導語：如何才能寫好一篇法定繼承經(jīng)典案例及分析，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

案例教學法由前任哈佛大學法學院院長蘭德爾教授(C．C．Langdell)于1870年首創(chuàng)，并被全面引入該學院的法律課程，后來也被引入經(jīng)濟學院、管理學院教學中，目前已成為美國教育中使用最廣泛的教學方法。案例教學法就是在授課過程中利用案例作為教學媒介的一種教學方法?！督逃筠o典》將案例教學法定義為“高等學校社會科學某些科類的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和理論?！蔽覈鴤鹘y(tǒng)的法學教育界一直認為高等本科教育是一種素質(zhì)型教育，而非職業(yè)教育。這導致長期以來，我國本科教育中法學教育與法律職業(yè)分離。到底何種教學質(zhì)量更高，近些年一直存在爭論，不同的學校也偏重不同的教學模式。比如，同是本科教育，一所學校定位偏重于學術(shù)型，要求學生有寬厚的基礎(chǔ)知識和扎實的理論根底，但學生的實際知識和操作能力就可能顯得比較弱;另一所學校面向職業(yè)應用，對學生要求打好比較專門的應用知識基礎(chǔ)，實際操作能力強，但知識視野較窄，理論功底不高。③認知心理學的代表人物布魯納(JSBruner)認為，學習任何一門科學的最終目的是構(gòu)建學生對該學科的良好認知結(jié)構(gòu)，而構(gòu)建學生良好的認知結(jié)構(gòu)常需要經(jīng)過三個過程:習得新信息、轉(zhuǎn)換和評價。認知結(jié)構(gòu)學習理論的基本觀點可以概括為:為了使學生學得好，掌握提供的信息是必要的;學生不是被動的知識的接受者，而是積極的信息加工者;掌握這些信息本身并不是學習的目的，學習應該超越所給的信息。學生的心智發(fā)展主要是遵循他自己特有的認知程序，教學是要幫助或促進學生智慧或認知的生長。由此，他提出了發(fā)現(xiàn)學習法。發(fā)現(xiàn)學習理論基本觀點:強調(diào)創(chuàng)設(shè)問題情境;注重內(nèi)在動機的激發(fā);注重學生的自我發(fā)現(xiàn);注意信息的提取。④從布魯納的觀點可以看出，培養(yǎng)學生主動學習的能力，注重學生的自我發(fā)現(xiàn)能力對于構(gòu)建良好的認知結(jié)構(gòu)至關(guān)重要。而案例教學法通過在法學課堂中引入案例，針對案例進行啟發(fā)和引導式教學，對于學生既掌握良好的理論知識又具備相應的案例分析能力具有很好的效果。法學作為一門社會科學學科，本身就是一門實踐性很強的學科。隨著社會生活的發(fā)展變化，勢必對法學教育、法學研究不斷提出新的要求。近年來，我國法學教學中越來越多開始引入案例教學法，國際法教學也不例外。

二、國際法的特點及要求

國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。⑤國際法不同于調(diào)整私人之間或私人與國家之間的法律關(guān)系，除了國籍、引渡、人權(quán)等部分內(nèi)容涉及個人之外，國際法主要調(diào)整國家之間的各種權(quán)利義務關(guān)系。相對民法、刑法等國內(nèi)法，學生往往對國際法的印象是“高冷”，即與現(xiàn)實生活關(guān)聯(lián)度不高，適用性不強。教學過程中，如果只是系統(tǒng)的傳授知識，會導致學生愈發(fā)覺得“高冷”，這就需要為學生創(chuàng)設(shè)一定程度的現(xiàn)實感和實用感。國際法內(nèi)容體系龐大，國際公法就涵蓋很多部門法，包括領(lǐng)土法、海洋法、空間法、國際環(huán)境法、國際人權(quán)法、國際組織法、外交和領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、國際爭端解決法、戰(zhàn)爭法等。每一部門法又包括諸多國際條約、宣言、決議等，比如《聯(lián)合國》、《維也納條約法公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》，而人權(quán)公約就包括普遍性國際人權(quán)公約和專門性國際人權(quán)公約，專門性國際人權(quán)公約包括《保護種族權(quán)利的國際公約》、《保護婦女權(quán)利的國際公約》、《保護兒童權(quán)利的國際公約》等等。而國內(nèi)法往往都有相對簡單的法律體系，比如《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《合同法》等。對于剛開始接觸國際法課程的本科生而言，相比國內(nèi)法，整個國際法課程就會顯得體系繁雜，內(nèi)容繁多。全球化的發(fā)展，以及社會科技進步和經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展，對國際法專業(yè)人才提出了新的要求。傳統(tǒng)的以講授為主的國際法教學已經(jīng)難以適應新時期的需求，各個高校也都對國際法課程進行了教學改革。武漢大學國際法研究所一直非常重視“案例法”的教學，教師在講解國際法相關(guān)理論的同時，穿插一些典型案例在課堂上分析討論。案例教學法的運用，能夠充分提高學生學習的積極性和創(chuàng)造性，使得學生具備理論聯(lián)系實際的能力。

三、國際法案例教學法的概念及改革思路

國際法案例教學法就是國際法教師在具體講授課程中運用與其講授有關(guān)的國際法案例(包括已作出判決、裁決的案例或者正發(fā)生的尚未作出裁決的案例)，結(jié)合相關(guān)的國際法原理，促使學生積極主動學習國際法知識的一種教學方法。國際法主要研究國家與國家之間權(quán)利義務的關(guān)系，是一門理論性強、實踐豐富的課程。由于國際法的內(nèi)容浩如煙海，相關(guān)的國際條約、國際慣例、國際案例非常多，對于剛剛接觸國際法知識的本科生而言，激發(fā)其內(nèi)在興趣尤為重要。如果教師一味追求國際法知識點的介紹，平鋪直敘的灌輸相關(guān)內(nèi)容，學生的興趣和信心未建立，教學效果肯定不好。在教學過程中，應結(jié)合國際法知識，在講授既有經(jīng)典案件外，通過結(jié)合近年或當前發(fā)生的國際時事熱點問題引導學生思考。教學模式上可采用“案例－理論－案例”模式，根據(jù)不同知識要點，有針對性的講授。教學手段上，除了課堂講授，案例分析外，還可結(jié)合“蘇格拉底討論式”教學方法，一問一答，啟發(fā)學生思考;也可結(jié)合實習模擬教學法，將學生分為原告、被告兩組，針對已發(fā)生或正在發(fā)生的國際爭端案例，展開辯論，鍛煉學生法律推理能力和口頭辯論能力。此外，為使學生對國際法產(chǎn)生更直觀的感受，還可以通過播放經(jīng)典影視資料，比如聯(lián)合國網(wǎng)站視頻資料，有效引導和疏導學生的愛國情緒，理解和把握我國和平外交政策。

(一)國際爭端案例與國際時事熱點問題相結(jié)合

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了國際法的淵源，其規(guī)定國際法院在第59條的規(guī)定下，可適用“作為確定法律原則之補助資料”的司法判例及國際法學家的學說。雖然司法判例不是國際法的主要淵源，但它是重要的補助資料。國際法院的裁判活動及其判例，對國際法規(guī)范的確定和解釋，對國際習慣法的形成和發(fā)展，都起著重要作用。因此，學習經(jīng)典的國際爭端案例對于學生研習國際法知識以及培養(yǎng)學生法律思維能力十分重要。但基于國際法院或WTO爭端解決機構(gòu)判決的案例，無論是案情還是所涉法律問題都比較復雜，判決書達上百頁。國際法授課過程中，應根據(jù)所講內(nèi)容重點，有針對性的結(jié)合既往案例。但是，由于學生往往對既往案例缺乏現(xiàn)實感，倘若結(jié)合當前國際時事熱點問題，學生則會產(chǎn)生更強烈的現(xiàn)實感，會很有興趣的參與討論。比如在分析領(lǐng)土與海洋權(quán)益問題時，就可列舉中日案或者中菲仲裁案，學生結(jié)合國際法理論知識，對這些時事熱點問題進行分析、討論或辯論，提交自己的看法和結(jié)論。要注意的是，對國際時事熱點的選擇、問題的設(shè)計、小組討論、總結(jié)歸納都要僅僅圍繞所授國際法內(nèi)容有針對性的選擇。這種理論聯(lián)系實際的做法可以最大限度地激發(fā)學生參與的熱情，并形成對中國外交政策的理解。

(二)“案例－理論－案例”模式

“案例－理論－案例”模式是指在講解一部分(一章或一節(jié))前，以一個經(jīng)典案例作為引子，提出問題。學生帶著問題學習相應國際法理論知識，再結(jié)合理論知識分析該案例。這種模式的本質(zhì)是從國際法問題出發(fā)，有利于激發(fā)學生學習興趣，更容易理解相關(guān)的理論知識，并能夠掌握案例分析的要點。比如講到引渡和庇護內(nèi)容時，可以先引出學生們比較熟悉的賴昌星案，然后講授國家之間的三種引渡方式、雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則以及死刑犯不引渡原則。通過這些理論的講解，再分析賴昌星案，學生就能融會貫通，較容易的理解這些國際法理論和原則。在“案例－理論－案例”模式中，要注意對案例的選擇需真實、可靠、具權(quán)威性和針對性。

(三)啟發(fā)和引導相結(jié)合原則

啟發(fā)和引導兼用原則是指教學活動應以啟發(fā)為指導，并引導學生從事積極的智力活動，從質(zhì)疑問題、答疑解惑中理解教學內(nèi)容，融會貫通地掌握知識，并培養(yǎng)、訓練學生良好的思維能力和積極主動精神。⑥國際法專業(yè)學生的學習對象是比較深奧的國際法學理論知識，這就要求教師應循循善誘，通過案例啟發(fā)學生主動思考，通過對國際法案例所涉法律問題的仔細分析，理解有關(guān)理論知識。此外，教師應當改變單一的“自問自答”或“我問你答”的形式，可以引導學生進行相互辯論或問答，或結(jié)合模擬法庭、辯論等多種途徑，不斷變換教學形式以喚起學生的積極性。

(四)案例法與討論式教學法相結(jié)合

案例教學法偏重于運用經(jīng)典案例分析相關(guān)理論，討論式教學法偏重問題導向，學生討論為主。武漢大學國際法所早在20世紀90年代就將討論式教學作為教學改革的重要一環(huán)。討論式教學法主要是啟發(fā)學生的思維，如在講授《國際法》一課時，老師采用課堂討論式，把海灣戰(zhàn)爭、蘇聯(lián)解體、等問題與國際法上的基本原則、國家的基本要素、國家的承認、國家的繼承、國際責任、民族自決權(quán)等理論問題結(jié)合起來，使學生的參與積極性顯著提高。討論十分熱烈，既啟發(fā)了學生的思維，也鍛煉了學生的口頭表達能力。⑦討論式教學法重在鍛煉學生的國際法思維和口頭表達能力，但因為討論式教學所耗時間比較長，需要授課教師加以引導，分組討論，并控制時間節(jié)奏。在整個國際法授課進程中，為保證國際法授課內(nèi)容的完整性和系統(tǒng)性，考慮到本科生以學習基本理論知識為主，討論式教學法的運用不用太多，其更適合于研究生階段學習。

(五)采用實習模擬教學法

武漢大學國際法所在國際法授課中也一直采用實習模擬教學法(也稱疑案論辯教學法)。實習模擬教學法，也是培養(yǎng)學生實際能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在辦理的國際爭端案引入課堂，結(jié)合教學內(nèi)容把學生分成原、被告兩個小組針鋒相對地辯論。二是用“模擬法庭”教學，讓學生通過模擬法庭學會如何用訴訟的方式處理涉外法律糾紛。⑧這種模擬教學法適合于在課程授課末期，在整個課程內(nèi)容授課結(jié)束前，引入一正發(fā)生的國際爭端，學生代表分為原、被告，由學生自行組織一場模擬辯論賽，將所學知識運用到具體國際爭端中，讓理論與實際融會貫通、相得益彰。

(六)影視資料

為提高學生興趣，增強學生現(xiàn)實感，國際法影視資料可作為一種教學媒介。比如，《中國恢復聯(lián)合國席位》介紹了中華人民共和國獲得聯(lián)合國席位的整段歷史，授課過程中播放這一珍貴影視資料，一方面可以讓學生了解這段歷史，另一方面，也能學習聯(lián)合國相關(guān)決議程序。而《東京大審判》、《盧旺達大飯店》等影視資料討論了戰(zhàn)爭罪、反人類罪、人道主義干涉與國家原則、聯(lián)合國維和行動等國際法問題。在收集和篩選這些國際法影視資料時要保證其權(quán)威性，同時要避免一些史料不實、誤導性的影視資料。

四、結(jié)論

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綜合這兩條理由，法官們駁回了安順的請求。安順的失敗正是在于對法條的理解不準，訴訟的請求不當。2012年頒布的《著作權(quán)法》(修改草案第二稿征求意見稿)中對“作品”進行了更為詳細的界定:“作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果?！保?］其中的一個關(guān)鍵詞是“以某種形式固定”。如果原告以影片中的兩場具體地戲曲目作為對象來提出訴訟，那勝算的可能性要大很多。［3］在當前專門法律缺失的前提下，訴請人應仔細研讀《著作權(quán)法》，區(qū)分《著作權(quán)法》中保護對象和涉案權(quán)利主客體的異同，尋找合適的訴訟角度，有策略地進行訴訟，才能最大程度地維護自己的權(quán)益。進而言之，在對民間藝術(shù)進行保護時，既要注重其抽象的藝術(shù)體系，更要注重具體的作品。在《著作權(quán)法》“重作品，輕表達”的特點下，突出以作品為代表的保護思路更加切實可行。

正確衡量所付出的勞動，區(qū)分“創(chuàng)”和“編”

“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者?！薄吨鳈?quán)法》在第十一條中表明該法保護的是“創(chuàng)”而非“編”。對發(fā)掘利用民間藝術(shù)作品的藝術(shù)家而言，只有自己在作品中發(fā)揮了創(chuàng)造性的作用，才能依法享有對作品的著作權(quán)。此時的作品也由民間作品轉(zhuǎn)變?yōu)樵賱?chuàng)作的作品。案例二:烏蘇里船歌案《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》是世代流傳在赫哲族中的民間曲調(diào)。20世紀60年代，民歌演唱家郭頌在這兩首曲子的基礎(chǔ)上改編成了《烏蘇里船歌》。1999年，在一次藝術(shù)節(jié)上，央視主持人說這首歌是郭頌創(chuàng)作的，而郭頌也在出版物上把自己署名為作曲。為此，黑龍江赫哲族鄉(xiāng)政府將郭頌和央視告上了法庭。他們認為，《烏》應該是赫哲族的民歌，是郭頌由赫哲族民歌改編而成，而非作曲。2002年12月，法院一審判決郭頌、中央電視臺以任何方式再使用該歌曲時，應當注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”，并在報紙上發(fā)表改編聲明。2003年12月17日，北京市第二中級人民法院做出終審判決，維持一審判決結(jié)果，駁回上訴。中國音樂著作權(quán)協(xié)會從作曲的專業(yè)角度對《烏》進行了技術(shù)分析鑒定，認為該歌曲是在赫哲民歌原主題曲調(diào)的基礎(chǔ)上改編完成的，應屬改編或編曲，不是作曲。雖然《烏》中有郭頌創(chuàng)作的部分，并且因為郭頌的演繹和歌唱才廣為人知，但這并不等同于這首民歌就是郭頌的個人作品，并以此享有著作權(quán)。類似的例子還出現(xiàn)在王洛賓身上。20世紀90年代初，在記錄和傳播西北民歌中做出巨大貢獻的王洛賓公然表明自己是這些民歌的創(chuàng)作者，并將10首民歌作為個人財產(chǎn)賣斷給臺灣商人。這一舉動“在音樂界引起一片嘩然乃至憤慨(……西部地區(qū)的許多維吾爾族、哈薩克族同胞聞此消息后義憤填膺…準備提出抗議或狀告王洛賓)。”［4］案例三:京劇臉譜案［5］1992年，畫家趙夢林出版了自己的美術(shù)作品《京劇臉譜》畫冊，該書中收錄了他繪制的272幅京劇臉譜和部分京劇人物畫。2002年至2010年間，趙夢林相繼在某房屋銷售公司廣告、一家設(shè)計公司主辦的網(wǎng)站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服務、一部電視劇的片頭、某公司銷售的瓷器中，發(fā)現(xiàn)了自己《京劇臉譜》畫冊中的京劇臉譜，他認為這些單位的行為侵犯了其著作權(quán)，故向法院提訟，要求這些單位賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。

近十年來，趙夢林圍繞《京劇臉譜》打了一系列官司，索賠的經(jīng)濟損失從10萬元一路漲到了18萬元。畫家趙夢林是否享有這些臉譜的著作權(quán)?判斷這一問題的關(guān)鍵在于《京劇臉譜》是否具有創(chuàng)造性。顯然，案件中眾多的公司和商家在這之前都一致認為京劇臉譜作為一種民間藝術(shù)，是屬于被鼓勵開發(fā)和運用的民間作品，可以無償?shù)毓_使用。但法官卻認為原告“這是利用京劇臉譜藝術(shù)這一民間藝術(shù)進行的再創(chuàng)作，體現(xiàn)的是一種智力創(chuàng)造性勞動，具有獨創(chuàng)性，而并不是簡單地將已有的臉譜收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都對原告采取了支持的態(tài)度。從這兩個案例可以看出:編和創(chuàng)有著本質(zhì)的差別，“編”主要是形式上的變動，使得藝術(shù)作品通過外在排列組合的變化來表現(xiàn)出不同的主題，而作品的主要構(gòu)成元素、表現(xiàn)的主旨和情感、呈現(xiàn)出的美學風格是沒有變化的?！皠?chuàng)”則是由著作權(quán)人進行了創(chuàng)造性的勞動，他在借鑒民間藝術(shù)作品的一部分元素的基礎(chǔ)上，融入了自己的創(chuàng)作意圖，表達了自己的世界觀和審美觀，呈現(xiàn)出一定的智力成果。作為藝術(shù)家來說，不能認為只要自己付出了勞動，就可以將民間藝術(shù)作品變?yōu)樽约旱乃饺素敭a(chǎn)，而應積極思考如何將民間藝術(shù)和自己的思想、情感相結(jié)合，使民間藝術(shù)融入當代社會，使之表現(xiàn)出獨特的風貌，這才從收集、整理轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)作，才是《著作權(quán)法》所保護的對象。作為企業(yè)和商家來說，讓民間藝術(shù)為商業(yè)運作添色加彩的同時，要主動區(qū)分民間藝術(shù)作品和再創(chuàng)作作品，給予作者充分的尊重，這才能避免不必要的損失。

加強權(quán)利保護意識，做好證據(jù)的留存和收集

民間藝術(shù)大多是群體智慧的結(jié)晶，主要依靠口傳身教得以傳承，這一漫長的過程直到今天仍然在持續(xù)。在傳承的過程中，民間藝術(shù)既可能原汁原味地保存下來，也可能因為某些藝術(shù)家的杰出貢獻而產(chǎn)生創(chuàng)造性的發(fā)展變化。《著作權(quán)法》中，只有創(chuàng)作性的作品才能受到保護，因而舉證出能體現(xiàn)創(chuàng)作性的證據(jù)成為法院判定的關(guān)鍵。案例四:黃梅戲唱腔案嚴鳳英是著名的黃梅戲藝術(shù)家，她為《天仙配》中七仙女的許多經(jīng)典唱腔做出了巨大貢獻。1955年，上海電影制品廠以嚴鳳英主演的黃梅戲《天仙配》為基礎(chǔ)拍攝了戲曲電影《天仙配》。2005年11月，嚴鳳英的丈夫及子女在書店發(fā)現(xiàn)有《天仙配》的光碟和錄音帶出售，于是將書店和音像出版社告上法院。原告作為嚴鳳英的法定繼承人，以嚴鳳英享有唱腔設(shè)計著作權(quán)和表演權(quán)為由提訟，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失。法院一審駁回了原告的訴訟請求，二審駁回上訴，維持原判。嚴鳳英是否享有唱腔的著作權(quán)?“戲曲作品中的唱腔設(shè)計和唱腔表演是該作品中可以單獨使用的部分，因而相應的唱腔設(shè)計者和表演者有權(quán)單獨行使其所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)?！保?］嚴鳳英在戲曲《天仙配》中，根據(jù)自己的嗓音條件及對劇目的理解，對唱腔進行了獨立的處理。她所付出的是一種智力創(chuàng)造性勞動，她的唱腔設(shè)計理應是對傳統(tǒng)黃梅唱腔的再創(chuàng)作，因此理應享有唱腔的著作權(quán)。但被法院駁回的原因在于，嚴鳳英的繼承人未能舉證原唱腔的設(shè)計，無法將前后唱腔進行對比，從而不能體現(xiàn)出嚴鳳英唱腔的創(chuàng)造性。［8］藝術(shù)工作者對民間藝術(shù)作品進行了再創(chuàng)作，應該享有新作品的著作權(quán)。但在向法院主張這一權(quán)利時，必須能提出自己的作品和原作品的差異性，舉出自己所做的創(chuàng)造性的變化和改動，才能有力地維護自己的合法權(quán)益。在對民間藝術(shù)進行再創(chuàng)造時，藝術(shù)工作者們應當加強自身權(quán)利的保護意識，保留創(chuàng)作過程中的各種證據(jù)，例如原始收集的文稿、圖案、曲調(diào)等，便于將來面對法律糾紛時能夠提供有力的證據(jù)。

挖掘民間藝術(shù)的技術(shù)資產(chǎn)，利用專利制度進行主動保護

很多被納入民間藝術(shù)范圍的對象實際上包含了技術(shù)的屬性，能夠應用于生產(chǎn)或者與產(chǎn)品相結(jié)合，這類對象包括民間傳統(tǒng)工藝和民間藝術(shù)中眾多富有美感的設(shè)計。積極挖掘民間藝術(shù)中具有技術(shù)屬性的資產(chǎn)，對其進行適當?shù)母倪M和發(fā)展后，申請專利權(quán)，這是利用專利制度對民間藝術(shù)進行主動保護的有效方法。以民間工藝為例，很多民間傳統(tǒng)工藝由于流傳已久，不符合《專利法》中對于新穎性、創(chuàng)造性的規(guī)定。但一些優(yōu)秀的傳承人根據(jù)傳統(tǒng)工藝的特點，結(jié)合自身的理解和現(xiàn)代技術(shù)，對工藝進行了新的改進，此時該工藝就成為了一種新的技術(shù)，符合了《專利法》的規(guī)定。這時民間工藝的創(chuàng)新者就應當利用專利制度對這項技術(shù)進行主動保護。但現(xiàn)在無論是個人還是社會組織，都遠未認識到從這方面對民間藝術(shù)進行保護和利用的重要性。以我國民間傳統(tǒng)紡織印染工藝蠟染為例，在“SOOPAT”中輸入“蠟染”，對涉及蠟染的專利申請進行統(tǒng)計，與蠟染有關(guān)的專利申請量的趨勢如圖1所示。從圖中可知，從1985年至2012年，全國共申請了159件涉及蠟染的專利。隨著近年來專利意識的覺醒，專利申請量逐年攀升，上升勢頭迅猛。從申請人的角度來看，統(tǒng)計數(shù)據(jù)得到申請人有84人，其中大部分是企業(yè)，特別是青島鳳凰印染有限公司和昆明市蠟染工藝美術(shù)廠，分別申請了18和16件專利。由此可見，專利意識在逐步增強，部分企業(yè)已經(jīng)具備了用專利的手段進行主動保護的觀念。但從總專利數(shù)和平均專利數(shù)的絕對數(shù)量來看，159件的專利和申請人均1．89件，應該說專利保護的意識還有待提高。需要強調(diào)的是，在知識產(chǎn)權(quán)制度下合法保護和利用民間藝術(shù)不僅僅局限于著作權(quán)和專利制度。1982年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)與聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)兩組織共同制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內(nèi)法示范法條》，它為我們提供了極具價值的指導方向。示范法條提出對民間文學藝術(shù)進行專有權(quán)利保護，并且將之作為并列于其他知識產(chǎn)權(quán)的特殊模式，凡民間文學表現(xiàn)形式構(gòu)成“作品”的，可適用著作權(quán)法;作為外觀設(shè)計使用的，適用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)法;作為商標、產(chǎn)地標記使用的，適用于反不正當競爭法;屬于建筑藝術(shù)表現(xiàn)形式的，適用于保護文化遺產(chǎn)的法律。

結(jié)語

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內(nèi)容提要: 《侵權(quán)責任法》第2條采用了概括式加開放式列舉的矛盾模式，根本原因在于立法者無法界定侵權(quán)。義務是法律規(guī)定的行為強制資格。債務是特定人的義務，是因特定行為發(fā)生的行為強制資格。過錯是對行為人意志的間接否定，即導致欠缺必要注意的心理狀態(tài)，可分為加害人過錯和非加害人過錯。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關(guān)系的行為的要求，只能由法律直接規(guī)定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人過錯發(fā)生法律上的約束，包括發(fā)生義務，義務不消滅，喪失權(quán)利，不取得權(quán)利等。不履行意定發(fā)生之義務不存在過錯問題。責任是違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務。侵權(quán)是違法和責任之唯一根據(jù)。違約發(fā)生債務，不發(fā)生責任。

一、《侵權(quán)責任法》第2條的模式

我國《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任?！钡?款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)益?！?/p>

第2條規(guī)定了《侵權(quán)責任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權(quán)益，均須承擔侵權(quán)責任，沒有例外。眾所周知，違約行為侵害合同債權(quán)，當然侵害民事權(quán)益，但通常情況下，違約并不侵權(quán)。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應是：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任，但侵害某類權(quán)利除外?！比绶至煽睿褪牵旱?款是全稱條款，第2款是除外條款。

第2條第2款列舉了侵權(quán)適用的權(quán)利，多達18類。立法者顯然希望第2款發(fā)生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權(quán)的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當然，一旦窮盡了侵權(quán)的適用范圍，第1款又多余了。

那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權(quán)對象的共性，無法明確界定侵權(quán)，即：民法之侵權(quán)究竟侵害什么權(quán)利?；蛘哒f，侵害什么權(quán)利不構(gòu)成侵權(quán)，因此無法明確規(guī)定除外條款。

在無法明確界定侵權(quán)的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規(guī)定侵權(quán)的適用范圍，但這樣就表明《侵權(quán)責任法》的立法者無法界定侵權(quán)概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現(xiàn)在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權(quán)利中，是否存在非侵權(quán)行為侵害對象的權(quán)利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對象。如不存在，哪些權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對象？第2款的使命應該是限制侵權(quán)行為的適用范圍，即界定侵權(quán)行為與侵害民事權(quán)益的其他行為的區(qū)別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。

《侵權(quán)責任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規(guī)定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權(quán)責任法保護的民事權(quán)利的確定，《侵權(quán)責任法》采取了具體列舉和一般概括相結(jié)合的規(guī)范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的?！盵1]然而，《侵權(quán)責任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當然也不能成立?！肚謾?quán)責任法》第2條是全文之綱，發(fā)生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權(quán)。相對身份權(quán)是自然人十分重要的權(quán)利，可因法律規(guī)定而發(fā)生，如親屬權(quán)、監(jiān)護權(quán)；亦可因合同而發(fā)生，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)；無論法定發(fā)生還是意定發(fā)生，內(nèi)容均由法律規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，侵害相對身份權(quán)時有發(fā)生，構(gòu)成侵權(quán)。2.列舉不當：第2款列舉了股權(quán)。股權(quán)反映股東與公司的關(guān)系和股東之間的關(guān)系，兩種關(guān)系均為特定人之間的關(guān)系，股權(quán)實質(zhì)上是合同債權(quán)。[2]侵害股權(quán)通常構(gòu)成違約，不構(gòu)成侵權(quán)。[3]

最高人民法院研究部門認為：“相對權(quán)的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權(quán)不作區(qū)分的都納入到侵權(quán)責任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔侵權(quán)責任，那么將限制行為人的自由。故，相對權(quán)一般不適宜由侵權(quán)責任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的，應當承認侵權(quán)責任的成立。這也是我國學者的主流觀點?！盵4]然而，“如果加害人明知他人的相對權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的”，是侵犯相對權(quán)嗎？如是，第三人是相對權(quán)的義務人嗎？如是，相對權(quán)還“相對”嗎？相對權(quán)而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權(quán)包括第三人侵害相對權(quán)，如此理解，該如何界定侵權(quán)呢？還有可能界定侵權(quán)嗎？

《侵權(quán)責任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權(quán)，但根本原因是立法者不了解侵權(quán)與違約所侵害權(quán)利之區(qū)別。討論這一區(qū)別，必須明確界定民事責任概念，弄清楚民事責任在民法邏輯中的地位。

二、責任概念的困惑

責任是民法學的一個重要范疇，但民法學對“責任”一詞的使用相當混亂，可以認為，民法學并沒有明確界定責任概念。

民法學有多種責任，如：侵權(quán)責任、違約責任、締約過失責任、自己責任、替代責任、有限責任、無限責任、保證責任、舉證責任等等；侵權(quán)責任中，又分過錯責任、無過錯責任、公平責任等。據(jù)此，侵害權(quán)利發(fā)生責任，如侵權(quán)責任、違約責任；未侵害權(quán)利也可能發(fā)生責任，如有限責任、無限責任；因自己行為可能發(fā)生責任，如自己責任；因他人行為也可能發(fā)生責任，如替代責任；有過錯發(fā)生責任，如過錯責任；無過錯也可能發(fā)生責任，如無過錯責任、公平責任；造成損害發(fā)生責任，如締約過失責任；未造成損害也可能發(fā)生責任，如舉證責任。要在如此多樣的“責任”中抽象出共性，建立民法之責任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學至今沒有明確界定責任概念的原因。

近代以來，社會關(guān)系日益復雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區(qū)分，如：絕對關(guān)系和相對關(guān)系，絕對權(quán)和相對權(quán)，物權(quán)和債權(quán)；對一些民事范疇，不明確界定，如權(quán)利客體、人身、財產(chǎn)、物。責任與其近似概念債務、義務，可能亦屬不明確區(qū)分之列。責任可能亦屬不明確界定之列。學界甚至出現(xiàn)了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴格地說，同一范疇在不同場合，表現(xiàn)形式可能不同，含義應該相同。思維必須從不同的表現(xiàn)形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。

《現(xiàn)代漢語詞典》對“責任”的解釋是：“ 1．分內(nèi)應做的事：盡責。2.沒有做好分內(nèi)應做的事，因而應當承擔的過失：追究責任?！边@一解釋可以給我們很多啟發(fā)，其中之一為：法律以外也有“責任”。這就說明，“責任”并非法學范疇，法律責任才是法學范疇。換言之，漢語“責任”與法律責任存在區(qū)別，不能以漢語“責任”等同法律責任。類似現(xiàn)象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區(qū)別。為明確法律責任的含義，恐怕首先應該探討：法律為什么需要引入責任概念，提出法律責任（以下簡稱責任）范疇。而弄清楚引入責任概念的原因，實際上就是弄清楚責任概念與近似概念的區(qū)別。

責任是行為的強制資格。民法學中，表示行為強制資格的范疇有義務、債務、責任。民法已經(jīng)有了義務范疇和債務范疇，為什么還要引入責任呢？換言之，責任與義務、債務有什么區(qū)別呢？

義務是相對于權(quán)利的概念。權(quán)利表示法律確認的行為選擇資格，義務表示法律確認的行為強制資格。義務可分為不特定人義務和特定人義務：不特定人的義務是不作為，即不妨礙權(quán)利人行使權(quán)利。特定人的義務即債務，債務人須為特定行為（含不作為），以協(xié)助權(quán)利人行使權(quán)利。民法用義務表示行為強制資格；用債務表示特定人的義務，即特定人的行為強制資格。義務與債務的區(qū)別是清楚的。

責任是行為強制資格，因此屬義務。責任是特定人的行為強制資格，因此屬債務?？梢?，明確界定責任，其實就是明確界定：哪一類債是責任關(guān)系，哪一類債務是責任。

三、區(qū)分相關(guān)概念

回答上述問題，必須明確區(qū)分下列概念。

（一）稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系和動態(tài)歸屬關(guān)系

法律是對可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定。所謂資源，即價值之載體。此類規(guī)定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關(guān)系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現(xiàn)自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關(guān)系，須恢復原狀，受害人發(fā)生債權(quán)，加害人發(fā)生債務。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復至等價狀態(tài)，如侵害財產(chǎn)實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復原心理狀態(tài)，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現(xiàn)為行為規(guī)范、行為評價。據(jù)此，稀缺資源之歸屬關(guān)系可分為兩類：(1)不特定人承擔不作為義務，發(fā)生特定人與不特定人之間的法律關(guān)系，表現(xiàn)為靜態(tài)歸屬關(guān)系，稱絕對關(guān)系。(2)特定人承擔特定行為義務（含不作為），發(fā)生特定人之間的平等法律關(guān)系，表現(xiàn)為動態(tài)歸屬關(guān)系，稱相對關(guān)系，也就是債的關(guān)系。通說認為，債是典型的相對關(guān)系，言外之意除債之外還有相對關(guān)系，不能成立。[5]動態(tài)歸屬關(guān)系包括：(1)特定人為自己設(shè)定特定行為義務，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態(tài)歸屬關(guān)系，須廣義恢復原狀，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務。

稀缺資源歸屬關(guān)系可參見圖1:

（二）法律關(guān)系之發(fā)生和內(nèi)容

法律關(guān)系包括權(quán)力義務關(guān)系和權(quán)利義務關(guān)系。民事法律關(guān)系是權(quán)利義務關(guān)系。此處討論之法律關(guān)系為民事法律關(guān)系，內(nèi)容為權(quán)利義務。權(quán)利義務是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發(fā)生；各自的內(nèi)容均為相對方內(nèi)容之逆向表述，明確了一方內(nèi)容，也就明確了另一方內(nèi)容。法律關(guān)系可分別從發(fā)生和內(nèi)容的角度分類：

1．從因立法者意志發(fā)生還是因義務人意志發(fā)生，法律關(guān)系可分為發(fā)生法定法律關(guān)系和發(fā)生意定法律關(guān)系：前者可簡稱法生法律關(guān)系，如人格權(quán)關(guān)系；權(quán)利義務之發(fā)生均由法律直接規(guī)定，權(quán)利為發(fā)生法定權(quán)利，可簡稱法生權(quán)利；義務為發(fā)生法定義務，可簡稱法生義務。后者可簡稱意生法律關(guān)系，其實即合同關(guān)系；義務由合同債務人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定義務，可簡稱意生義務；權(quán)利由相對人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定權(quán)利，可簡稱意生權(quán)利。法生法律關(guān)系中，權(quán)利義務內(nèi)容必然法定。意生法律關(guān)系中，權(quán)利義務內(nèi)容通常由義務人決定，但存在例外：(1）如發(fā)生絕對權(quán)，內(nèi)容法定，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。(2）如發(fā)生相對身份權(quán)，內(nèi)容法定，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。需要指出，法律對合同關(guān)系的規(guī)定，包括明示規(guī)定和非明示規(guī)定，后者即附隨義務。在法理上，兩種規(guī)定均應視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質(zhì)上屬意生之權(quán)利義務?？梢?，內(nèi)容法定之法律關(guān)系可因立法者意志而發(fā)生，亦可因義務人意志而發(fā)生，須作區(qū)別。

法律關(guān)系從發(fā)生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關(guān)系分類表之一）。

法生義務包括特定人義務和非特定人義務，前者即法生債務，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)行為，含惡意不當?shù)美?。債務人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當?shù)美＂趥鶆杖艘蚴芤娑g接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當?shù)美撕蜔o因管理受益人均須適當返還利益，即適當補償?？梢?，合法行為亦可構(gòu)成法生債務的原因。

法生義務分類可參見圖3。

2.從內(nèi)容法定還是意定的角度，法律關(guān)系可分為內(nèi)容法定法律關(guān)系和內(nèi)容意定法律關(guān)系，權(quán)利亦可分為內(nèi)容法定權(quán)利和內(nèi)容意定權(quán)利，義務亦可分為內(nèi)容法定義務和內(nèi)容意定義務，同樣須作區(qū)別。民法之侵權(quán)，并非侵害權(quán)利之簡稱，而是侵害內(nèi)容法定之權(quán)利?；蛘哒f，違反內(nèi)容法定之義務。對此后文將作分析。

法律關(guān)系從內(nèi)容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關(guān)系分類表之二）。

（三）行為性質(zhì)和行為后果

法律是行為規(guī)范。所謂行為規(guī)范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質(zhì)，非行為后果。

前文指出，合法行為亦可構(gòu)成法生債務的原因，如善意不當?shù)美瑹o因管理。這意味著法律可在肯定行為性質(zhì)的同時，否定行為后果。否定行為性質(zhì)，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關(guān)系；兩者含義不同，須作區(qū)別。義務人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，構(gòu)成侵權(quán)，法律既否定行為后果，又否定行為性質(zhì)，屬違法行為。義務人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當?shù)美o因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)，屬合法行為。但善意不當?shù)美嗣髦划數(shù)美?，無因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構(gòu)成不作為侵權(quán)，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)。

（四）不同法律關(guān)系中的過錯

1．過錯概念

民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態(tài)，即意志；后者指外在表現(xiàn)，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確?？尚稳菀庵荆嗫尚稳菪袨?。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。

行為是意志的表現(xiàn)。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據(jù)并非意志的表現(xiàn)形態(tài)，而是被表現(xiàn)的意志，即心理狀態(tài)。法律規(guī)范行為，實質(zhì)上是規(guī)范表現(xiàn)為行為之意志。或者說，法律直接規(guī)范行為，間接規(guī)范意志。因此，過錯應指心理狀態(tài)。

為表示一種“全面”的觀點，一些學者提出了過錯的主客觀統(tǒng)一說。如，《中國侵權(quán)行為法》一書作了詳細論證：“筆者認為，主觀說和客觀說各有可取之處，但也都存在一定的局限性。完全否認主觀方面的過錯與不法行為之間的聯(lián)系，是一種機械的認識；將主觀方面的過錯與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹煞了其各自的特點和獨立價值?！缥覀儾坏迷谛淌路深I(lǐng)域追究所謂‘單純思想犯’的刑事責任一樣，如果當事人僅有過錯（原注：如企圖損害他人之財物），也不構(gòu)成侵權(quán)行為之要件，進而也不應承擔民事責任?！盵6]又如，《中國民法學·民法債權(quán)》在介紹了過錯的主觀說和客觀說后認為：“我國民法的過錯概念應當建立在主客觀相統(tǒng)一的認識基礎(chǔ)之上?！覀兛梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：過錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)?！盵7]從上下文看，這里的“主客觀相統(tǒng)一”，其實是主客觀說相統(tǒng)一。

需要指出：(1)過錯主觀說與客觀說的根本區(qū)別，在于過錯指心理狀態(tài)還是指行為，并非承認不承認過錯與行為的聯(lián)系。主張過錯是心理狀態(tài)的觀點，與承認過錯與行為有聯(lián)系的觀點，并不沖突。過錯主觀說并不否認過錯與行為的聯(lián)系，無須用主客觀統(tǒng)一說來彌補。(2)未表現(xiàn)為行為之心理狀態(tài)，無論什么內(nèi)容和形式，均非法律上過錯。耶林曾提出“客觀的不法與主觀的不法”，引文稱“企圖損害他人的財物”的意志為過錯，屬于耶林的“主觀不法”說。然而，任何不法都是客觀的，雖然法律實質(zhì)上通過規(guī)范意志的表現(xiàn)而規(guī)范意志，但心理領(lǐng)域、意志領(lǐng)域不存在不法問題。“企圖損害他人的財物”的意志如未表現(xiàn)，不是民法過錯。

過錯客觀說認為行為之所以違法，是由于有過錯，即視過錯為違法之根據(jù)，但又把過錯理解為違反義務的行為，即過錯之所以為過錯，是由于違法。這樣就陷入了循環(huán)定義。

過錯常被解釋為未履行注意義務，如羅馬法中為未履行“善良家父”之注意；按今天一些學者的說法，為未履行“謹慎之人”之注意。然而，注意是一種行為，并非一種心理狀態(tài)，企圖注意之意志才是心理狀態(tài)。過錯并非未履行注意義務，而是導致未履行注意義務之心理狀態(tài)?；蛘哒f，導致欠缺必要注意之心理狀態(tài)。

可以得出結(jié)論：法律上之過錯是導致欠缺必要注意之心理狀態(tài)，表現(xiàn)為欠缺必要注意之行為，是法律間接否定意志的范疇。

2．區(qū)分不同法律關(guān)系中的過錯

法律有強制性，法律過錯區(qū)別于一般過錯之根本所在，就在于法律過錯表現(xiàn)為法律對過錯人的強制性約束。但法律規(guī)定的必要注意有不同類型，法律上的過錯也有不同類型：(1）加害人過錯，存在于稀缺資源歸屬他人的法律關(guān)系中，行為人是稀缺資源之不作為義務人，其必要注意是不侵害該歸屬關(guān)系，如其心理狀態(tài)表現(xiàn)為侵害該歸屬關(guān)系之行為，該心理狀態(tài)即為法律過錯。侵權(quán)行為之過錯即加害人過錯。(2）非加害人過錯，包括：1)受害人過錯，存在于稀缺資源歸屬自己的法律關(guān)系中，行為人是稀缺資源之權(quán)利人。如：混合過錯關(guān)系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相當過錯。補充責任關(guān)系中，受害人欠缺必要注意，減輕補充責任人之責任。兩類受害人之心理狀態(tài)均視為法律過錯。2)遲延行使權(quán)利人過錯，包括：①物權(quán)人過錯：如，所有權(quán)人或用益物權(quán)人因欠缺必要注意，在法定期間不行使權(quán)利，導致取得時效完成，所有權(quán)人或用益物權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯。②知識產(chǎn)權(quán)人過錯，如：商標權(quán)人因欠缺必要注意不續(xù)展到期商標，商標權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯。③債權(quán)人過錯：如，債權(quán)人因欠缺必要注意導致受領(lǐng)遲延或消滅時效完成，債權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯。④債務人過錯：A.作為形成權(quán)人之過錯：如，因欠缺必要注意導致除斥期間屆滿，形成權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯；B.作為失效權(quán)利人之過錯：如，承租人不給付租金，繼續(xù)占有房屋，出租人未解除合同，后承租人補交租金，出租人合同解除權(quán)消滅，出租人心理狀態(tài)視為法律過錯。(3)所謂“不真正義務人”過錯：如投保人未告知保險人必要事項，理賠請求權(quán)不發(fā)生；或者，未通知保險人增加之危險，新增危險所造成損害之理賠請求權(quán)不發(fā)生；投保人心理狀態(tài)均視為法律過錯。通說有“不真正義務”理論，主張民事義務包含“不真正義務”，如投保人之“告知義務”、“通知義務”；合同解除權(quán)人對已受領(lǐng)給付物之“保管義務”，學界稱為“強度較弱”之義務。[8]而筆者認為此說不能成立。義務是法律規(guī)定之行為強制資格。所謂“不真正義務”，其實是：民事主體不為特定行為，將發(fā)生權(quán)利障礙，包括：(1)相應請求權(quán)不發(fā)生，如投保人之“告知義務”和“通知義務”。(2)正當行使此權(quán)利，構(gòu)成侵害他權(quán)利。如合同相對人根本違約，非違約方可解除合同。合同解除后，已受領(lǐng)之給付物所有權(quán)不移轉(zhuǎn)。如未妥善保管，侵害相對人財產(chǎn)權(quán)，須損害賠償。但權(quán)利障礙非行為強制資格，不屬義務范疇。需要指出，合同解除權(quán)人未妥善保管已受領(lǐng)給付物，一旦解除合同，構(gòu)成侵權(quán)，其過錯應歸入加害人過錯。

上述諸關(guān)系中，侵權(quán)關(guān)系中之過錯是狹義過錯，包括加害人過錯和受害人過錯；非侵權(quán)關(guān)系中之過錯是廣義過錯，包括遲延行使權(quán)利人過錯和“不真正義務人”過錯。

可見，必要注意或為義務，如加害人不得損害他人稀缺資源；或非義務，如上文中受害人、遲延行使權(quán)利人、“不真正義務人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理狀態(tài)為法律上過錯，發(fā)生法律上約束，包括發(fā)生義務，義務不消滅，喪失權(quán)利，不發(fā)生權(quán)利，等等。[10]

作一小結(jié)：法律上的過錯，指導致欠缺法律上必要注意之心理狀態(tài)?；蛘哒f，表示法律對導致欠缺必要注意之心理狀態(tài)的否定評價，是間接否定行為人意志的范疇。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關(guān)系的行為的要求，只能由法律直接規(guī)定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人欠缺必要注意即發(fā)生法律上約束，或為義務；或為其他不利后果，包括義務不消滅，喪失權(quán)利，不取得權(quán)利等。

過錯分類參見圖5。

(1)從加害人過錯和非加害人過錯的角度（過錯分類表之一）。(2）從侵權(quán)關(guān)系過錯和非侵權(quán)關(guān)系過錯的角度，見圖6(過錯分類表之二）。

（五）區(qū)分違法和違約

1．有無必要注意義務

在法理上，違法者欠缺必要注意，具有法律過錯。那么，違約者是否欠缺必要注意，具有法律過錯呢？回答這一問題，首先必須回答：合同債務人的必要注意義務是什么？

所謂必要注意義務，即法律規(guī)定之注意義務，或法官依法認定之注意義務。法律可直接規(guī)定行為人的必要注意義務，法律能否通過確認合同生效，規(guī)定合同債務人的必要注意義務，即間接規(guī)定行為人的必要注意義務呢？合同債務人的義務是履行合同，履行合同是意生義務，非法律直接規(guī)定。違約可因不同原因而發(fā)生，包括：不可抗力、情勢變更、債權(quán)人原因、債務人原因、第三人原因。因不可抗力、情勢變更和債權(quán)人原因違約，債務消滅。因債務人原因或第三人原因違約，為保障交易安全，債務不應消滅：包括：(1)違約之原因行為違法，如因吸毒、賭博不能清償。(2）違約之原因行為合法，如因經(jīng)營不善、一物二賣、第三人原因（如第三人全責之車禍，債務人行為合法，非第三人行為合法）、救助行為等不能清償。其中：一物二賣有失誠信，法律上不能否定，道德上可以否定；經(jīng)營不善、第三人原因中之債務人行為，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行為，道德上不僅不能否定，而且應該表彰。退一步說，即使違法行為構(gòu)成違約之原因，也不能推論違法必然導致違約，如不能推論吸毒、賭博必然導致清償不能?？梢?，合法未必導致守約，違法也未必導致違約；甚至應該提倡之道德，均可能導致違約。這意味著合同債務人的必要注意義務難以認定。

前文指出，合同義務包含發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務，如配偶義務、養(yǎng)父母義務、義務人不履行此類義務，應視為欠缺必要注意，有過錯。

不難發(fā)現(xiàn)，法生義務發(fā)生必要注意，意生義務不發(fā)生必要注意?？梢缘贸鼋Y(jié)論：除違反發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務外，違約不存在過錯問題。也就是說，如果合法行為不欠缺必要注意，違法行為欠缺必要注意，那么，違約行為通常不存在必要注意問題。法律否定違法的行為性質(zhì)和行為后果。法律不否定違約之性質(zhì)；如無法定事由，法律否定違約之后果。

違約原因分類可參見圖7。

通說認為，違約采無過錯責任歸責原則，無論違約人是否有過錯，如無法定事由，均須承擔違約責任。然而，前文指出，內(nèi)容意定之法律關(guān)系不存在過錯問題，上述表述不規(guī)范。關(guān)于無過錯責任歸責原則，下文將作分析。

買賣合同標的物意外風險之歸屬有兩種立法模式：(1)風險歸占有人，過錯移轉(zhuǎn)風險；(2)風險歸所有人，過錯移轉(zhuǎn)風險。兩種模式均主張過錯移轉(zhuǎn)風險。前文指出，合同債務通常不發(fā)生必要注意。買賣關(guān)系不存在過錯問題，所謂過錯移轉(zhuǎn)風險，實為違約移轉(zhuǎn)風險，與過錯無關(guān)。

2.強制性不同

法律是強制性行為規(guī)范。合同是按當事人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，為法律所確認，也具有法律的強制性，此即“合同必須嚴守原則”?！斗▏穹ǖ洹返?134 條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人之間有相當于法律的效力?！痹谶@一意義上，違約可視為間接違法。然而，違法欠缺必要注意，有過錯；違約不存在欠缺必要注意問題，無所謂過錯。由于這一區(qū)別，合同的強制性與法律的強制性存在本質(zhì)區(qū)別，違約不是違法。

違法反映內(nèi)容法定的法律關(guān)系，通常適用絕對關(guān)系。違法違反法律規(guī)定，是因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系。法律禁止違法，即禁止為任何因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系之行為，也就是必須保持一種不作為狀態(tài)。在操作上，法律可強制不作為。違法者須恢復稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系。

違約反映內(nèi)容意定的法律關(guān)系，即合同關(guān)系。從發(fā)生不同權(quán)利的角度，合同可分為狹義合同和廣義合同。合同通常發(fā)生債權(quán)（變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式）；也可終止債權(quán)，如終止原合同；也可發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利，如所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同、他物權(quán)設(shè)定合同、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同。發(fā)生債權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如質(zhì)押合同，質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。廣義合同如不同時發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。違反廣義合同，通常構(gòu)成侵權(quán)。狹義合同義務人允諾為特定行為，存在履行問題。所謂違約，其實指違反狹義合同，即違反自己之允諾，不為特定行為，損害稀缺資源動態(tài)歸屬關(guān)系。

需要指出，在操作上，法律無法強制作為。財產(chǎn)可強制執(zhí)行，但并非由于可強制債務人作為，而是可強制補償債權(quán)人損失。

前文指出，違約行為通常不存在必要注意問題，合法行為，道德上肯定甚至提倡之行為，均可能直接導致違約。因此，如果說合法行為是法律許可之行為，違法行為是法律禁止之行為，那么，違約行為本身不存在法律許可還是禁止問題，如無法定事由，法理上應視為法律允許債權(quán)人接受或拒絕違約之后果。這意味著法律并不禁止違約。

實際上，人身性合同不能強制履行；財產(chǎn)性合同如執(zhí)行不能，債權(quán)人也不能強制債務人人身。有清償能力之財產(chǎn)性合同有兩種情況：(1)合同債權(quán)人同時也是標的物物權(quán)人，如借用合同，出借人可以合同債權(quán)人身份請求給付標的物，也可以標的物所有人身份請求給付標的物；但只能以標的物所有人身份請求強制執(zhí)行標的物，不能以合同債權(quán)人身份請求執(zhí)行標的物。法院可強制執(zhí)行標的物，法理上視為法院對出借人標的物返還請求權(quán)之救濟，而不是對合同債權(quán)之救濟。(2）合同債權(quán)人非標的物物權(quán)人，合同債務人是標的物物權(quán)人，如買受人請求給付標的物，法理上可否強制執(zhí)行？《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務并符合合同約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！贝艘?guī)定法理根據(jù)不足。

上述第2類合同中，買受人非標的物物權(quán)人，不能支配標的物，當然也不能請求法院支配標的物。出賣人是標的物物權(quán)人，可支配標的物，只受法律限制，不受他人包括買受人限制。出賣人曾允諾給付標的物，此意思表示是為自己設(shè)定給付標的物的債務，但并非即時移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)。因此，出賣人拒絕給付標的物雖然違約，但是合法。

違約即不為允諾之特定行為，如無法定事由，合同債務依然存在，仍須履行。需要指出，在法理上，履約應視為移轉(zhuǎn)一價值，如無法定事由，違約須補償未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值在違約期間之孳息。這意味著，違約之法律后果—包括違約金在內(nèi)，其實是違約人的允諾或推定允諾，是合同債務的轉(zhuǎn)化形態(tài)，并非法律的制裁。違約后果是補償而非賠償。民法之賠償是法律否定行為性質(zhì)之利益平衡，適用侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，以債務人過錯為要件，既否定債務人行為后果，又否定債務人行為性質(zhì)。民法之補償是法律否定行為后果之利益平衡，適用侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，或不侵害權(quán)利，與過錯無關(guān)，僅否定債務人行為后果，不否定債務人行為性質(zhì)。

因此，在法理上，如無法定事由，違約之法律后果是恢復稀缺資源動態(tài)歸屬關(guān)系，而不是強制為允諾之特定行為?！逗贤ā返?07條之“繼續(xù)履行”，混淆了物權(quán)和債權(quán)之關(guān)系。民法有自身的邏輯。民法的邏輯通過規(guī)定權(quán)利而表現(xiàn)。不同類權(quán)利有不同權(quán)能，突破權(quán)能范圍的權(quán)利規(guī)定違反民法自身的邏輯。在補償允諾移轉(zhuǎn)之價值及孳息之前提下，或者說，在違約人不能從違約中獲利之前提下，法律無須禁止違約。此時合同之強制性僅表現(xiàn)為必須承擔違約后果。因此，所謂合同必須嚴守，不能理解為法律強制履行，只能理解為法律強制補償。學界引入法經(jīng)濟學之效率違約理論，為違約提供論據(jù)，其實沒有必要。民法以民事關(guān)系當事人法律地位平等為公正之唯一標志。在法理上，民法之合同強制性本來就不在于強制履行，而在于強制補償，與有無效率、效率高低毫無關(guān)系。

作一小結(jié)：法律和合同均有強制性，違約可視為間接違法。違法須恢復稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，無免責事由違約須恢復稀缺資源動態(tài)歸屬關(guān)系，兩者均發(fā)生債務，這是兩者的共性。但兩者的強制性存在本質(zhì)區(qū)別。違法是違反法律，無免責事由。違約是違反自己之允諾，有免責事由。違法欠缺必要注意，有過錯。違約并不存在必要注意問題和過錯問題。法律禁止違法。法律的強制性不僅在于強制賠償，而且在于可制止違法行為。法律不禁止違約。合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。

（六）區(qū)分侵權(quán)和違約

1．侵權(quán)概念之誤解

(1)侵害了什么權(quán)利。侵權(quán)是民法基本范疇，有多種理解：侵害權(quán)利，侵害法定權(quán)利，不履行法定義務，侵害絕對權(quán)，等等，沒有統(tǒng)一的表述，導致侵權(quán)行為也沒有統(tǒng)一的界定。有學者贊成外國學者的看法：“一個令人滿意的關(guān)于侵權(quán)行為的定義，至今尚未找到。人們的各種嘗試不過是在不同的語言表述方式上取得了一些進展?！盵11]

侵權(quán)可否界定為侵害權(quán)利？否。民法學中，侵權(quán)是相對于違約的概念，侵權(quán)行為不同于違約行為。債務人因自己原因或第三人原因違約，成侵害相對人債權(quán)，但不構(gòu)成侵權(quán)，表明侵害權(quán)利未必是侵權(quán)行為。也就是說，侵權(quán)不是侵害權(quán)利的簡稱。

侵權(quán)可否界定為侵害法定權(quán)利？否。前文指出，“法定權(quán)利”一詞含義不明：是權(quán)利發(fā)生法定，還是權(quán)利內(nèi)容法定？發(fā)生法定之權(quán)利，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之權(quán)利，內(nèi)容也可能法定。如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)。

侵權(quán)可否界定為不履行法定義務？否?！胺ǘx務”一詞同樣含義不明：是義務發(fā)生法定，還是義務內(nèi)容法定？發(fā)生法定之義務，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之義務，內(nèi)容也可能法定，如婚姻一方之配偶義務，養(yǎng)父母之撫養(yǎng)義務。不履行發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務，構(gòu)成侵權(quán)。

侵權(quán)可否界定為侵害絕對權(quán)？否。（1)侵害相對身份權(quán)，如配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、親屬權(quán)，均構(gòu)成侵權(quán)。(2)法生之債屬相對關(guān)系，法生之債的債權(quán)屬相對權(quán)，內(nèi)容法定。法生之債當事人雙方可就清償事項達成合意，此時已屬意生之債。法生之債債權(quán)人可減少或免除債務，但減少后為意生之債，免除后債即消滅。侵害意生債權(quán)構(gòu)成違約，但侵害法生債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。

(2)是否侵害權(quán)利以外之“法益”。通說認為，侵權(quán)行為不僅侵害權(quán)利，而且侵害權(quán)利以外之“法益”。所謂“純粹經(jīng)濟損失”理論，就是這一主張的產(chǎn)物。《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任。”引文采用的文字是“權(quán)益”，非“權(quán)利”。第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)益。”所列舉者均為權(quán)利，但稱“權(quán)益”。原因只有一個，即認為侵權(quán)不僅侵害權(quán)利，而且侵害與權(quán)利并列之“法益”，也就是權(quán)利以外法律保護的利益，但又不作列舉。

法律是行為規(guī)范。法律直接規(guī)范的只有行為。法律是通過規(guī)定行為資格規(guī)定行為的。法律規(guī)定的行為資格就是權(quán)利，說得具體一些，就是主體對客體的支配資格。因此，法律只規(guī)定權(quán)利（義務是權(quán)利的逆向形式），當然也只能保護權(quán)利。有名稱之行為資格是權(quán)利，學理上稱有名權(quán)利、典型權(quán)利；無名稱之行為資格也是權(quán)利，學理上稱無名權(quán)利、非典型權(quán)利，通常可歸入人身自由權(quán)或一般人格權(quán)。除權(quán)利外，法律概不規(guī)定，當然也不保護。利益如受法律保護，只能存在于權(quán)利以內(nèi)。如果法益指受法律保護的利益，那么，法益只能存在于權(quán)利以內(nèi)，權(quán)利以外無法益。主張權(quán)利以外存在法律保護的利益，將法益與權(quán)利并列，是對權(quán)利的誤解，也是對民法基本法理的誤解。如果侵權(quán)包括侵害權(quán)利和權(quán)利以外之法益，即權(quán)利和權(quán)利以外法律保護之利益。那么，侵權(quán)就應改稱侵權(quán)益，侵權(quán)行為就應改稱侵權(quán)益行為，侵權(quán)責任就應改稱侵權(quán)益責任。這顯然沒有必要，也不能成立。

2．區(qū)分侵權(quán)和違約

在民法學中，侵權(quán)向來是相對于違約的范疇。違約侵害的是內(nèi)容意定的權(quán)利。作為違約的相對概念，侵權(quán)侵害的是內(nèi)容法定的權(quán)利?；蛘哒f，違反的是內(nèi)容法定的義務。侵權(quán)發(fā)生于內(nèi)容法定的法律關(guān)系，違約發(fā)生于內(nèi)容意定的法律關(guān)系。侵權(quán)行為欠缺必要注意，有過錯，構(gòu)成違法。違約行為通常不存在必要注意與過錯問題，不構(gòu)成違法。在民法中，侵權(quán)是違法之唯一根據(jù)，唯侵權(quán)構(gòu)成違法，違法意味著侵權(quán)。所謂侵權(quán)行為，即侵害內(nèi)容法定之權(quán)利的行為或者違反內(nèi)容法定之義務的行為。

侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定的權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)還是違約？

抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)為絕對權(quán)，義務人為不特定人，侵害絕對權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。絕對權(quán)設(shè)定人侵害設(shè)定之絕對權(quán)，如抵押人毀損抵押物，出質(zhì)人毀損質(zhì)物，構(gòu)成侵權(quán)，是否構(gòu)成違約？否。前文指出，僅發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同；終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他權(quán)利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發(fā)生之債權(quán)外權(quán)利，不存在違約問題。

養(yǎng)父母親權(quán)通常因收養(yǎng)合同而發(fā)生，由送養(yǎng)人設(shè)定，合同相對人是送養(yǎng)人，但權(quán)利相對人（義務人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權(quán)，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養(yǎng)子女不服養(yǎng)父母管教不構(gòu)成違約。

配偶權(quán)即夫妻的平等身份權(quán)，由婚姻相對方設(shè)定。所謂侵害配偶權(quán)，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權(quán)發(fā)生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構(gòu)成違約；從配偶權(quán)內(nèi)容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構(gòu)成侵權(quán)。這意味著違約和侵權(quán)并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設(shè)定內(nèi)容法定之義務，而不履行義務?；蛘哒f，為特定人設(shè)定內(nèi)容法定之權(quán)利，而又侵害此權(quán)利；既違約，又侵權(quán)。民事主體為特定人所設(shè)定之內(nèi)容法定權(quán)利，可為絕對權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)；亦可為相對權(quán)，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權(quán)，如侵害配偶權(quán)；可能既違約又侵害絕對權(quán)，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]

3．違法性非侵權(quán)要件

《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑??！薄兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害的義務。”

根據(jù)《法國民法典》第1382條，適用過錯責任原則的侵權(quán)行為有三要件：損害事實、因果關(guān)系和過錯。而根據(jù)《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責任原則的侵權(quán)行為有四要件：損害事實、因果關(guān)系、過錯和行為的違法性。

國內(nèi)一些學者主張四要件說，如：“中國侵權(quán)法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權(quán)責任構(gòu)成要件。對此不應當有所懷疑?！盵13]“考慮到……我們主張基于過錯責任原則承擔侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。”[14]

前文指出，侵權(quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權(quán)行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權(quán)行為要件。違法性與侵害性一樣?；蛘哒f，與侵權(quán)行為一樣，是侵權(quán)行為全部要件—損害事實、因果關(guān)系和過錯的共同結(jié)果。侵權(quán)關(guān)系中，過錯是因欠缺必要注意導致?lián)p害事實之心理狀態(tài)，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關(guān)系，可以認為違法性是過錯的結(jié)果，過錯意味著違法。過錯責任原則的侵權(quán)行為三要件說，又稱“違法性吸收說”?！斗▏穹ǖ洹返?382條被認為是“違法性吸收說”在現(xiàn)代立法上的代表。四要件說不能成立。

（七）區(qū)分損害和侵害

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！薄肚謾?quán)責任法》第6條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。”兩條規(guī)定實際上認為：侵害他人民事權(quán)益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權(quán)益的，無須承擔侵權(quán)責任。

楊立新教授認為：“立法者規(guī)定本條（本文按：指《侵權(quán)責任法》第2條），是要確定侵權(quán)法保護的范圍。因此，在草案的條文中規(guī)定，凡是‘侵害民事權(quán)益’就 ‘應當承擔侵權(quán)責任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權(quán)責任法定基本功能是制裁違法，保護權(quán)利，但侵權(quán)責任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在歷史上，侵權(quán)法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應當承擔侵權(quán)責任。這樣的侵權(quán)法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責任原則以后，侵權(quán)法才真正發(fā)揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔侵權(quán)責任?！盵15]

《侵權(quán)責任法》草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應當承擔侵權(quán)責任”，。《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任?！眱蓚€條文含義并無區(qū)別。前文指出，《侵權(quán)責任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權(quán)益，但通常不構(gòu)成侵權(quán)。楊立新教授參與制定《侵權(quán)責任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應當承擔侵權(quán)責任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔侵權(quán)責任，過錯損害才應當承擔侵權(quán)責任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。

需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動?；蛘哒f，妨礙他人正當行使權(quán)利，屬事實判斷；“侵害”指無法律上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當行使權(quán)利，屬價值判斷。損害之發(fā)生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發(fā)生侵權(quán)責任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發(fā)生侵權(quán)責任。因此，嚴格地說，“因過錯侵害他人民事權(quán)益”用詞重復，實際上否定了“過錯”是侵權(quán)之根據(jù)，導致無過錯侵權(quán)之矛盾結(jié)論，應改為：“因過錯損害他人民事權(quán)益。”

四、侵權(quán)行為歸責原則之法理根據(jù)

（一）無過錯侵權(quán)違反法理

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！蓖ㄕf稱此為無過錯責任原則?！肚謾?quán)責任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定?！薄肚謾?quán)責任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質(zhì)上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權(quán)責任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質(zhì)的肯定。承擔侵權(quán)責任，表示法律對行為性質(zhì)的否定。法律既肯定當事人行為的性質(zhì)，又否定當事人行為的性質(zhì)；或者說，既確認當事人沒有過錯，又確認當事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔侵權(quán)責任，其究竟該如何做才可以不侵權(quán)呢？才可以不承擔侵權(quán)責任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權(quán)責任法》第7條都是對當事人行為性質(zhì)的雙重評價，直接挑戰(zhàn)形式邏輯。

（二）侵權(quán)行為歸責原則之法理根據(jù)

前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態(tài)，在侵權(quán)領(lǐng)域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態(tài)，具體地說，是一種意志。(2)過錯導致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應對自己的過錯負責。

在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權(quán)行為均適用加害責任歸責原則，只要存在因加害行為產(chǎn)生的損害事實，行為人就要承擔侵權(quán)責任，而不問行為人主觀上是否有過錯。

加害責任歸責原則只考慮損害事實和因果關(guān)系，不考慮行為人的主觀狀態(tài)，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔侵權(quán)責任，包括非因自己的過錯而產(chǎn)生的損害。這是一種非理性原則，無法體現(xiàn)自然人的平等人格關(guān)系。過錯責任歸責原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產(chǎn)生的損害承擔侵權(quán)責任，這是理性的勝利。過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為要件的理性事由。過錯責任歸責原則體現(xiàn)了自然人的平等人格關(guān)系。

在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責于他人，構(gòu)成侵權(quán)，加害人應承擔侵權(quán)責任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權(quán)行為法適用過錯責任歸責原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規(guī)定以過錯為侵權(quán)要件，以無過錯為免責根據(jù)。而在今天，在某些領(lǐng)域，主要是高危作業(yè)、環(huán)境保護、產(chǎn)品責任等領(lǐng)域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責任歸責原則，將使受害人處于十分不利的位置，導致當事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規(guī)定了免責事由，實際上就是規(guī)定了“必要注意”的范圍，此即嚴格責任歸責原則，又稱無過錯責任歸責原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權(quán)，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發(fā)生于法定領(lǐng)域。加害人主張免責，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯?？梢姡瑹o過錯責任歸責原則實際上并非主張加害人無過錯也應承擔法律責任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。

所以，在實質(zhì)上，現(xiàn)代侵權(quán)行為歸責原則只有一條，即過錯責任歸責原則，一般過錯推定責任歸責原則和無過錯責任歸責原則都是過錯責任歸責原則的特殊形式。一般過錯責任歸責原則適用于證據(jù)在受害人一邊的場合；一般過錯推定責任歸責原則適用于證據(jù)在加害人一邊的場合。一般過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領(lǐng)域；無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域。一般過錯推定責任歸責原則是明示推定形式；無過錯責任歸責原則是默示推定形式。過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的精神是一致的：任何人都應對自己行為所導致的他人損害承擔責任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關(guān)系當事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關(guān)系。因此，現(xiàn)代侵權(quán)行為要件表面上是三項：損害事實、因果關(guān)系和過錯，實質(zhì)上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權(quán)，無過錯而發(fā)生民事責任的規(guī)定，都違背民法的基本邏輯和法理。

（三）關(guān)于所謂“公平責任原則”

根據(jù)《民法通則》，我國侵權(quán)行為適用：(1)過錯責任歸責原則（第106條第2款）;(2）無過錯責任歸責原則（第106條第3款）;(3）公平責任原則：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！保ǖ?32條）

《侵權(quán)責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。”條文不稱“分擔責任”，而稱“分擔損失”。權(quán)威機關(guān)研究部門否認《民法通則》和《侵權(quán)責任法》將公平責任原則作為獨立的歸責原則，[17]但仍認為：“公平責任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當事人適當分擔損失。” [18]然而，既稱責任，只能是欠缺必要注意而導致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權(quán)和責任等概念，無法否定我國立法中公平責任原則之歸責原則地位。

據(jù)《民法通則》第132條和《侵權(quán)責任法》第24條，公平責任原則適用于當事人雙方均無過錯的場合。然而，當事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責任原則應為無過錯責任歸責原則之特殊形式，并非獨立歸責原則。

適用公平責任原則的經(jīng)典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應分擔損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔責任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔責任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關(guān)鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。

法律對侵權(quán)行為的規(guī)范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責任歸責原則，后者適用無過錯責任歸責原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權(quán)行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責任法》第24條都不應成為侵權(quán)行為之歸責原則。所謂公平責任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責任歸責原則還是無過錯責任歸責原則，均建立在民事關(guān)系當事人法律地位平等的基礎(chǔ)上，均是公平的原則。

侵權(quán)行為歸責原則可如圖8所示。侵權(quán)行為要件可如圖9所示。

五、債務發(fā)生的邏輯

（一）責任概念

現(xiàn)在可以界定責任概念了。

法律是有強制力的行為規(guī)范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現(xiàn)為法律對稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系的規(guī)定，間接強制力表現(xiàn)為對合同關(guān)系的確認。法律的直接強制力表現(xiàn)于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責任。據(jù)此，責任具有以下屬性：

(1)責任是義務。責任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務。

(2)責任是債務。責任是違法人的義務，即特定人的義務，因此屬債務。

(3)責任是法生債務。責任由法律直接規(guī)定，即發(fā)生法定，因此屬法生債務。這意味著責任是法律對責任人行為后果的否定。

(4）責任是欠缺必要注意之法生債務。責任是法律的制裁，這意味著責任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發(fā)生義務；② 非加害人過錯或義務不消滅，或喪失權(quán)利，或不發(fā)生權(quán)利。法律規(guī)定了可支配稀缺資源歸屬關(guān)系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發(fā)生之義務即責任。因此，責任是違法的法律后果。責任意味著法律不僅否定責任人行為的后果，而且否定責任人行為的性質(zhì)。

前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務人為加害給付，既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，構(gòu)成違約，應承擔違約后果，補償未移轉(zhuǎn)價值及孳息；從侵害相對人內(nèi)容法定之權(quán)利的角度，加害給付構(gòu)成侵權(quán)，應承擔侵權(quán)后果，賠償因侵害內(nèi)容法定之權(quán)利而造成的損害。

因此，違約不發(fā)生責任。所謂“違約責任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責任含義之通俗名稱，確切地說應稱違約債務。

無過錯責任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴格責任。在文意上，似稱嚴格責任為宜。作為規(guī)定侵害權(quán)利后果之法理根據(jù)，嚴格責任歸責原則不僅適用侵權(quán)領(lǐng)域，也適用合同領(lǐng)域，可表示如下：行為人侵害他人權(quán)利，如無法定事由，即發(fā)生債務：如侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，推定有過錯，構(gòu)成侵權(quán)，須賠償損失，即恢復原狀（原權(quán)利可行使之狀態(tài)），所發(fā)生債務為責任；如侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，不存在過錯問題，構(gòu)成違約，須補償未移轉(zhuǎn)價值及孽息。

需要指出，民法學中的很多“責任”并非責任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務由公司承擔，股東不承擔。所謂股東有限責任，其實是股東承擔自己的出資行為的風險，即以出資額為限承擔有限風險。此處之“責任”，實為風險的意思。

民事關(guān)系當事人法律地位平等，任何人均應承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權(quán)利，消極后果—債務。如屬財產(chǎn)性債務，債務人應以全部財產(chǎn)為擔保，即承擔無限責任。所謂“有限責任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質(zhì)，也違反民法平等原則，不能成立。

又如：所謂無限責任，指當事人以全部財產(chǎn)擔保債務，此處之“責任”仍是風險。所謂保證責任，指保證人向債權(quán)人允諾之債務，非因過錯而發(fā)生，不是責任。．所謂舉證責任，其實是取得權(quán)利或不承擔債務之條件。此類“責任”均非責任之本義。實際上，民事領(lǐng)域在違法后果外使用之“責任”概念，均屬責任之引申義。

所謂無過錯責任、公平責任，均是對行為之雙重評價，不能成立。

通說認為：責任是債務之擔保。其實，民法需要責任范疇，并非表示擔保債務，而是表示因過錯發(fā)生之債務，即違法之法律后果。不特定人無債務，如侵害絕對權(quán)，發(fā)生債務；特定人侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，也發(fā)生債務。兩類債務均因欠缺必要注意即因過錯而發(fā)生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區(qū)別于無須否定行為性質(zhì)，僅須否定行為后果之債務，包括意生債務和無過錯之法生債務，如善意不當?shù)美?、無因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責任。

債務與責任關(guān)系可如圖11所示。

羅馬法沒有區(qū)分債務和責任，日耳曼法作了區(qū)分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責任存在不少誤解：

(1）日耳曼法中，債務不履行發(fā)生責任，即視責任為債務的擔保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的責任主要表現(xiàn)為債權(quán)人可對債務人實行人身強制。債是一種民事關(guān)系，當事人雙方人格平等。在法理上，債權(quán)人一旦可強制債務人人身，債務人即完全或部分喪失主體資格，債的關(guān)系終止。因此，嚴格說來，日耳曼法的責任已非民事范疇。

(3）債是一種法律關(guān)系，有強制效力。日耳曼法將債務與責任完全對立起來，責任有強制效力，債務無強制效力。在法理上，日耳曼法的責任概念將債務概念從法律領(lǐng)域驅(qū)入了道德領(lǐng)域。

同為法律之制裁效力，民事責任與刑事責任、行政責任有本質(zhì)區(qū)別。刑事關(guān)系、行政關(guān)系，均是國家與當事人之關(guān)系。刑事責任、行政責任均是作為關(guān)系一方之國家對作為關(guān)系另一方之違法行為人之制裁。民事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，民事關(guān)系任何一方不能制裁相對人。民事責任不是關(guān)系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現(xiàn)為法律確認受害人享有債權(quán)，可親自或通過人行使債權(quán)，受領(lǐng)和請求債務人之給付行為，以實現(xiàn)廣義上的恢復原狀；受領(lǐng)不成，可請求公法救濟。當然亦可不行使債權(quán)，或放棄債權(quán)。

承擔責任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔無限責任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復數(shù)主體，非單一主體。所謂合伙之權(quán)利義務，即全體合伙人之權(quán)利義務。所謂合伙承擔無限責任，其實是各合伙人均以全部財產(chǎn)擔保全體合伙人之債務，即各合伙人均以全部財產(chǎn)承擔風險。

（二）關(guān)于締約過失責任

締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產(chǎn)損害或人身損害，締約人應承擔民事后果，民法學稱締約過失責任。通說認為，締約過失責任是不同于侵權(quán)責任和違約責任的第三種獨立的民事責任。此說值得商榷。

前文指出，責任是違法的后果，違約不發(fā)生責任，“違約責任”表述不準確。所謂締約過失責任是獨立的第三種民事責任，其實是主張締約過失發(fā)生之債務既非侵權(quán)后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權(quán)利或內(nèi)容法定，或內(nèi)容意定，不存在第三類民事權(quán)利；侵害內(nèi)容法定的權(quán)利發(fā)生侵權(quán)債務，侵害內(nèi)容意定的權(quán)利發(fā)生違約債務。據(jù)此，侵害權(quán)利不發(fā)生第三類債務。

締約過失有兩種類型：1．未訂立協(xié)議；;2．協(xié)議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔不侵害相對人絕對權(quán)之不作為義務。此類義務內(nèi)容法定。因過錯不履行內(nèi)容法定之義務，侵害的是內(nèi)容法定之權(quán)利，應承擔侵權(quán)責任。在這一意義上，締約過失責任屬侵權(quán)責任。

然而，根據(jù)誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務。此類義務是作為特定人的義務。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關(guān)系進入互為特定人的關(guān)系。這一關(guān)系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發(fā)生約束力，應屬合同關(guān)系。這意味著，締約雙方在訂立希望發(fā)生之合同關(guān)系前，已發(fā)生合同關(guān)系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務屬內(nèi)容法定之義務，又是先合同義務，即在先之合同的義務。可以推論，締約人以內(nèi)容法定義務為內(nèi)容意定義務，相對人享有發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利。侵害此類權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)，亦構(gòu)成違約。因此，締約過失責任亦可歸人違約債務。通說認為締約過失責任是不履行先合同義務而發(fā)生之債務，此言成立。但通說之“先合同義務”為“先于合同之義務”，理解有誤。主張締約過失責任是獨立于侵權(quán)和違約之第三類民事后果，不能成立。

以法生義務為意生義務，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務為意生義務，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務為意生義務，意味著行為人自愿承擔特定人之法生義務，從不特定人成為特定人，如為自己設(shè)定配偶義務、合同誠信義務，有民事意義。

（三）債務發(fā)生的邏輯

法律是對可支配稀缺資源歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定，是定分止爭的工具?！岸ǚ帧北憩F(xiàn)為稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系，即絕對關(guān)系。“止爭”表現(xiàn)為稀缺資源之動態(tài)歸屬關(guān)系，即相對關(guān)系，也就是債的關(guān)系，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因人為原因變動后的確認或救濟形式?！岸ǚ帧笔恰爸範帯钡母鶕?jù)，“止爭”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的邏輯即絕對權(quán)的邏輯體系。民法“止爭”的邏輯即債權(quán)的邏輯體系，也就是債務發(fā)生的邏輯，可從兩個角度表述。

1．從債務發(fā)生意定還是法定的角度

稀缺資源的靜態(tài)歸屬關(guān)系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內(nèi)變動歸屬關(guān)系，發(fā)生意生債務。意生債務是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務內(nèi)容通常亦由義務人決定，但存在例外，如，配偶義務因義務人意志而發(fā)生，而內(nèi)容由法律直接規(guī)定。

意生債務有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務，即因要約或承諾發(fā)生之債務。意生債務人通常不存在必要注意義務問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經(jīng)營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責之車禍），不履行意生債務，債務人均發(fā)生違約債務，不發(fā)生責任。

(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關(guān)系，發(fā)生法生債務。法生債務是法律對稀缺資源歸屬關(guān)系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務之內(nèi)容必然法定。

法生債務亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)，含惡意不當?shù)美?。債務人欠缺必要注意，有過錯，發(fā)生責任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質(zhì)。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當?shù)美?。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當?shù)美撕蜔o因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發(fā)生責任，但發(fā)生債務，須適當返還利益，即適當補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)。

據(jù)此，從發(fā)生意定還是法定的角度，債務的發(fā)生可如圖12所示（債務發(fā)生分類表之一）。

2.從是否侵害權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度

債務可因侵害權(quán)利發(fā)生，亦可因非侵害權(quán)利之原因發(fā)生。前者如違約和侵權(quán)，后者如善意不當?shù)美蜔o因管理。違約侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，發(fā)生違約債務。侵權(quán)侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，發(fā)生侵權(quán)責任。善意不當?shù)美蜔o因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權(quán)利，須適當返還利益。

據(jù)此，從是否侵犯權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度，債務的發(fā)生可如圖13所示（債務發(fā)生分類表之二）。

民法需要義務概念，是為了表示法律規(guī)定的行為強制資格。民法需要債務概念，是為了表示特定人的行為強制資格?；蛘哒f，表示因債務人行為發(fā)生的行為強制資格，反映法律對債務人行為后果的評價：如因債務人允諾而發(fā)生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規(guī)定而發(fā)生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現(xiàn)為欠缺必要注意。民法需要責任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務。或者說，因違法發(fā)生之債務。民法通過義務、債務、過錯、責任等范疇，建立了債務發(fā)生即平等當事人人格，平衡當事人利益的完整的邏輯體系。

筆者過去認為，意生債務亦可發(fā)生必要注意；合同領(lǐng)域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發(fā)生違約責任，無過錯違約發(fā)生違約債務，不發(fā)生違約責任；不能成立。[20]現(xiàn)特撰本文，以作修正。

注釋:

[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。

[2]參見拙著：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第306頁。

[3]所謂第三人侵害債權(quán)的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。

[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。

[5]參見前引[2]，李錫鶴書，第241-244頁。

[6]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第22頁。該作者在《侵權(quán)責任法》（中國人民大學出版社2005年版）一書中重申了這一觀點（第68頁）。

[7]王家福主編：《中國民法學·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第459頁。

[8]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。

[9]通說主張受領(lǐng)是義務，筆者認為此說不能成立。參見前引[2]，李錫鶴書，第357-358頁。

[10]時效完成之效力，學界觀點不一，筆者主張債權(quán)消滅。參見同上書，第222-224頁。

[11]前引[6]，張新寶書，第25-26頁。

[12]關(guān)于加害給付，見本文第五部分“債務發(fā)生的邏輯”之“（一）責任概念”；關(guān)于締約過失，見本文第五部分“債務發(fā)生的邏輯”之“（二）關(guān)于締約過失責任”。

[13]楊立新：《＜中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第6頁。

[14]張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第50頁。

[15]前引[13]，楊立新書，第5頁。

[16]前引[13]，楊立新書，第3-4頁。

[17][18]前引[1]，奚曉明主編書，第47頁。

篇4

民用航空器；損害責任；構(gòu)成要件；免責事由；自甘風險

DF526A0091-06

〔基金項目〕四川省哲學社會科學普及規(guī)劃項目“法眼看民航―中國民航熱難點問題案例解析”（2013KPY04）

〔作者簡介〕許凌潔，中國民用航空飛行學院社科部副教授，四川廣漢618307。

《侵權(quán)責任法》第9章專章規(guī)定高度危險責任，其中第71條規(guī)定了民用航空器損害責任。在整個高度危險責任立法起草中，該條爭議最少，司法案例也較少。然而，隨著中國民用航空（下簡稱“民航”）的高速發(fā)展，尤其是近幾年來通用航空事故頻發(fā)，航空事故損害賠償問題逐漸浮出水面。學者們普遍認為《侵權(quán)責任法》第71條的適用范圍包括民用航空器對運輸?shù)穆每?、貨物造成損害時的侵權(quán)責任和民用航空器對地面第三人造成損害時的侵權(quán)責任兩類，即對應著《民用航空法》第9章第3節(jié)“承運人責任”以及第12章“航空器對地面第三人責任”?！?〕 然而，中國民航的發(fā)展，尤其是通用航空運行活動的復雜性使得僅僅適用《民用航空法》已經(jīng)無法完全解決航空活動致人損害問題。如2013年7月，某航校一名飛行專業(yè)學生在轉(zhuǎn)場訓練中，飛機短停時下機，因違反安全行走路線，被飛機螺旋槳擊打致死，引發(fā)訴訟。2014年9月26日，某商店開業(yè)促銷雇了一架飛機為其進行宣傳、散發(fā)小禮品。后飛機墜毀于小區(qū)樓頂，駕駛員受傷、機上商店促銷人員死亡?！?〕這些死者的損害賠償問題都無法適用《民用航空法》第9章的“承運人責任”及第12章“航空器對地面第三人損害責任”，能否適用《侵權(quán)責任法》71條尚需研究。因此，本文擬深入研究《侵權(quán)責任法》第71條民用航空器損害責任，以期探尋適法的解決之道。

一、民用航空器損害責任的歸責原則

民事責任的分析首先就是責任歸責原則的分析。分析航空器損害責任的歸責原則需要了解侵權(quán)責任歸責原則的演變。

自19世紀以來，過錯責任成為侵權(quán)責任法的基本歸責原則?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償責任”，該規(guī)定第一次將不得損害他人的義務變成了現(xiàn)實，并為各國立法所接收為過錯責任，也被稱為自己責任原則，所體現(xiàn)的是對自己負責的精神。〔3〕過錯責任的真諦在于：任一具有意思能力的獨立民事主體都要為依據(jù)自己獨立意志做出的選擇承擔法律后果，如果因為自己主觀狀態(tài)上的疏忽或者懈怠而造成他人損害的，應當承擔民事責任。

在侵權(quán)責任法中，過錯責任不僅指以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且也要以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。伴隨現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，各種具有高度危險性的行業(yè)，如鐵路運輸、核能發(fā)電等，在給人們生活帶來巨大便利的同時，也充斥著極高的風險，一旦發(fā)生事故將對人們的日常生活帶來深刻且不可逆的嚴重后果。為了盡量減少這些危險活動或危險物給人們造成的損害，有必要改過錯歸責原則為無過錯歸責原則，通過科以危險活動經(jīng)營人或危險物占有、管理、使用人以無過錯責任來實現(xiàn)受害人的賠償。這種較為合乎社會公平的做法，是由開辟了某個危險源或維持這個危險源并從中獲得利益的人承擔全部或部分的損害，這也有利于督促其完善危險活動或危險物的管理制度，盡善良注意人之義務，最大限度地避免損害的發(fā)生。近現(xiàn)代以來，社會責任價值的提升以及為受害人提供更多救濟的思路，構(gòu)成了無過錯責任得以在高度危險作業(yè)領(lǐng)域適用的合理內(nèi)核，社會保險的發(fā)展以及責任保險制度的建立為無過錯責任的暢通適用提供了技術(shù)和制度的支持。

作為高空運行的航空器，一旦事故發(fā)生將對機上以及地面人員造成巨大損害?？萍嫉陌l(fā)展和社會的需求使我們不可能拋棄高速、便捷的航空運輸工具，只能科以經(jīng)營者無過錯責任以促使其采取防范措施遏制事故發(fā)生；同時經(jīng)營者往往是以取酬的方式提供航空服務，可以借助保險制度對損害賠償風險予以投保，并將保險費用納入航空服務價格或報酬中，從而將賠償風險分散到社會承擔，因此，適用無過錯責任，也有利于事故損失的合理分擔?！?〕

二、民用航空器損害責任的構(gòu)成要件

按照我國民法通說，傳統(tǒng)侵權(quán)行為以行為的違法性、損害結(jié)果、違法行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系，以及行為人的主觀過錯為構(gòu)成要件。民用航空器損害責任采無過錯責任歸責原則，因此行為人的過錯不屬于責任構(gòu)成條件，結(jié)合無過錯歸責原則以及條文規(guī)定，民用航空器損害責任并不要求航空器運行行為本身具有違法性，即航空器的運行違反了法律法規(guī)的規(guī)定，其違法性指向的是受法律保護的他人的生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，即便航空器運行符合運行要求，但其運行導致了他人受損害，此損害本身即說明了行為的違法性。因此，民用航空器損害責任的構(gòu)成要件包括：經(jīng)營人對民用航空器的運行行為；民用航空器的運行導致他人損害；民用航空器的運行與他人損害之間具有因果關(guān)系。

（一）經(jīng)營人對民用航空器的運行行為

要正確掌握航空器損害責任構(gòu)成要件必須先正確掌握以下相關(guān)法律概念，以及概念在本規(guī)則中的解釋。

1.民用航空器

按照國際民航組織界定，航空器是指從空氣的反作用但非從空氣對地球表面的反作用，在大氣中取得支撐力的任何機器，包括固定翼航空器、旋翼航空器、載人氣球、飛艇等。航空器分為國家航空器和民用航空器。按照1944年《國際民用航空公約》第3條規(guī)定，除了軍事、海關(guān)和警察部門的航空器（國家航空器）外的航空器，均為民用航空器。本文研究的均系民用航空器（下或簡稱“航空器”）。

2.民用航空器的運行行為

運行的一般概念是指運轉(zhuǎn)、活動。民用航空中經(jīng)常使用“運行”一詞，如民航規(guī)章冠名《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則》，《民用機場安全運行管理規(guī)定》等?！睹裼煤娇掌黠w行事故等級》中界定的航空器運行（aircraft operation）是指“自任何人登上航空器準備飛行直至這類人員下了航空器為止的時間內(nèi)所完成的飛行活動”；按照《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則》對“運行控制”的解釋，“運行控制是指合格證持有人使用用行動態(tài)控制的系統(tǒng)和程序，對某次飛行的起始、持續(xù)和終止行使控制權(quán)的過程”?？梢?，民用航空的“運行”是一個動態(tài)的航空器使用過程，包括飛行的起始、持續(xù)和終止的狀態(tài)，有使用、運營和控制之意，靜態(tài)的保管、維修、展覽，不屬于航空器的運行行為。正因如此，《民用航空法》規(guī)定的“承運人責任”中，航空器只有處于運行中（ 承運人責任期間為旅客在航空器內(nèi)或上下航空器過程中，實務中這一航空器處于為執(zhí)行航班任務的使用中，或準備或飛行），承運人才對旅客、行李或貨物的損害承擔責任；而《民用航空法》第157條對“運行”的要求則更為嚴格，必須為“飛行中”

，即自航空器為實際起飛而使用動力時起至著陸沖程終了時止；航空器從停機坪移往跑道而使用動力進行滑行的過程不是“飛行中”；航空器進入跑道后為實際從地面起飛而使用動力的時候，才是飛行的開始。同樣，航空器在降落地面時其降落或著陸的慣性結(jié)束時即為著陸沖程終了；自著陸沖程終了時起使用動力從跑道向停機坪或者廊橋滑行的過程也不是“飛行中”?！?〕

可見，航空器損害責任并不是科以航空器經(jīng)營人以靜止狀態(tài)持有航空器的責任，而是科以其承擔因運行航空器存在高度風險而致害他人的責任。因此，靜態(tài)中的航空器或不在正常使用中的航空器，沒有使用功能（運行功能）的航空器，既便有損害的發(fā)生也不能適用航空器損害責任。如，展覽中的航空器倒塌致害，維修中的航空器致害，停在機場系留固定的航空器因大風而移動致害等情況下，均不屬于航空器損害行為。

3.經(jīng)營人

經(jīng)營人的界定是為確定民用航空器損害責任的主體。經(jīng)營人即是從事經(jīng)營活動的人，按照我國商法理論和相關(guān)立法解釋，經(jīng)營人是以營利為目的，從事經(jīng)營活動的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織?！?〕航空器損害責任對經(jīng)營人的理解是否按照上述概念理解呢？這需要結(jié)合法理和航空器運行實務進行分析。對民用航空器經(jīng)營人的理解應包括以下三個方面：

第一，民用航空器的經(jīng)營人，系損害發(fā)生時航空器的使用人或運行控制人，或者所有人。按照《民用航空法》第158條的規(guī)定，對航空器經(jīng)營人的理解應包括四個層面：首先，經(jīng)營人是指損害發(fā)生時使用民用航空器的人――航空器使用人或運行控制人。民用航空器的使用權(quán)已經(jīng)直接或者間接地授予他人，本人保留對該民用航空器的運行控制權(quán)的，本人仍被視為經(jīng)營人

誰配備機組，誰提供燃料，投保航空保險，并負責航空器發(fā)動機的正常運行，誰就享有航行控制權(quán)。以租賃航空器為例，承租人自出租人租賃不帶機組的航空器（干租），自行配備機組時，承租人具有航行控制權(quán)；承租人自出租人租賃帶機組的航空器（濕租），出租人具有航行控制權(quán)。在跨國濕租飛機的情況下，誰具有航行控制權(quán)以合同為準。參見曹三明、夏興華《民用航空法釋義》，沈陽：遼寧教育出版社，1996年，355頁。

；其次，由經(jīng)營人的受雇人、人使用民用航空器的，無論其是否在受雇、范圍內(nèi)行為，均視為經(jīng)營人使用民用航空器，此為替代責任；再次，如果無法判斷經(jīng)營人是誰，則推定經(jīng)營人為民用航空器登記的所有人，由其承擔經(jīng)營人責任，除非所有人證明經(jīng)營人是其他人，并在法律程序許可的范圍內(nèi)采取適當措施使該人成為訴訟當事人之一的，方能排除其經(jīng)營人責任；最后，如果未經(jīng)航空器運行控制人同意而使用航空器導致地面第三人損害的，除非運行控制人證明其已經(jīng)適當注意防止非法使用發(fā)生，否則運行控制人應當與非法使用人承擔連帶責任。

另外，經(jīng)營人是否包括非法使用人的問題，或者說當出現(xiàn)航空器被盜搶后發(fā)生損害的，損害責任是由非法使用人承擔還是航空器所有人或管理人承擔的問題。就航空器被盜竊或搶奪等非法使用情況下造成的第三人損害，責任主體的界定尚無明確的法律規(guī)定，盡管《民用航空法》第159條做了規(guī)定，但并未明確運行控制人已經(jīng)采取適當注意，但仍被盜搶的，運行控制人是承擔一般責任、補充責任還是不承擔責任，這有待業(yè)界進一步研究。筆者傾向于參照機動車被盜搶后侵權(quán)責任的承擔來處理

我國司法實踐在機動車事故責任主體的認定上，基本采納了“運行支配”和“運行利益”兩個標準綜合判斷，非一概取所有人承擔責任的概念，而是采“運行控制”加“運行利益”結(jié)合的概念。本文對航空器事故責任主體的認定思路與之保持一致。

，尤其是引入第三者強制保險或相應救助基金，在無法追究盜搶人侵權(quán)賠償責任的情況下，由保險或基金賠償受害人。

第二，經(jīng)營人也可以不以營利為目的。從立法目的和實務考量，經(jīng)營人的概念實則系航空器的使用人或運行控制人概念。尤其是在通用航空活動，不少活動屬于非營利性質(zhì)，如，高等院校提供的飛行專業(yè)學生的飛行技能培訓、航空器試驗飛行、科學考察、人工氣象監(jiān)測和干預等，這些運行航空器的活動也可能造成他人損害。因此，經(jīng)營人的構(gòu)成可以不需要以營利為目的。

第三，自然人也可以構(gòu)成經(jīng)營人。航空器經(jīng)營人的概念是以對航空器實際使用、運行控制行為人來界定的，使用人或運行控制人無法確定時則以所有權(quán)人為航空器經(jīng)營人，并不以經(jīng)營人的身份作為界定標準。因此，從理論上解釋，經(jīng)營人可以包括自然人、法人、其他組織，以及某些情況下以自己名義參與民事法律關(guān)系的國家?！秶H民用航空公約》附件10中也將航空器經(jīng)營人定義為“從事或者提供從事航空器經(jīng)營的個人、組織或公司”。作為獨立享有民事權(quán)利、承擔民事義務和民事責任的法人，成為經(jīng)營人自然毫無疑問。雖然任一行為均為自然人做出，但基于法律的規(guī)定，往往由法人承擔民事責任。

《民法通則》第43條規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。

由于其他組織不能獨立承擔民事責任，即便因航空器損害糾紛成為被告，其所負的民事責任最終也是由開辦的自然人或法人承擔。因此，可以不將其他組織納入民用航空器損害責任主體范疇。由于民用航空器損害責任調(diào)整的對象僅限于使用民用航空器從事的民用航空活動，因此，國家成為民用航空活動主體的情況極少，可以將國家排除在經(jīng)營人范疇之外。

民用航空器價值巨大，加之人們對航空活動的認識往往局限于某某航空公司，于是產(chǎn)生了一個錯覺，即航空器經(jīng)營人僅為法人。而事實上，經(jīng)營人的構(gòu)成并非法人獨有，亦可包含自然人。如，自然人可以成為航空器的所有人，自然人可以駕駛航空器從事私人飛行活動。私人飛行是指個人持有私用駕駛員執(zhí)照（含以上等級的執(zhí)照），以私用為目的的非經(jīng)營性飛行活動，如自然人自行駕機參加聚會、度假，以醫(yī)生、律師等為職業(yè)的私營業(yè)主駕機從事個人業(yè)務活動等，類似于使用“私家車”。這種由自然人自行駕駛“私家車”的活動一旦發(fā)生事故造成他人損害的，自然由其個人承擔損害賠償責任。

概言之，航空器的經(jīng)營人即損害發(fā)生時航空器的使用人、運行控制人，或者所有人，包括自然人和法人。

（二）民用航空器的運行行為導致他人損害

對“他人”的把握是確定航空器損害責任權(quán)利主體的問題。他人，是指從事高度危險作業(yè)的民事主體之外的人，而該人之損害是由高度危險作業(yè)所致。〔7〕現(xiàn)實中，因高度危險作業(yè)導致?lián)p害的他人大致分為三類：第一類屬于經(jīng)營人的職工《工傷保險條例》中所規(guī)定的職工是指與用人單位存在勞動關(guān)系，包括事實勞動關(guān)系的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。，如空難發(fā)生時機上機組成員，或者通用航空事故發(fā)生后，處于機上或地面的通用航空企業(yè)雇員等；第二類屬于公共航空運輸承運人承運的旅客；第三類屬于航空器導致地面或水面的、與經(jīng)營人沒有任何關(guān)系的“他人”。雖然，按照一般文義對“他人”概念的理解，上述三類人員都屬于相對于航空器經(jīng)營人本人而言的他人，但是進一步考量立法目的以及我國法律體系、法律適用規(guī)則，有必要給予“他人”以立法解釋和限縮性解釋。

高度危險作業(yè)對周圍人員產(chǎn)生了極大的風險，即使作業(yè)人沒有過錯，為保障無辜的受害人權(quán)益，也要求高度危險作業(yè)經(jīng)營人承擔損害賠償責任。然而，獲得高度危險責任保護的“他人”不應該是無限的、泛化的，否則科以經(jīng)營人責任過重、范圍過大，會嚴重制約正當?shù)母叨任ｋU活動，減損社會進步。按照立法解釋，高度危險作業(yè)經(jīng)營人、直接操作人或其他輔助人員以外的，與高度危險作業(yè)無關(guān)的無辜受害人才應屬于“他人”范疇。

對于航空器經(jīng)營人的職工受損害，依據(jù)現(xiàn)有的勞動法律規(guī)范足以保障受害職工的權(quán)益，因此，經(jīng)營人的職工排除于“他人”的范疇，民用航空器經(jīng)營者的工作人員遭受的損害，可以依據(jù)工傷事故的相關(guān)規(guī)定予以救濟?！?〕 對此，《民用航空法》第172條和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款做了相關(guān)規(guī)定。實務中，因航空器運行而致?lián)p害的職工均依據(jù)《工傷保險條例》獲得賠付。

對于第二類“他人”的旅客，其既可以依據(jù)航空運輸合同向經(jīng)營人主張違約責任，亦可以依據(jù)法律規(guī)定向經(jīng)營人主張侵權(quán)責任，在民事責任的競合中，旅客往往主張侵權(quán)責任。而根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法適用規(guī)則，以及《民用航空法》第131條的規(guī)定，此時應優(yōu)先適用《民用航空法》第9章第3節(jié)“承運人責任”的規(guī)定。在此種情況下，旅客因航空器致害亦能獲得賠償。因此，《侵權(quán)責任法》第71條適用于第三類情況，即航空器導致地面或水面的、與航空器運行人沒有任何關(guān)系的“他人”的損害賠償。

損害是指因某種行為或事件導致他人法律保護的權(quán)益遭到不利影響的一種事實狀態(tài)。損害事實是確定責任的一個要件，是侵權(quán)責任構(gòu)成的前提，無損害即無責任。航空器致人損害既包括受害人的人身權(quán)益損害，如生命喪失、身體健康權(quán)受到侵害、精神損害，也包括財產(chǎn)權(quán)益損害，如行李遺失、毀滅，地面房屋、設(shè)施損毀等。

按照《民用航空法》第157條規(guī)定，如果損害并非事故的直接后果或者損害僅是航空器依照空中交通規(guī)則在空中通過造成的，受害人無權(quán)要求賠償。即是說，只有航空器及其所載人、物墜落與地（水）面人、物有直接接觸，并導致地面人、物損害的才屬于應賠償?shù)膿p害。

（三）航空器運行行為與他人受損之間具有因果關(guān)系

行為與損害之間具有因果關(guān)系是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一。航空器致害責任中采相當因果關(guān)系說是不存疑慮的，受害人舉證證明其損害系航空器運行所致而非其他原因造成，且按照一般的社會經(jīng)驗，發(fā)生某一事實就會導致?lián)p害結(jié)果的產(chǎn)生。由于在航空器損害責任中，損害是航空器或其墜落物直接接觸受害人人身、財產(chǎn)所致，因此，這種因果關(guān)系比較明確，舉證也相對容易。

三、民用航空器損害責任的免責

（一）受害人故意的免責。

《侵權(quán)責任法》第71條明確規(guī)定，受害人故意造成損害的，免除經(jīng)營人責任。對受害人故意的理解應是指受害人對損害結(jié)果所持的主觀心態(tài)，而非對受害人行為的主觀心態(tài)。在很多航空事故中，行為人往往對行為是持故意心態(tài)的，即故意違反規(guī)章制度，但是行為人基本上不會對損害結(jié)果持有故意心態(tài)，即不希望、亦不放任損害結(jié)果的發(fā)生，否則行為人就會由主觀過失的重大責任事故罪轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^故意的諸如故意殺人、故意傷害等罪名。同理，受害人往往對損害結(jié)果不持有故意，但不排除導致?lián)p害的一個原因，即受害人的行為是故意的。關(guān)于受害人免責問題，《民用航空法》第161條和《侵權(quán)責任法》第71條的規(guī)定不一致。

《民用航空法》規(guī)定為：“依照本章規(guī)定應當承擔責任的人證明損害是完全由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，免除其賠償責任；應當承擔責任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成的，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權(quán)的范圍內(nèi)，不免除或者不減輕應當承擔責任的人的賠償責任。 ”此處過錯包括故意和過失。《侵權(quán)責任法》規(guī)定為：“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營人應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害時因受害人故意造成的，不承擔責任?！奔矗挥惺芎θ斯室獠拍苊庳?。

兩個法律規(guī)定有沖突，依據(jù)新法優(yōu)于舊法，受害人過失不應該成為民用航空器經(jīng)營人免責的事由?！?〕

（二）不可抗力不構(gòu)成民用航空器損害責任的免責?！肚謾?quán)責任法》出臺后，對于航空器損害責任，只規(guī)定了受害人故意這一免責事由，而一般侵權(quán)責任常見的免責事由――不可抗力不能成為航空器損害責任的免責事由。

（三）因第三人過錯造成他人損害，不構(gòu)成民用航空器損害責任的免除，但責任主體在賠償受害人后，可以向第三人追償。

（四）因民用航空器缺陷致人損害的處理。如果航空器的經(jīng)營人發(fā)現(xiàn)航空器存在缺陷而未予處理，或者在航空器運行中產(chǎn)生缺陷的，因此缺陷造成的損害，航空器的經(jīng)營人應當承擔責任。如果是航空器的經(jīng)營人沒有發(fā)覺的構(gòu)造上的缺陷而造成損害的，實際上產(chǎn)生了兩種責任：民用航空器損害責任和產(chǎn)品責任。在此情況下，損害的責任主體既可以是航空器經(jīng)營人，也可以是航空器的制造者或銷售者，也即是說受害人可以向經(jīng)營人或者制造者或者銷售者的任意一人請求賠償。由于經(jīng)營人與制造人或者銷售人系依據(jù)不同的責任規(guī)范承擔責任，因此他們之間不發(fā)生連帶責任；從責任的最終承擔上說，受害人的賠償費用是由制造者或者銷售者支付的?！?0〕

（五）自甘風險免責

自甘風險（Assumption of the risk），也稱自冒風險、甘冒風險，是指某人如果自愿承受某種損失或損害的風險，不能向造成此種損失或損害的人索賠?！?1〕 主張自甘風險須具備三個要件：其一，受害人知道或者能夠認知危險（強調(diào)認知能力和認知客觀事實）；其二，受害人自愿承擔風險（強調(diào)意志自由）；其三，不違反成文法的規(guī)定。在英美侵權(quán)法中，受害人自甘風險是高度危險責任的免責事由。

參見美國《侵權(quán)法重述（第二次）》第523條、524條。典型判例如英國的莫里斯案。莫里斯與穆拉埃一起出席酒會，會后，莫里斯作為乘客乘坐由穆拉埃駕駛的飛機出行，途中飛機墜毀，莫里斯要求賠償。法院認為，作為乘客的原告是自愿承擔風險的人，因為他應該知道飛行員酒后駕機的狀態(tài)，遂駁回。

大陸法系國家也在逐步采用自甘風險規(guī)則。對于自愿參加風險活動的人，歐洲法院認為因風險事故發(fā)生致?lián)p的，不得請求賠償。大陸法系國家往往將自甘風險視為受害人的過失，進行過失相抵，以此減輕或免除侵權(quán)人責任。目前，世界各國法律都規(guī)定有自甘風險是被告合理而重要的抗辯事由：它既存在于法官造法中，亦存在于特別立法中；既存在于過失責任中，亦存在于嚴格責任中?！?2〕

雖然目前我國沒有立法規(guī)定受害人系自甘風險人時，減輕或免除加害人侵權(quán)責任，但最近幾年，理論和司法實踐都有所肯定，主要集中在具有危險性的體育活動、探險旅游或者冒險性娛樂活動等領(lǐng)域。如，北京某法院曾審理這樣一個案件：原、被告均系中學生，他們與其他同學在操場上自發(fā)進行足球比賽，被告射門，足球撞到原告左眼。經(jīng)醫(yī)院診斷原告左眼外傷性視網(wǎng)膜脫離，鑒定為十級傷殘。為此，原告被告要求人身損害賠償。法院審理認為，足球運動具有群體性、對抗性及人身危險性，出現(xiàn)人身傷害事件應在參與者意料之中，足球運動中出現(xiàn)正當危險后果是可預計的，也是被允許的，參與者有可能成為危險后果的實際承擔者，而正當危險的制造者不應為此付出代價。因此，被告的行為不違反運動規(guī)則，不存在過失，不屬于侵權(quán)行為，判決駁回原告的訴訟請求。

筆者認為，我國應借鑒國外規(guī)定，將自甘風險納入侵權(quán)責任，尤其是航空器損害責任的免責事由中，這有利于解決我國民航發(fā)展中不斷涌現(xiàn)的新型侵權(quán)糾紛。如，可立法規(guī)定：“受害人明知存在損害的危險而以行為或者其他方式明示同意接受的，除非該同意違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗，否則不得就該危險發(fā)生的損害請求賠償?！被蛘摺笆芎θ嗣髦嬖趽p害的危險，但自愿選擇行為或參與活動，就該危險范圍所致的損害，受害人無權(quán)請求賠償?！?/p>

在此種規(guī)定下，如果行為人明知某種飛行活動，如娛樂型的飛行體驗、運動型的滑翔傘競技、飛行技能培訓等，存在損害的風險，仍自愿承擔的，一旦損害發(fā)生，只要致害人不違反操作規(guī)程、無過失，則不得主張航空器損害賠償。依托現(xiàn)有法律規(guī)定，也可以考慮采用大陸法系國家的方法，將自甘風險視為受害人的過失，適用過失相抵規(guī)則來減輕航空器經(jīng)營人的損害賠償責任。

過失相抵，是指基于受害人對于損害發(fā)生所具有的主觀上的過失，來抵減加害人應當承擔的責任。過失相抵規(guī)則既可以適用于過錯責任中，也可以適用于無過錯責任中。參見克雷斯蒂安?馮?巴爾《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，北京：法律出版社，2004年，619頁。

〔參考文獻〕

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