導語：罪刑法定原理基礎(chǔ)反思與重構(gòu)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題之提出

自改革開放以來，中國刑法理論不斷引入以中國臺灣地區(qū)、日本和德國為代表的大陸法系刑法的概念、范疇和基本思想。至今，大陸法系的刑法理論幾乎已經(jīng)成為中國刑法的主要知識來源。以罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問題為例，自改革開放以來，中國刑法理論首先引入了大陸法系關(guān)于這一問題的“三元說”之觀點，這種觀點認為罪刑法定的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強制說等三方面內(nèi)容。后來，又引入日本關(guān)于這一問題的“新二元說”觀點，該觀點認為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義等兩方面內(nèi)容。客觀而言，這些有關(guān)罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的觀點，都是與特定時代的歷史背景、實踐特點以及文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的，并不一定都能恰當?shù)剡m用于中國。并且，以德國為代表的現(xiàn)代刑法理論，也早已對上述觀點進行了修正和重新闡釋。所以，在實踐背景和學術(shù)發(fā)展的雙重要求下，有必要對中國罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)進行重新思考和理論說明。

二、三元基礎(chǔ)說及其反思

前文已經(jīng)提到，三元基礎(chǔ)說認為，罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強制說三方面內(nèi)容。自然法，一般認為就是人類的理性能力。按照自然法的觀點，人類在行為過程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他規(guī)則。人們可以依據(jù)自己的理性行事，是人生而有之的自然權(quán)利。這種自然權(quán)利是神圣不可侵犯的，不能被國家或者其他人以任何理由剝奪。然而，這種自然權(quán)利只存在于人們的觀念和想象之中，是人們假設的一種原始自然狀態(tài)之下的存在，難以在社會現(xiàn)實生活中形成真正的秩序。所以，人們就利用理性的力量，通過協(xié)商和妥協(xié)的辦法，訂立社會契約，組成獨立于個體之外的組織———國家，并制定法律以維護共同的秩序。在刑法領(lǐng)域，公民通過讓渡特定權(quán)利，形成國家刑罰權(quán)，由國家刑罰權(quán)來打擊犯罪，保護公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止國家對公民利益的侵害。由此，在刑法領(lǐng)域?qū)⒎缸锖托塘P的規(guī)定加以法定化和公開化，從而出現(xiàn)了罪刑法定原則。根據(jù)三權(quán)分立的觀點，只有對國家權(quán)力進行劃分，公民的生命、自由和財產(chǎn)才能得到保障，才能建立法治國家。否則，人們就沒有自由了，國家就會墮落為專制的工具。只有將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)分開，分別由不同的機關(guān)掌握，這三種權(quán)力才能互相制約，又可以保持平衡，從而有效保障這三種權(quán)力在良好的秩序下運行。按照三權(quán)分立的要求，立法機關(guān)必須依照正當和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的權(quán)威性、普遍適用性和強制性；行政機關(guān)則必須依法執(zhí)行立法機關(guān)和司法機關(guān)所制定的法律和判決；司法機關(guān)則必須依據(jù)法律進行裁判，排除專斷和恣意。因此，在三種權(quán)力各司其職的情況下，罪刑法定原則對于立法和司法的分工意義就得以彰顯了。根據(jù)心理強制說，人都存在理性的趨利避害心理，在行動之前都會考慮實施犯罪行為能帶來多大的快樂和利益，不實施犯罪行為會帶來多大的不利和痛苦，以及自己因?qū)嵤┓缸镄袨榭赡軙馐芏啻蟮膽土P性痛苦。如果不實施犯罪行為之苦大于因?qū)嵤┓缸镄袨閹淼男塘P之苦，那么，實施犯罪行為就是合算的。于是，在利弊權(quán)衡之下，行為人就會實施犯罪行為；反之，如果犯罪行為不合算，就會放棄犯罪?；跐撛诜缸锶说倪@種利弊權(quán)衡，國家就必須事先明文規(guī)定犯罪的刑罰后果，通過公布的方式告訴人們犯罪后必然要承受某種痛苦，而且，犯罪所帶來的痛苦大于快樂。因此，罪和刑的法定與公開就成為必要。很顯然，三元基礎(chǔ)說是站在啟蒙思想的立場上來討論罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)的，這些觀點在19世紀末20世紀初就已經(jīng)受到了較為強烈的批評。

對于自然法而言，有不少學者指出，人類的理性是有限的，自然法是一種假定，不具有實在性。自然法理論在邏輯上和事實上存在困難，先驗哲學上的理性真理或必然真理難以也不可能證明事實真理，但自然法理論恰恰混淆了兩者的區(qū)別。從人類社會的發(fā)展來看，社會并非人類理性構(gòu)建的結(jié)果，而是人類行為的自然結(jié)果。對于三權(quán)分立理論而言，這一理論強調(diào)立法機關(guān)和審判機關(guān)的分工，由審判機關(guān)依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅斷的做法，為罪刑法定原則的成文法要求奠定了基礎(chǔ)。但它是不全面的，不能為罪刑法定原則的其他內(nèi)容奠定基礎(chǔ)。對于心理強制說而言，它是建立在自由意志存在基礎(chǔ)上的，而“人的意志到底是否是自由的”本來就是一個無法證明的問題。心理強制說也僅僅能解釋一部分人不實施犯罪行為的原因，畢竟對于實施犯罪行為的人來講，實施犯罪行為就意味著心理強制的失敗，而這種失敗就說明心理強制說難以完整解釋人不犯罪的原因。確切地說，有些人犯罪與否并不是利弊權(quán)衡的結(jié)果，而往往是僥幸心理作怪，并且還有沖動、激情、生理需求等諸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理強制說也就難以為罪刑法定原則提供完整而可靠的基礎(chǔ)。另外，心理強制說主張用罪刑公開對人們進行威嚇，以達到預防犯罪的目的，這種做法在一定程度上是對人的人格和尊嚴的漠視和剝奪，因而并不具有正當性。所以，在三元基礎(chǔ)說受到批判的情況下，人們開始尋找罪刑法定原則新的理論基礎(chǔ)。由此，學者們指出，這種三元基礎(chǔ)說僅僅具有沿革意義，而不具有現(xiàn)實意義。從世界范圍內(nèi)來看，新的理論解釋主要是朝著兩種基本方向發(fā)展的：第一種方向，直接強調(diào)遵從上位法，簡化對罪刑法定理論基礎(chǔ)的說明。亦即，直接將憲法和人權(quán)法作為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。如，法國刑法理論一直強調(diào)，罪刑法定原則通過明確刑法處罰的行為，不僅可以強化刑法的威懾力量而使社會受益，而且法律的明確規(guī)定也使得公民免受法官的擅斷行為，為個人自由提供基本保障。第二種方向，強調(diào)罪刑法定原則的民主主義和尊重人權(quán)主義基礎(chǔ)。民主主義強調(diào)刑法的民主性，確保罪刑法定原則不是在專制制度下而存在的；尊重人權(quán)主義則特別強調(diào)適用刑法時對公民權(quán)利和自由的保障。罪刑法定原則的貫徹，可以讓人們獲得對自身行為的預測可能性，并且有機會約束自己不去犯罪，也不必為不知道自己的行為是否會受到懲罰而不安，甚至不敢去實施合法行為。這種觀點以意大利和日本為典型代表。顯然，這種發(fā)展方向之所以在這兩個國家流行，和兩國的封建歷史、軍國主義、國家主義乃至“二戰(zhàn)”經(jīng)歷有著極其密切的關(guān)系。

三、新二元基礎(chǔ)說及其反思

新二元基礎(chǔ)說認為，罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義。民主主義要求國家的重大事項應當由公民自己決定，法律應當由公民自己制定。刑法涉及公民的生命、財產(chǎn)、自由和名譽，當然屬于特別重大事項。因此，刑法應當由公民制定。但事實上，現(xiàn)代立法制度是代議民主制，不可能每個公民都能直接立法，所以，體現(xiàn)公民意志的立法機關(guān)便制定刑法。立法機關(guān)制定刑法，司法機關(guān)適用刑法，就自然而然地是在貫徹和體現(xiàn)民意。由民意的至上性以及國家權(quán)力的民意基礎(chǔ)便可以引導出成文法主義、禁止類推、禁止不當罰的行為以及罪刑均衡等屬于罪刑法定原則重要內(nèi)容的結(jié)論。尊重人權(quán)主義要求公民在實施行為之前需要事先了解自己的行為性質(zhì)和后果，而要對自己的行為性質(zhì)和后果有充分的了解，就必須要求國家首先制定有關(guān)犯罪與刑罰的法律。尊重人權(quán)，就等于使公民有了預測可能性。而預測可能性的獲得，必須以公布成文法和禁止事后法為條件。以公民預測可能性為基礎(chǔ)，也可以推導出刑法的明確性、禁止類推以及懲罰的合理性等諸多罪刑法定原則的要求?？陀^而言，這種新二元基礎(chǔ)說在特定領(lǐng)域也適合中國現(xiàn)狀。但是，從實踐基礎(chǔ)和發(fā)展方向來看，這種新觀點并不恰當，主要原因在于：首先，這種新二元基礎(chǔ)說所需要的國情與中國當下的國情并不相同。客觀而言，日本和意大利將民主主義和尊重人權(quán)主義確定為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，是與兩國的歷史傳統(tǒng)密切相關(guān)的。在“二戰(zhàn)”之前，兩國都走上了軍國主義和國家主義的專制獨裁道路?！岸?zhàn)”失敗后，在美國的主導下，兩國在政治制度方面實現(xiàn)了民主化，思想上引入了自由主義。在這種情況下，出于對專制獨裁的警惕以及對自由主義的保障，再加上美國意識的主導，兩國在制定刑法的過程中，考慮到刑罰權(quán)濫用和恣意對于民主和人權(quán)的顯著破壞作用，才特別強調(diào)民主主義和尊重人權(quán)主義，藉此實現(xiàn)對獨裁以及刑罰權(quán)恣意運用的有效控制。新中國建立之后，中國在憲法以及各種綱領(lǐng)性文件中都強調(diào)人民主權(quán)原則，建立了民主集中制，從法律上賦予了廣大公民廣泛的自由權(quán)利。尤其是在近三十多年中，中國政府不斷地通過經(jīng)濟和社會改革來提高國家對公民權(quán)利和自由的保護水平。所以，在政治和權(quán)力運用領(lǐng)域已經(jīng)確認國家的民主制度以及公民權(quán)利自由的情況下，再在刑法領(lǐng)域特別刻意地強調(diào)罪刑法定原則的民主與人權(quán)主義基礎(chǔ)，并沒有太多實際意義。其次，隨著社會高度的工業(yè)化和技術(shù)化，社會關(guān)系越來越脆弱，人們面臨著來自更多領(lǐng)域的威脅和侵害可能。在這種風險社會背景下，特別注重提倡罪刑法定原則的民主和自由基礎(chǔ)，并不一定有利于社會的長遠發(fā)展。對于民主主義和尊重人權(quán)主義的提倡，其目的在于限制國家權(quán)力特別是刑罰權(quán)的擴張。因為按照民主主義和尊重人權(quán)主義的要求，刑法在社會治理中的作用應當受到限制，只有盡量少使用刑法，才能擴大公民權(quán)利和自由的空間，體現(xiàn)公民的自治性民主。但在當下，隨著食品安全、公共安全、公共衛(wèi)生等諸多領(lǐng)域風險的增大，侵犯公民切身利益的惡性事件頻發(fā)。所以，在公眾缺乏安全感的社會背景下，需要積極運用刑法手段打擊犯罪，保護公民的利益。而對公民利益的保護，并不是真正限制公民的自由，而恰恰是防止其他人對公民自由的侵犯。在現(xiàn)代社會，由于代議民主制度的貫徹，國家權(quán)力侵犯公民自由的可能性被限制在較小的范圍之內(nèi)。所以，當代罪刑法定原則的任務，不僅僅是限制國家權(quán)力，而且也應當具有預防犯罪、防范風險的積極功能。如果要確認和發(fā)揮這種功能，那么就必須及時而恰當?shù)卣{(diào)整罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。最后，在當代中國，應該特別強調(diào)憲法對于罪刑法定原則的要求。在法治發(fā)展中國家，憲法規(guī)范和憲政意識對于國家制度的構(gòu)建與權(quán)力界限的設定具有重大意義。所以，在憲法以及憲政思想中尋找罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，對于提高憲法地位以及法治的發(fā)展具有前提性意義。但就實際情況而言，中國廣大公民在很大程度上依然受到傳統(tǒng)道德和倫理的支配，憲法規(guī)范意識尚未有效形成。所以，中國憲法在社會治理以及法治發(fā)展進程中所能發(fā)揮的積極作用仍然相對較小，憲法尚未能有效地發(fā)揮對制度、秩序以及公民規(guī)范意識的塑造功能。由于刑罰涉及到公民的生命、財產(chǎn)、自由等多種憲法性權(quán)利的剝奪，所以，刑罰的運用更應當有明確的憲法性基礎(chǔ)。在刑罰運用領(lǐng)域，特別是在罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的問題上，更需要根據(jù)憲法進行解釋和論證，從而完善憲法中有關(guān)刑罰權(quán)的監(jiān)督和制約機制，充分發(fā)揮憲法在社會治理中的積極作用。

四、綜合基礎(chǔ)說的確立及其意義

由于三元基礎(chǔ)說和新二元基礎(chǔ)說都存在著一些難以解決的問題，所以，有必要對這些理論進行修正，重新確立罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。在新的理論基礎(chǔ)中，不僅應當考慮通過對刑罰權(quán)的限制進而實現(xiàn)保護公民自由權(quán)利的內(nèi)容，而且也應當考慮刑法在實現(xiàn)法益保護和塑造社會秩序方面的基本功能?？傊?，新的理論基礎(chǔ)需要對于個人的自由以及社會和平、穩(wěn)定秩序的雙重要求全部加以考慮。因此，新的理論基礎(chǔ)應當是綜合性的。具體來說，這一理論基礎(chǔ)應當包括四方面的內(nèi)容：

第一，公民自由和權(quán)利享有與保障的基本要求。在現(xiàn)代社會，唯有法律才能有效地限制和約束國家權(quán)力特別是刑罰權(quán)的恣意和專斷。因此，在刑法領(lǐng)域，只有采納罪刑法定原則，依照法律的明確規(guī)定來認定犯罪和判處刑罰，公民的自由和權(quán)利才能得到保障。罪刑法定原則的貫徹，使公民贏得了對專制和獨裁的勝利，也使其自身的自由和權(quán)利有了基本保障。

第二，民主的必然要求。在現(xiàn)代社會，民主就是由公民選舉代表組成代議機關(guān)，從而代表公民行使國家權(quán)力。立法者在享有立法權(quán)的同時，不能享有司法權(quán)；法官在行使審判權(quán)時，也不能制定法律。在民主制度中雖然有司法權(quán)侵奪立法權(quán)的傾向，但從大體上看，這種傾向是受到嚴格限制的，并沒有成為普遍性趨勢。立法與司法的權(quán)力分界，無論在三權(quán)分立還是在民主集中制的國家形態(tài)中，都是得到普遍認可的。

第三，刑罰一般預防的要求。刑法使用刑罰手段作為威脅，促使公民選擇符合刑法規(guī)定的行為模式。通過刑法的公開和公布，國家就能借助刑罰的威懾力，遏制潛在犯罪人的犯罪行為；同時，通過對犯罪進行懲罰的宣告，使廣大公民能夠尊重和信賴刑法，鼓勵公民形成守法習慣，塑造對刑法的忠誠。因此，在現(xiàn)代社會，罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的一個顯著特點就是，一般預防原則與罪刑法定原則建立了緊密的聯(lián)系。第四，罪責原則的要求。所謂罪責原則，就是說對于犯罪的懲罰，必須具有譴責的可能性和必要性。犯罪應當受到譴責，但是，刑罰在運用過程中，必須要求犯罪行為具有可譴責性。行為人在行為之前就已經(jīng)知道或者至少有機會知道自己的行為是被刑法所禁止的，才能談到可譴責性。在知道刑法所禁止行為的情況下仍然實施這種行為，就充分說明了行為人具備違反規(guī)范的意識和意志，具有強烈的主觀惡性和反規(guī)范性。相反，如果公民連知悉和了解規(guī)范的機會都沒有，就談不上反規(guī)范性和主觀惡性了，也就沒有可譴責性了。

總體來看，采納這種綜合基礎(chǔ)說，主要有以下三方面的優(yōu)點：首先，有利于全面實現(xiàn)罪刑法定原則在現(xiàn)代社會中的基本功能。前文已經(jīng)提到，罪刑法定原則的功能不僅在于限制國家權(quán)力而保障公民自由，而且也必然包括通過對刑罰的設定實現(xiàn)對犯罪人的一般威懾，并鼓勵和塑造廣大公民對于法律的忠誠。所以，綜合基礎(chǔ)說可以從個人和國家兩個方面完整地說明罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。其次，綜合基礎(chǔ)說符合中國的國情特點。中國經(jīng)歷過漫長的封建時代，受專制和獨裁思想殘余的影響，在刑事司法實踐中對于刑罰權(quán)的濫用現(xiàn)象仍然存在。所以，在現(xiàn)階段，有必要強調(diào)保障公民自由和權(quán)利不受國家權(quán)力侵犯。但也必須看到，中國在數(shù)千年的封建歷史發(fā)展過程中，往往積極運用成文刑法實現(xiàn)社會管理和控制的目標，也就是說，積極利用刑法來塑造社會生活秩序也是中國的一個明顯的歷史傳統(tǒng)。因此，在強調(diào)保護公民自由的同時，也必須強調(diào)刑法對于社會秩序和法益的有效保護。而罪刑法定原則的貫徹，恰恰在客觀上就已經(jīng)起到了這種作用。另外，中國采納了人民主權(quán)原則，并且建立了民主集中制度，在這種情況下，對三權(quán)分立和民主主義的提法進行改造，吸收其中的精華，也比較符合中國的實際情況。最后，有利于將刑法學研究的根據(jù)引入憲法領(lǐng)域，凸顯憲法的作用。刑法學的研究根據(jù)，不僅僅應當從政治學、哲學、社會學等領(lǐng)域獲得，作為規(guī)范的刑法學研究，其直接根據(jù)應當是源于憲法。所以，在罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問題上，從憲法基本規(guī)范和制度設計方面，也就是從國家權(quán)力的運用正當性以及公民權(quán)利和自由的享有兩方面來為罪刑法定原則設定根據(jù)，有利于強化刑法學研究的憲法性根據(jù)，從而構(gòu)建規(guī)范的刑法學研究范式。