的支撐;理論上有我國主流學(xué)派的觀點(diǎn)做支持;事實(shí)上由我國具體的法治環(huán)境所法定。其缺陷是:體制上難以實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的絕對分離;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯與行政犯的界限;無法協(xié)調(diào)和解決我國刑事立法與司法中出現(xiàn)的不相適應(yīng)的矛盾,如新的犯罪類型與罪名的出現(xiàn)將會(huì)導(dǎo)致刑法典內(nèi)容的不穩(wěn)定,立法與司法不協(xié)調(diào)或不適應(yīng);無法解決我國行政處罰中存在的“軟”與“濫”的問題;難以改變我國目前同國際社會(huì)“刑罰輕緩化”的趨勢相左的“重刑主義”傾向。第二,與行政刑法較發(fā)達(dá)的歐陸國家接軌,將行政刑法直接歸屬于行政法。其優(yōu)勢有:有國外發(fā)達(dá)國家的行政刑法立法例作參照;有利于法學(xué)理論與法律體系的科學(xué)化和規(guī)范化;有利于妥善解決行政犯罪易變性和刑事立法穩(wěn)定性的矛盾;有利于克服長期以來行政執(zhí)法中“軟”與“濫”兩大難題。其劣勢是:現(xiàn)行的法律體系一時(shí)難以適應(yīng);現(xiàn)實(shí)的犯罪觀念一時(shí)難以改變;現(xiàn)有的法律資源未必夠用。第三,對我國已有的相關(guān)法律部門進(jìn)行整合,經(jīng)過努力直接將行政刑法推向獨(dú)立。其優(yōu)勢有:能充分挖掘和利用我國行政刑法的現(xiàn)有立法資源與配置;能充分化解和排除我國現(xiàn)行行政立法及法律體系中的各方面矛盾;能使我國行政刑法立法與司法效能達(dá)到更優(yōu)。其劣勢是:需進(jìn)一步解放思想,更新觀念;需打破已有法律部門及其框架體系;需針對我國的情況進(jìn)一步加強(qiáng)行政刑法的理論研究。綜上來看,各種選擇優(yōu)劣兼?zhèn)?難以抉擇。相對來講,暫時(shí)將行政刑法定位或歸屬于刑法領(lǐng)域是一種比較切合實(shí)際的現(xiàn)實(shí)選擇,但從未來發(fā)展趨勢來看,行政刑法必將趨向獨(dú)立,兼顧行政屬性和刑事屬性,即雙重屬性,這是行政刑法的理性趨向。⑴懲罰對象上的雙重性:行政違法性與刑事違法性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,是既違反行政法律又違反刑事法律的行為,所以行政犯罪具有雙重違法性。由此決定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成體系,即既具有行政屬性又具有刑事屬性。⑵法律責(zé)任的雙重性:行政責(zé)任與刑事責(zé)任。行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是行政犯罪所引起的法律責(zé)任。行政犯罪具有雙重違法性決定了其所引起的法律責(zé)任也具有雙重性即行政責(zé)任與刑事責(zé)任。因此,行政刑法應(yīng)當(dāng)是規(guī)定雙重法律責(zé)任的法律規(guī)范。⑶法律淵源上的雙重性:行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范。雖然行政刑法規(guī)范分散于刑法典、單行刑法和各種行政法律之中,但它不同于一般意義上的行政法律規(guī)范,也不同于一般意義上的刑事法律規(guī)范。從行政刑法的名稱上看,行政刑法兼容了行政法與刑法的雙重性質(zhì),具有兩者的融合性。從行政刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)上看,由于行政犯罪既違反了行政法規(guī)范又違反了刑法規(guī)范,這就導(dǎo)致行政刑法規(guī)范對行政犯罪既追究行政責(zé)任又追究刑事責(zé)任,如2000年《中華人民共和國專利法》第67條規(guī)定、《中華人民共和國食品法》第39的規(guī)定。正如有的學(xué)者認(rèn)為,行政刑法規(guī)范是“一種特殊的、雙層次的法律規(guī)范?!盵9]⑷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和適用程序上的雙重性:行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)與行政程序和刑事訴訟程序。對于行政犯罪所引起的行政責(zé)任由行政機(jī)關(guān)適用行政程序予以裁決,對行政犯罪所引起的刑事責(zé)任由司法機(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序予以追究。行政刑法應(yīng)具有適用兩種程序上的協(xié)調(diào)和銜接的規(guī)定。⑸指導(dǎo)原理上的雙重性:行政法原理與刑事法原理。由于行政機(jī)關(guān)適用行政程序裁決行政犯罪的行政責(zé)任,那么行政刑法應(yīng)受行政法原理的支配;因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序追究行政犯罪的刑事責(zé)任,所以行政刑法也應(yīng)受刑法原理的指導(dǎo)。行政刑法的發(fā)展及其領(lǐng)域的立法和司法的順利進(jìn)行都要充分考慮到處理兩大原理的適用和協(xié)調(diào)問題。綜上所述,行政刑法在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì),而不應(yīng)只具有其中之一的單獨(dú)屬性。無論就行政犯罪、法律責(zé)任、法律淵源還是指導(dǎo)原理等而言,行政刑法是具有雙重屬性的。
二、行政刑法的概念
行政刑法的概念在不同的法律體系和法律文化及犯罪觀等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德國的行政刑法概念。德國早期的行政刑法概念認(rèn)為行政刑法就是警察刑法,這種意義上的警察刑法依據(jù)的是行政權(quán)。及至20世紀(jì),德國學(xué)者郭特希密特提出了行政刑法就是關(guān)于行政不法及其行政罰的法律規(guī)范的觀點(diǎn),并成為以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點(diǎn)。他認(rèn)為,行政的目的在于促進(jìn)國家與社會(huì)的福利,其促進(jìn)手段是行政行為,在此行政作為中需要有強(qiáng)有力的法規(guī),用以確保行政作為之暢行無阻,此即為行政刑法。《德國繼續(xù)簡化經(jīng)濟(jì)刑法的法律》和《德國違反秩序法》被認(rèn)為是行政刑法的典型立法例,其主要根據(jù)就在于此。德國行政刑法的概念根據(jù)在于認(rèn)為行政不法與刑事不法存在區(qū)別,因此將所有行政不法行為及其制裁納入其中,是從行政法的角度來研究行政不法及其制裁措施。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有廣狹兩義之分。廣義的行政刑法就是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱,這里的行政罰包括刑法典中的刑罰方法和行政制裁方法;狹義上的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。然而,一般所說的行政刑法是指狹義上的行政刑法。日本的行政刑法是作為特別刑法或附屬刑法來進(jìn)行研究的,即從刑事法的角度來研究附屬于行政法中的刑事法律規(guī)范。這主要是因?yàn)槿毡緦W(xué)者一般認(rèn)為,根據(jù)犯罪與社會(huì)倫理關(guān)系的密切程序,可以將犯罪區(qū)分為刑事犯和行政犯,鑒于行政犯的特殊性,有必要給予與刑事犯不同的對待。所以日本學(xué)者認(rèn)為,行政刑法就是規(guī)定行政犯及其刑罰的刑法規(guī)范,這些刑法規(guī)范一般附屬于行政法律之中。這樣,日本行政刑法規(guī)定的犯罪類型也就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了刑法典所規(guī)定的犯罪類型,造成司法機(jī)關(guān)大量適用行政刑法的局面。⒊國際社會(huì)對行政刑法概念的關(guān)注。實(shí)際上對行政刑法的提法,學(xué)術(shù)界也不是眾口一詞。就連國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14次代表大會(huì)原定的“行政刑法與刑法的關(guān)系”這一報(bào)告議題的總題目,報(bào)告人法國學(xué)者戴爾馬斯•馬丁在報(bào)告總題目卻沒有使用,而是將題目臨時(shí)修改為“關(guān)于行政性制裁的法律制度與刑事性制裁的法律制度之間的差異?!盵10](p114)會(huì)議認(rèn)為,刑法與行政刑法的差異主要表現(xiàn)在制裁方法上,但未對行政刑法的概念進(jìn)行討論,更未做出明確規(guī)定。由天各種復(fù)雜的因素影響,行政刑法的概念也不可能在國際上取得一致意見。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有兩種,一種是以德國為代表的歐陸國家倡導(dǎo)的,行政刑法是“行政違法處罰法”的概念;另一種是經(jīng)日本發(fā)展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罰法”的概念。①有學(xué)者將福利國又成為“文化國”,但未對“文化國”進(jìn)行解釋,其后文也沒有再使用“文化國”之詞,僅使用“福利國”一詞。見李曉明著.行政刑法學(xué)導(dǎo)論[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比較與立論[J].載陳興良主編.刑事法評論(第1卷)[C].中國政法大學(xué)出版社,1997.440.據(jù)筆者所掌握的資料,“文化國”僅出現(xiàn)于德國行政發(fā)理論中。有學(xué)者認(rèn)為,在文化國的國度里,存在著“無文化即無法律”的法諺,文化國的刑罰具有其自身的特色,其法制精神是發(fā)展的、積極的,這種文化國的刑罰使文化國的刑法成為“比最好的刑法還要好的多的刑法”,見甘雨沛,何鵬.外國刑法學(xué)(上冊)[M].北京大學(xué)出版社,1984.188.有必要指出,這種文化國不同于法西斯統(tǒng)治時(shí)期所宣揚(yáng)的“文化國”,正如有學(xué)者所說的:在法西斯文化國觀念下,法是文化的結(jié)晶,體現(xiàn)著“絕對精神”,宣揚(yáng)權(quán)威的法,強(qiáng)力的統(tǒng)治,并制造領(lǐng)袖主義,為法西斯的種族主義、侵略政策服務(wù)。⒋我國行政刑法概念的界定。我國關(guān)于行政刑法的概念,存在以下幾種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn):⑴行政刑法是國家為了維護(hù)社會(huì)秩序,保證國家行政管理職能的實(shí)施而制定的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。
探究夫妻雙方債務(wù)分割法律思考論文
摘要:我國現(xiàn)行的夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)因忽略了債法原理的指導(dǎo)作用,不能夠發(fā)揮出立法者希望的效果。本文指出應(yīng)當(dāng)以代表權(quán)為視角,并參考不當(dāng)?shù)美o因管理等債法原理,重構(gòu)我國夫妻債務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞:夫妻債務(wù)區(qū)分;標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu);代表權(quán);表見代表
現(xiàn)代社會(huì)信用制度發(fā)達(dá),民間資本活躍,信用手段多樣化。現(xiàn)代自然人參與社會(huì)關(guān)系,不用說從事資本需求量很大的工商業(yè)活動(dòng),就是從事衣食住行等基本生活行為,也常常需要負(fù)債。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時(shí)期,夫妻債務(wù)問題并不顯著,但是,隨著近年來社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,夫妻債務(wù)問題日益突出,已經(jīng)成為離婚案件主要訴求之一。而我國婚姻法上有關(guān)夫妻債務(wù)如何償還的立法匱乏,不能準(zhǔn)確指導(dǎo)實(shí)踐,使夫妻債務(wù)的償還成為婚姻法司法領(lǐng)域的一個(gè)難題。
一、我國現(xiàn)行的夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
目前,我國區(qū)分夫妻債務(wù)的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè),其一是現(xiàn)行《婚姻法》第四十一條所規(guī)定的“共同生活目的”標(biāo)準(zhǔn),另外一個(gè)是2003年《婚姻法司法解釋二》第二十四條所規(guī)定的“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”標(biāo)準(zhǔn)。
(一)共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)
單位犯罪中追訴制度的適用探索
摘要:根據(jù)刑法原理,單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效制度。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下,單位犯罪中單位的追訴時(shí)效期限應(yīng)以單位責(zé)任人員中最長的追訴時(shí)效期限來確定;單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)以自然人的追訴時(shí)效期限來確定。從立法的角度來看,單位犯罪的追訴時(shí)效制度還有待通過刑法的修訂來進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞:單位犯罪;追訴時(shí)效;刑罰適用
0引言
我國刑法規(guī)定對犯罪的追訴時(shí)效期限是以犯罪主體所應(yīng)判處的自由刑的法定最高刑或生命刑為標(biāo)準(zhǔn)來確定的,這是為自然人犯罪量身定做的追訴時(shí)效期限。當(dāng)單位犯罪時(shí),適用這種追訴時(shí)效制度則會(huì)出現(xiàn)很多難題,因?yàn)閱挝环缸镉捎谧鳛榉缸镏黧w的單位是組織體,不能判處如自然人一樣的自由刑和生命刑,刑法規(guī)定對犯罪單位只適用罰金刑。在刑法分則中,單位犯罪有單罰制和雙罰制兩種處罰模式,對于實(shí)行單罰制的單位犯罪,即只處罰單位責(zé)任人員,不處罰單位;對于實(shí)行雙罰制的單位犯罪,既處罰單位又處罰單位責(zé)任人員。因此,在單位犯罪中應(yīng)如何適用追訴時(shí)效制度,就成為了一個(gè)棘手的問題。那么,是否應(yīng)對單位犯罪適用追訴時(shí)效制度及如何適用?以下試述之。
1單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效
在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下,單位犯罪能否適用追訴時(shí)效,學(xué)者之間對此有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為,對單位犯罪的追訴時(shí)效,可以適用其直接負(fù)責(zé)的主管和其他直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效,即以有關(guān)單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員所可能判處的自由刑或生命刑來確定。①而有學(xué)者認(rèn)為,“追訴時(shí)效只能適用于自然人犯罪,而不能適用于單位犯罪。因?yàn)椋旱谝唬趩挝环缸锏那闆r下,雖然單位與直接責(zé)任人員之間有著緊密的聯(lián)系,但是,二者畢竟是兩種性質(zhì)不同的犯罪主體,因此,法律規(guī)定的直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限,就不能適用于單位。第二,在單位犯罪的情況下,單位的刑事責(zé)任的大小并不是與直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任的大小相一致的。如果籠統(tǒng)地將法人犯罪中直接責(zé)任人員應(yīng)適用的追訴時(shí)效期限適用于單位,勢必造成追訴期限的長短與刑事責(zé)任的大小脫節(jié)的現(xiàn)象?!钡谌?,我國刑法第87條是以法定最高刑為不同期限的自由刑和生命刑的根據(jù)來確定追訴時(shí)效期限的,而單位犯罪的法定刑都是罰金,因此將追訴時(shí)效的規(guī)定適用于犯罪單位,未免太牽強(qiáng)附會(huì)。②筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)雖然有一定的道理,但據(jù)此將單位犯罪完全排除在追訴時(shí)效制度之外,也與法理不符。追訴時(shí)效制度是在刑法基本原則的指導(dǎo)下,依據(jù)刑罰的基本原理,規(guī)定在刑法總則中,對刑法分則規(guī)定的所有的犯罪都具有法律效力的一種刑罰的基本的制度,應(yīng)當(dāng)適用于單位犯罪。理由如下:
小議單位犯罪中時(shí)效制度綜述
摘要:根據(jù)刑法原理,單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效制度。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下,單位犯罪中單位的追訴時(shí)效期限應(yīng)以單位責(zé)任人員中最長的追訴時(shí)效期限來確定;單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)以自然人的追訴時(shí)效期限來確定。從立法的角度來看,單位犯罪的追訴時(shí)效制度還有待通過刑法的修訂來進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞:單位犯罪;追訴時(shí)效;刑罰適用
0引言
我國刑法規(guī)定對犯罪的追訴時(shí)效期限是以犯罪主體所應(yīng)判處的自由刑的法定最高刑或生命刑為標(biāo)準(zhǔn)來確定的,這是為自然人犯罪量身定做的追訴時(shí)效期限。當(dāng)單位犯罪時(shí),適用這種追訴時(shí)效制度則會(huì)出現(xiàn)很多難題,因?yàn)閱挝环缸镉捎谧鳛榉缸镏黧w的單位是組織體,不能判處如自然人一樣的自由刑和生命刑,刑法規(guī)定對犯罪單位只適用罰金刑。在刑法分則中,單位犯罪有單罰制和雙罰制兩種處罰模式,對于實(shí)行單罰制的單位犯罪,即只處罰單位責(zé)任人員,不處罰單位;對于實(shí)行雙罰制的單位犯罪,既處罰單位又處罰單位責(zé)任人員。因此,在單位犯罪中應(yīng)如何適用追訴時(shí)效制度,就成為了一個(gè)棘手的問題。那么,是否應(yīng)對單位犯罪適用追訴時(shí)效制度及如何適用?以下試述之。
1單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效
在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下,單位犯罪能否適用追訴時(shí)效,學(xué)者之間對此有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為,對單位犯罪的追訴時(shí)效,可以適用其直接負(fù)責(zé)的主管和其他直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效,即以有關(guān)單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員所可能判處的自由刑或生命刑來確定。①而有學(xué)者認(rèn)為,“追訴時(shí)效只能適用于自然人犯罪,而不能適用于單位犯罪。因?yàn)椋旱谝唬趩挝环缸锏那闆r下,雖然單位與直接責(zé)任人員之間有著緊密的聯(lián)系,但是,二者畢竟是兩種性質(zhì)不同的犯罪主體,因此,法律規(guī)定的直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限,就不能適用于單位。第二,在單位犯罪的情況下,單位的刑事責(zé)任的大小并不是與直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任的大小相一致的。如果籠統(tǒng)地將法人犯罪中直接責(zé)任人員應(yīng)適用的追訴時(shí)效期限適用于單位,勢必造成追訴期限的長短與刑事責(zé)任的大小脫節(jié)的現(xiàn)象。”第三,我國刑法第87條是以法定最高刑為不同期限的自由刑和生命刑的根據(jù)來確定追訴時(shí)效期限的,而單位犯罪的法定刑都是罰金,因此將追訴時(shí)效的規(guī)定適用于犯罪單位,未免太牽強(qiáng)附會(huì)。②筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)雖然有一定的道理,但據(jù)此將單位犯罪完全排除在追訴時(shí)效制度之外,也與法理不符。追訴時(shí)效制度是在刑法基本原則的指導(dǎo)下,依據(jù)刑罰的基本原理,規(guī)定在刑法總則中,對刑法分則規(guī)定的所有的犯罪都具有法律效力的一種刑罰的基本的制度,應(yīng)當(dāng)適用于單位犯罪。理由如下: