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本文作者：趙桂民侯云霞工作單位：中國人民武裝警察部隊學院河北科技大學

自從德國學者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理論以來,行政刑法一直倍受理論界和司法界重視。不僅在歐陸國家受到諸多法學大師的關注和爭論,并形成理論體系,在日本也已成為法學界研究的焦點。在我國,行政刑法還是一個嶄新的研究領域。有些學者已經(jīng)對這一特殊領域進行了研究,但是對行政刑法許多基本問題的認識還存在較大的分歧,關于行政刑法和行政刑法學的一些基本問題至今仍處于爭論辯駁之中。行政刑法的研究對刑事立法、司法有著重要意義。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,國家為了規(guī)范市場行為,制定了大量的行政法規(guī)。如何使這些行政刑法規(guī)范與刑法典、單行刑法協(xié)調(diào)統(tǒng)一,加強行政刑法的立法方式和立法技術的研究迫在眉睫。目前我國的犯罪態(tài)勢正發(fā)生較大的變化,特別是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害稅收征管犯罪、環(huán)境犯罪、職務犯罪等呈上升趨勢。只有加強行政刑法的研究才能給司法實踐提供有益的幫助和指導,從而維護社會的穩(wěn)定,建構和諧社會。

一、行政刑法的性質(zhì)

自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質(zhì)的定位就一直是理論上的爭論點,對它的認定直接關系到行政刑法概念界定、研究方向和學科屬性以及相關立法、司法活動的進行。理論上關于行政刑法的性質(zhì)之爭,實質(zhì)上是關于行政刑法的法律性質(zhì)之爭,其焦點主要集中于行政刑法是屬于行政法還是刑事法,抑或兩者兼而有之等。⒈行政法說。該說認為,行政刑法應當歸屬于行政法。德國學者郭特希特主張行政刑法屬于行政法性質(zhì),其理論出發(fā)點在于法與行政的對立,其基礎是行政犯與刑事犯之間有著“質(zhì)的差異”。即他認為,法與行政是相對的,兩者應該有其不同的目的與手段:法的目的在于保護人的意思支配范圍,其手段是法規(guī);行政的目的在于增進公共福利,其手段是公共活動。違反法的行為是刑事犯,違反行政的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規(guī)的破壞,也即是同時包含有一個實質(zhì)的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即違反行政意思而應加以處罰的行為,因此兩者存在著本質(zhì)的區(qū)別,即“質(zhì)的差異”。[1]據(jù)此,他主張將行政犯從刑法典中獨立出來,而由專門的法典加以規(guī)定,即“行政刑法”?？梢?郭氏將法與行政對立起來的結果導致了行政犯與刑事犯的實質(zhì)區(qū)別,從而進一步導致了行政刑法屬于行政法的結論。雖然這種觀點受到了德國學者M.E.邁耶、杜納等人的批評和反對,但它代表了歐陸國家的觀念。我國也有學者持此觀點,如有學者認為“行政刑法屬于行政法的范疇,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法調(diào)整的是在國家行政管理活動中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關系,它所針對的主要是那些較為嚴重的行政違法行為,即行政意義上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法律規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)為“行政刑法典”。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機構為行政機關而非司法機關;其宗旨是為國家行政權力的行使提供有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現(xiàn)國家行政管理的職能和目標。⒉刑事法說。該說認為,行政刑法應當歸屬于刑事法。這種觀點主要為日本行政法學界所倡導。如日本學者福田平認為:“行政犯作為對國家具體法秩序的違反,與刑事犯的本質(zhì)相同,是應當科處刑罰的行為,作為有關行政犯法體系的行政刑法,是有關國家刑罰權的法規(guī)。因此,成為其基調(diào)的,不是作為行政法指導原理的合目的性,而是作為刑法指導原理的法的安定性。因為在行使刑罰這種強制性國家權力出現(xiàn)問題時,不允許合目的性的原理作為指導原理。因此,行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。”[3](p307)還有日本學者把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來進行研究。受日本的影響,我國臺灣地區(qū)的一些學者也持相同的或近似的觀點。如臺灣學者林紀東,他明確指出,行政刑法是指在行政法規(guī)中所附加規(guī)定的有關犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱。[4](p26)大陸學者較日本和臺灣學者對行政刑法的刑事法性質(zhì)的理解更寬泛。如我國學者將行政刑法納入“全體刑法學”。[5](p3)另有學者認為,“我國的行政刑法應當歸屬于刑法的范疇”,[6](p308)其理由是:第一,從形式上說,我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法中的,這些都屬于廣義刑法的范疇,因此,行政刑法也自然是廣義刑法的一部分;第二,從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院,而不是行政機關;第三,從實質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述爭論的原因是多方面也是極其復雜的。⑴就法律文化背景而言,歐陸國家的觀點源自于大陸法系的法律文化,其法律文化傳統(tǒng)側重于公法,受“三權絕對分立”觀念的影響,刑罰權只能由立法機關規(guī)定,由司法機關執(zhí)行,行政權中不能包含刑罰權,行政處罰權是行政機關份內(nèi)的事,司法權不得干涉。日本的觀點源于二戰(zhàn)后受英美法系影響的“法治原則”和“人權主義”理念,從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法,在訴訟程序上適用刑事訴訟法。我國的觀點源自于“以刑為主”的傳統(tǒng)文化,既不同于歐陸也不同于日本。⑵從法律體系的構架來看,歐陸國家的行政刑法是建立在大陸法系現(xiàn)實法律體系基礎上的一種產(chǎn)物或新生物,基于公私法的劃分、公法私法化和私法公法化的觀念。日本基于二戰(zhàn)后法治原則、司法體系和法律理念的改變,行政刑法以“附屬刑法規(guī)范”的形式出現(xiàn),既不同于英美等普通法系國家,也不同于德法等大陸法系國家。中國無論從現(xiàn)實法律規(guī)定還是從立法實踐上,行政刑法基本屬于刑法的范圍。⑶從國家類型的定位講,行政刑法的出現(xiàn)過程也與行政國(警察國)、法治國和福利國(文化國①)有密切關系。西方國家已邁入法治國,趨向福利型國家,我國則正處于從行政國邁進法治國的過渡時期。福利型國家的基本特點是利用行政手段或行政刑法來推動整個社會福利,以達到國家利益和人民利益的兼顧與平衡。未來行政法更加適合的是福利型國家類型,這也是由整個人類社會未來的發(fā)展趨勢所決定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽產(chǎn)生于行政國背景之下,發(fā)展演變于法治國形態(tài)之中,將成熟完善于福利國理念之內(nèi)。這是行政刑法發(fā)展的一般規(guī)律。⒊雙屬性說。我國行政刑法在現(xiàn)實情況下如何定位,歸屬趨向如何,就目前而言有三種選擇:[8](p50-55)第一,認可我國已有的立法框架,將行政刑法暫且歸屬于刑法部門。其優(yōu)勢是:實踐上有我國現(xiàn)實的立法框架和立法體系的支撐;理論上有我國主流學派的觀點做支持;事實上由我國具體的法治環(huán)境所法定。其缺陷是:體制上難以實現(xiàn)行政權與司法權的絕對分離;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯與行政犯的界限;無法協(xié)調(diào)和解決我國刑事立法與司法中出現(xiàn)的不相適應的矛盾,如新的犯罪類型與罪名的出現(xiàn)將會導致刑法典內(nèi)容的不穩(wěn)定,立法與司法不協(xié)調(diào)或不適應;無法解決我國行政處罰中存在的“軟”與“濫”的問題;難以改變我國目前同國際社會“刑罰輕緩化”的趨勢相左的“重刑主義”傾向。第二,與行政刑法較發(fā)達的歐陸國家接軌,將行政刑法直接歸屬于行政法。其優(yōu)勢有:有國外發(fā)達國家的行政刑法立法例作參照;有利于法學理論與法律體系的科學化和規(guī)范化;有利于妥善解決行政犯罪易變性和刑事立法穩(wěn)定性的矛盾;有利于克服長期以來行政執(zhí)法中“軟”與“濫”兩大難題。其劣勢是:現(xiàn)行的法律體系一時難以適應;現(xiàn)實的犯罪觀念一時難以改變;現(xiàn)有的法律資源未必夠用。第三,對我國已有的相關法律部門進行整合,經(jīng)過努力直接將行政刑法推向獨立。其優(yōu)勢有:能充分挖掘和利用我國行政刑法的現(xiàn)有立法資源與配置;能充分化解和排除我國現(xiàn)行行政立法及法律體系中的各方面矛盾;能使我國行政刑法立法與司法效能達到更優(yōu)。其劣勢是:需進一步解放思想,更新觀念;需打破已有法律部門及其框架體系;需針對我國的情況進一步加強行政刑法的理論研究。綜上來看,各種選擇優(yōu)劣兼?zhèn)?難以抉擇。相對來講,暫時將行政刑法定位或歸屬于刑法領域是一種比較切合實際的現(xiàn)實選擇,但從未來發(fā)展趨勢來看,行政刑法必將趨向獨立,兼顧行政屬性和刑事屬性,即雙重屬性,這是行政刑法的理性趨向。⑴懲罰對象上的雙重性:行政違法性與刑事違法性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,是既違反行政法律又違反刑事法律的行為,所以行政犯罪具有雙重違法性。由此決定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成體系,即既具有行政屬性又具有刑事屬性。⑵法律責任的雙重性:行政責任與刑事責任。行政刑法規(guī)定的法律責任應當是行政犯罪所引起的法律責任。行政犯罪具有雙重違法性決定了其所引起的法律責任也具有雙重性即行政責任與刑事責任。因此,行政刑法應當是規(guī)定雙重法律責任的法律規(guī)范。⑶法律淵源上的雙重性:行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范。雖然行政刑法規(guī)范分散于刑法典、單行刑法和各種行政法律之中,但它不同于一般意義上的行政法律規(guī)范,也不同于一般意義上的刑事法律規(guī)范。從行政刑法的名稱上看,行政刑法兼容了行政法與刑法的雙重性質(zhì),具有兩者的融合性。從行政刑法規(guī)范的結構上看,由于行政犯罪既違反了行政法規(guī)范又違反了刑法規(guī)范,這就導致行政刑法規(guī)范對行政犯罪既追究行政責任又追究刑事責任,如2000年《中華人民共和國專利法》第67條規(guī)定、《中華人民共和國食品法》第39的規(guī)定。正如有的學者認為,行政刑法規(guī)范是“一種特殊的、雙層次的法律規(guī)范?！盵9]⑷執(zhí)法機構和適用程序上的雙重性:行政機關和司法機關與行政程序和刑事訴訟程序。對于行政犯罪所引起的行政責任由行政機關適用行政程序予以裁決,對行政犯罪所引起的刑事責任由司法機關適用刑事訴訟程序予以追究。行政刑法應具有適用兩種程序上的協(xié)調(diào)和銜接的規(guī)定。⑸指導原理上的雙重性:行政法原理與刑事法原理。由于行政機關適用行政程序裁決行政犯罪的行政責任,那么行政刑法應受行政法原理的支配;因為司法機關適用刑事訴訟程序追究行政犯罪的刑事責任,所以行政刑法也應受刑法原理的指導。行政刑法的發(fā)展及其領域的立法和司法的順利進行都要充分考慮到處理兩大原理的適用和協(xié)調(diào)問題。綜上所述,行政刑法在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì),而不應只具有其中之一的單獨屬性。無論就行政犯罪、法律責任、法律淵源還是指導原理等而言,行政刑法是具有雙重屬性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律體系和法律文化及犯罪觀等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德國的行政刑法概念。德國早期的行政刑法概念認為行政刑法就是警察刑法,這種意義上的警察刑法依據(jù)的是行政權。及至20世紀,德國學者郭特希密特提出了行政刑法就是關于行政不法及其行政罰的法律規(guī)范的觀點,并成為以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點。他認為,行政的目的在于促進國家與社會的福利,其促進手段是行政行為,在此行政作為中需要有強有力的法規(guī),用以確保行政作為之暢行無阻,此即為行政刑法?！兜聡^續(xù)簡化經(jīng)濟刑法的法律》和《德國違反秩序法》被認為是行政刑法的典型立法例,其主要根據(jù)就在于此。德國行政刑法的概念根據(jù)在于認為行政不法與刑事不法存在區(qū)別,因此將所有行政不法行為及其制裁納入其中,是從行政法的角度來研究行政不法及其制裁措施。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有廣狹兩義之分。廣義的行政刑法就是關于行政罰的法律規(guī)范的總稱,這里的行政罰包括刑法典中的刑罰方法和行政制裁方法;狹義上的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。然而,一般所說的行政刑法是指狹義上的行政刑法。日本的行政刑法是作為特別刑法或附屬刑法來進行研究的,即從刑事法的角度來研究附屬于行政法中的刑事法律規(guī)范。這主要是因為日本學者一般認為,根據(jù)犯罪與社會倫理關系的密切程序,可以將犯罪區(qū)分為刑事犯和行政犯,鑒于行政犯的特殊性,有必要給予與刑事犯不同的對待。所以日本學者認為,行政刑法就是規(guī)定行政犯及其刑罰的刑法規(guī)范,這些刑法規(guī)范一般附屬于行政法律之中。這樣,日本行政刑法規(guī)定的犯罪類型也就遠遠超過了刑法典所規(guī)定的犯罪類型,造成司法機關大量適用行政刑法的局面。⒊國際社會對行政刑法概念的關注。實際上對行政刑法的提法,學術界也不是眾口一詞。就連國際刑法學協(xié)會第14次代表大會原定的“行政刑法與刑法的關系”這一報告議題的總題目,報告人法國學者戴爾馬斯•馬丁在報告總題目卻沒有使用,而是將題目臨時修改為“關于行政性制裁的法律制度與刑事性制裁的法律制度之間的差異?！盵10](p114)會議認為,刑法與行政刑法的差異主要表現(xiàn)在制裁方法上,但未對行政刑法的概念進行討論,更未做出明確規(guī)定。由天各種復雜的因素影響,行政刑法的概念也不可能在國際上取得一致意見。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有兩種,一種是以德國為代表的歐陸國家倡導的,行政刑法是“行政違法處罰法”的概念;另一種是經(jīng)日本發(fā)展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罰法”的概念。①有學者將福利國又成為“文化國”,但未對“文化國”進行解釋,其后文也沒有再使用“文化國”之詞,僅使用“福利國”一詞。見李曉明著.行政刑法學導論[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比較與立論[J].載陳興良主編.刑事法評論(第1卷)[C].中國政法大學出版社,1997.440.據(jù)筆者所掌握的資料,“文化國”僅出現(xiàn)于德國行政發(fā)理論中。有學者認為,在文化國的國度里,存在著“無文化即無法律”的法諺,文化國的刑罰具有其自身的特色,其法制精神是發(fā)展的、積極的,這種文化國的刑罰使文化國的刑法成為“比最好的刑法還要好的多的刑法”,見甘雨沛,何鵬.外國刑法學(上冊)[M].北京大學出版社,1984.188.有必要指出,這種文化國不同于法西斯統(tǒng)治時期所宣揚的“文化國”,正如有學者所說的:在法西斯文化國觀念下,法是文化的結晶,體現(xiàn)著“絕對精神”,宣揚權威的法,強力的統(tǒng)治,并制造領袖主義,為法西斯的種族主義、侵略政策服務。⒋我國行政刑法概念的界定。我國關于行政刑法的概念,存在以下幾種不同的學術觀點:⑴行政刑法是國家為了維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實施而制定的有關行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。

[11](p113)⑵行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現(xiàn)行政管理目的,規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。[12]⑶行政刑法是國家基于社會防衛(wèi)的目的,以各種處遇措施對違反社會秩序的行為或傾向施以制裁或進行矯治的法律體系。[13](p455)⑷所謂行政刑法就是國家為了實現(xiàn)行政管理目的,維護正常的行政管理秩序,規(guī)定行政犯罪及其刑罰的法律規(guī)范和勞動教養(yǎng)法律規(guī)范的總和。[14](p490)⑸所謂行政刑法是指國家為了實現(xiàn)維護和分配公共利益的行政目的,將違反行政法規(guī)同時又觸犯國家刑律的行為規(guī)定為行政犯罪行為,并追究其法律責任的法律規(guī)范的總稱。[15]⑹所謂行政刑法,是指國家為維護正常的行政管理秩序,對嚴重行政違法行為(犯罪行為)及其法律責任(即行政刑罰)做出規(guī)定的行政法律規(guī)范的總和。[16]⑺行政刑法是指以行政犯或法定犯為處罰對象的刑法,是行政法規(guī)中對于行政違法行為的刑事制裁的規(guī)定。[17](p604)⑻行政刑法是規(guī)定什么是行政犯罪以及具體的行政犯罪罪征或犯罪構成,最終依據(jù)什么樣的罪責關系確定行為人應承擔何種行政刑法責任的特殊法律規(guī)范的總和。[18](p77)⑼行政刑法是指在行政法規(guī)中所附加規(guī)定的有關犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱。②另外,也有學者論及過行政刑法的概念,[19]但其論述極為混亂。上述第⑴⑹種觀點與德國的行政刑法概念基本類似,將行政刑法納入行政法的范疇。第⑵⑺⑼種觀點是一類,其中第⑵種觀點與日本行政刑法的概念較接近,第⑺⑼種觀點簡直就是日本行政刑法概念的翻版。第⑶種觀點吸收了社會防衛(wèi)的思想,認為社會防衛(wèi)的精義在于以保障人權為中心,以復歸社會為主旨,并從改善個體入手,因此行政刑法應摒棄犯罪與刑罰的觀念,以違反秩序和處遇措施取而代之,最終成為一個針對不同社會危害行為的行政違法、行政刑法、刑事刑法的社會防衛(wèi)一體化體系。第⑷種觀點是基于我國現(xiàn)行立法體制的考慮,將勞動教養(yǎng)納入其中,進一步擴展了第⑵種行政刑法的范圍與內(nèi)容。第⑸種觀點是在行政刑法定義中緊緊抓住了行政犯罪的“雙違性”特征,并依次強調(diào)了追究其相應法律責任的法律規(guī)范內(nèi)容。第⑻種觀點認為為了實現(xiàn)國家行政管理目的和維護正常的國家行政管理秩序與行政法的目的相同,不是行政刑法最本質(zhì)的特征,況且“行政目的”與“司法目的”都十分抽象,不能準確揭示行政刑法的確切含義,核心問題還在于行政犯罪、行政刑法責任及其相互關系法律規(guī)范的規(guī)定,這是一種較理性的概念表達,試圖充分體現(xiàn)刑法中罪責法定、罪責相適應等項基本原則的重要理念。上述觀點均有其合理的成分和充分的依據(jù)以及邏輯關系,都是為了將行政刑法與司法刑法即傳統(tǒng)刑法相區(qū)分。本文認為,行政刑法應兼具行政法與刑法的屬性,以行政犯罪為責任對象,以行政責任與刑事責任為法律后果,其目的的與行政法的目的相同即為了實現(xiàn)行政管理的目的、維護正常的行政管理秩序,是一種獨特的法律規(guī)范。因此,結合上述學者的觀點,將行政刑法界定為:國家為了實現(xiàn)行政管理的目的,維護正常的行政管理秩序,規(guī)定行政犯罪并追究其行政刑法責任的特殊法律規(guī)范的總稱。