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篇1

關(guān)鍵詞：文化作品；市場準(zhǔn)入；DSB；知識產(chǎn)權(quán)；《伯爾尼公約》

中圖分類號：F744文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-1894(2008)06-0001-08

中美知識產(chǎn)權(quán)爭端雖由來已久，但一直限于中美雙邊框架內(nèi)談判與磋商。2007年4月，美國就知識產(chǎn)權(quán)文化作品的市場準(zhǔn)入問題提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)，這標(biāo)志著美國試圖啟用多邊機(jī)制解決中美雙方有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的爭議，這也是DSB受理的第一起就知識產(chǎn)權(quán)文化作品市場準(zhǔn)入問題所引發(fā)的爭端。無論該案最終如何解決，對于如何保障國家對于文化作品進(jìn)口的審查權(quán)、如何理解文化作品貿(mào)易權(quán)和分銷權(quán)在GATT和GATS中的法律地位、中國文化作品的市場準(zhǔn)入機(jī)制將如何進(jìn)行改革等法律問題，均將產(chǎn)生非常重大的影響。

一、關(guān)于市場準(zhǔn)入審查程序與外國作品的著作權(quán)保護(hù)問題

中國涉及對國外文化作品進(jìn)口審查的法規(guī)有：(1)《出版管理?xiàng)l例》第44條和第45條。第44條規(guī)定：“出版物進(jìn)口經(jīng)營單位負(fù)責(zé)對其進(jìn)口的出版物進(jìn)行內(nèi)容審查，國務(wù)院出版行政部門可以禁止特定出版物的進(jìn)口”；第45條規(guī)定：“出版物進(jìn)口經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)在進(jìn)口出版物前將擬進(jìn)口的出版物目錄報(bào)省級以上人民政府出版行政部門備案，省級以上人民政府出版行政部門發(fā)現(xiàn)有禁止進(jìn)口或者暫緩進(jìn)口的出版物的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出版進(jìn)口經(jīng)營單位并通報(bào)海關(guān)，進(jìn)口經(jīng)營單位不得進(jìn)口，海關(guān)不得放行”。(2)《音像制品進(jìn)口管理辦法》第10條規(guī)定：“音像制品進(jìn)口單位進(jìn)口音像制品應(yīng)當(dāng)報(bào)文化部進(jìn)行內(nèi)容審查”，第19條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得出版、復(fù)制、批發(fā)、零售、出租、營業(yè)性放映和利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播未經(jīng)文化部批準(zhǔn)進(jìn)口的音像制品?！?3)《電影管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定：“進(jìn)口供公映的電影片，進(jìn)口前應(yīng)當(dāng)報(bào)送電影審查機(jī)構(gòu)審查”。根據(jù)這些法規(guī)，沒有通過審查的出版物(報(bào)紙、期刊、書籍)、音像制品(錄音帶、錄像帶、唱片、激光唱盤和激光視盤等)、電影等作品，不能進(jìn)入中國市場，其作者自然不能行使中國《著作權(quán)法》中所賦予著作權(quán)人的復(fù)制、發(fā)行、放映等權(quán)利。

而對于外國作品的著作權(quán)保護(hù)問題，《伯爾尼公約》有明確規(guī)定，其第5.1條規(guī)定：“凡受本公約保護(hù)之作品，其作者除了在來源國之外，可在其他成員國享受各該國法律目前或今后可能授予其國民的權(quán)利，以及本公約特別授予的權(quán)利?！钡?.2條進(jìn)一步規(guī)定，享有和行使這些權(quán)利不需要履行任何手續(xù)。TRIPS協(xié)定將《伯爾尼公約》這些規(guī)定納入其中，作為各成員方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。由此可見，WTO成員方對其他成員方國民作品著作權(quán)保護(hù)包括兩方面內(nèi)容：一是國民待遇所賦予的權(quán)利，二是《伯爾尼公約》特別授予的權(quán)利，該權(quán)利自作品產(chǎn)生之時(shí)即可獲得，不需要履行任何手續(xù)。美國認(rèn)為，中國對其作品的審查行為首先剝奪了其國民應(yīng)享有的《伯爾尼公約》所特別賦予的權(quán)利(實(shí)際上包括著作權(quán)人的主要經(jīng)濟(jì)權(quán)利)，因?yàn)樵谥袊碛羞@些權(quán)利需要履行審查手續(xù)，特別是中國《著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”據(jù)此，美國進(jìn)一步認(rèn)為，凡是未通過審查的外國作品，在中國可能就得不到保護(hù)。此外，美國還認(rèn)為，中國對外國作品的一些審查措施，有違反國民待遇的嫌疑。

對美國的指控，必須全面分析《伯爾尼公約》的有關(guān)規(guī)定。公約所規(guī)定的著作權(quán)人(包括鄰接權(quán)人)所享有的復(fù)制、發(fā)行、傳播、改編、整理等權(quán)利，實(shí)際上構(gòu)成了WTO成員方必須賦予其他成員方著作權(quán)人的“最低保護(hù)權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，不管這些權(quán)利是否屬于該成員方本國國民。公約第5.2條進(jìn)一步規(guī)定，這些權(quán)利的享有不需要履行任何手續(xù)。這是否意味著，任何作者作品一經(jīng)產(chǎn)生，就享有絕對的權(quán)利呢?是否意味著充滿、暴力、宣傳戰(zhàn)爭等為全人類所共同抵制的作品從其產(chǎn)生之時(shí)就當(dāng)然享有出版、發(fā)行、傳播等《伯爾尼公約》所特別授予的權(quán)利?顯然不能?！恫疇柲峁s》第17條明確規(guī)定了“公共利益”條款，該條明確規(guī)定：“若本聯(lián)盟任何成員的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對任何作品或制品的發(fā)行、表演或展覽予以批準(zhǔn)、控制或禁止，本公約的條款不能以任何方式妨礙本聯(lián)盟成員國政府的這種權(quán)利。”該條實(shí)際上是授權(quán)各成員政府根據(jù)公共利益控制相關(guān)作品的出版或傳播，因此，中國規(guī)定對外國作品的審查制度以及《著作權(quán)法》第4條之規(guī)定，與《伯爾尼公約》規(guī)定的“最低權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”并不矛盾。

美國還認(rèn)為：美國作品在中國尚處于審查階段，比如說音像制品、電影，但對該作品盜版行為已經(jīng)開始，根據(jù)《著作權(quán)法》第4條的“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”之規(guī)定，這時(shí)美國著作權(quán)人在中國得不到保護(hù)。這種指控，顯然是混淆了作品內(nèi)容違法與準(zhǔn)入程序、準(zhǔn)入程序與著作權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系。依據(jù)《伯爾尼公約》而制定的《著作權(quán)法》第14條，凡是內(nèi)容違法的作品，例如色，J隋、等作品，自應(yīng)不受著作權(quán)保護(hù)，不管是中國國民的還是美國國民的作品。凡是內(nèi)容不違法的作品，自完成之日起即受到中國《著作權(quán)法》的保護(hù)，不管是中國國民的作品，還是美國國民的作品；不管這種作品是在美國，還是進(jìn)入了中國；不管這種作品是處于審查階段，還是結(jié)束審查階段。舉例而言，假設(shè)美國電影《變形金剛》，尚處于廣電總局審查階段，而國內(nèi)出現(xiàn)相應(yīng)《變形金剛》的盜版碟片，美國《變形金剛》電影著作權(quán)人完全可以在中國法院盜版侵權(quán)人，中國法院當(dāng)然會提供相應(yīng)的司法保護(hù)。

二、關(guān)于文化作品市場準(zhǔn)入審查程序的國民待遇問題

美國還進(jìn)一步認(rèn)為，對中國國內(nèi)文化作品(包括出版物、音像制品、電影等)審查程序不同于對美國文化作品的審查程序，給予國內(nèi)作品更優(yōu)惠待遇，從而有違TRIPS協(xié)定第3.1條規(guī)定的國民待遇之嫌。筆者以中國相關(guān)條例逐一分析。

首先，根據(jù)《電影管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定，國家實(shí)行電影審查制度。未經(jīng)國務(wù)院廣播電影電視行政部門的電影審查機(jī)構(gòu)(以下簡稱電影審查機(jī)構(gòu))審查通過的電影片，不得發(fā)行、放映、進(jìn)口、出口。第26條和第27條分別規(guī)定了進(jìn)口電影與國產(chǎn)電影的審查程序：電影進(jìn)口經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)在力、理電影片臨時(shí)進(jìn)口手續(xù)后，報(bào)請電影審查機(jī)構(gòu)審查。國產(chǎn)電影制片單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)電影劇本投拍和電影出廠前的審查，審查后，應(yīng)當(dāng)報(bào)電影審查機(jī)構(gòu)備案，電影審查機(jī)構(gòu)可以對備案電影劇本進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)有本條例禁止內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知電影制片單位不得投拍。電影制片單位應(yīng)當(dāng)在電影片攝制完成后，報(bào)請電影審查機(jī)構(gòu)審查。由條例規(guī)定可知，作為已經(jīng)攝制結(jié)束的電影而言，

不管是進(jìn)口還是國產(chǎn)，都必須經(jīng)過審查機(jī)構(gòu)的審查。審查的標(biāo)準(zhǔn)、程序、時(shí)間，都完全相同。

其次，根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》第20條的規(guī)定；國內(nèi)出版物的審查程序?yàn)椋簣D書出版社、音像出版社和電子出版物出版社的年度出版計(jì)劃及涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門審核后報(bào)國務(wù)院出版行政部門備案；涉及重大選題，未在出版前報(bào)備案的出版物，不得出版。第45條列進(jìn)口出版物的審查程序進(jìn)行了規(guī)定：出版物進(jìn)口經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)在進(jìn)口出版物前將擬進(jìn)口的出版物目錄報(bào)省級以上人民政府出版行政部門備案；省級以上人民政府出版行政部門發(fā)現(xiàn)有禁止進(jìn)口的或者暫緩進(jìn)口的出版物的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出版物進(jìn)口經(jīng)營單位并通報(bào)海關(guān)。對通報(bào)禁止進(jìn)口或者暫緩進(jìn)口的出版物，出版物進(jìn)口經(jīng)營單位不得進(jìn)口，海關(guān)不得放行。僅僅從條例本身看，看不出兩者程序?qū)鴥?nèi)出版物著作權(quán)人提供了優(yōu)惠待遇。

最后，根據(jù)《音像制品進(jìn)口管理辦法》的規(guī)定，音像制品進(jìn)口單位進(jìn)口音像制品應(yīng)當(dāng)報(bào)文化部進(jìn)行內(nèi)容審查。具體程序?yàn)椋喝暨M(jìn)口音像制品成品，應(yīng)當(dāng)向文化部提出申請并報(bào)送以下文件和材料：(1)進(jìn)口錄音(像)制品報(bào)審表；(2)進(jìn)口協(xié)議草案；(3)節(jié)目樣片、中外文歌詞；(4)內(nèi)容審查所需的其他材料。若進(jìn)口用于出版的音像制品，應(yīng)當(dāng)向文化部提出申請并報(bào)送以下文件和材料：(1)進(jìn)口錄音(像)制品報(bào)審表；(2)版權(quán)貿(mào)易協(xié)議(中外文文本)草案，原始版權(quán)證明書，版權(quán)授權(quán)書和國家著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的登記認(rèn)證文件；(3)節(jié)目樣片；(4)內(nèi)容審查所需的其他材料。文化部自收到進(jìn)口音像制品申請之日起3 O日內(nèi)做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。根據(jù)《音像制品出版管理規(guī)定》，國內(nèi)音像出版物的出版，音像出版單位實(shí)行年度出版計(jì)劃備案制度，出版計(jì)劃的內(nèi)容應(yīng)包括選題名稱、制作單位、主創(chuàng)人員、類別、載體、內(nèi)容提要、節(jié)目長度、計(jì)劃出版時(shí)間；省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門應(yīng)當(dāng)自受理出版計(jì)劃報(bào)送申請之日起20日內(nèi)，向音像出版單位回復(fù)審核意見，并報(bào)新聞出版總署備案。從兩個(gè)辦法來看，差異在于：第一，進(jìn)口音像制品內(nèi)容審查主管機(jī)構(gòu)是文化部；國內(nèi)音像制品審核主管機(jī)構(gòu)是省級政府出版行政主管部門；第二，從時(shí)間上看，進(jìn)口音像制品的審查批準(zhǔn)需要30天，而國內(nèi)音像制品審核時(shí)間為20天。對于這兩點(diǎn)差異，的確會給相關(guān)權(quán)利人造成不同待遇，建議做出相應(yīng)的修改。

三、關(guān)于貿(mào)易權(quán)與文化作品的市場準(zhǔn)入問題

美國提出，根據(jù)中國入世議定書第5條有關(guān)貿(mào)易權(quán)的規(guī)定，特殊情況除外，中國在加入WTO后3年，不僅應(yīng)當(dāng)允許所有中國企業(yè)享有貨物進(jìn)出口貿(mào)易的權(quán)利。而且對于所有外國個(gè)人和企業(yè)(不管是否在中國注冊)在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)當(dāng)給與其不低于給與中國企業(yè)的待遇。但是中國通過一系列法規(guī)、行政規(guī)章在有關(guān)出版物、音像制品、電影等文化作品方面的貿(mào)易權(quán)的規(guī)定，顯然與中國的入世承諾不符。對于美國的質(zhì)疑，我們根據(jù)中國的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》第41條規(guī)定，出版物進(jìn)口，必須由出版物進(jìn)口經(jīng)營單位經(jīng)營；其中經(jīng)營報(bào)紙、期刊進(jìn)口業(yè)務(wù)的，須由國務(wù)院出版行政部門指定。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)；未經(jīng)指定，任何單位和個(gè)人不得從事報(bào)紙、期刊進(jìn)口業(yè)務(wù)。第42條進(jìn)一步對“出版物進(jìn)口經(jīng)營單位”的設(shè)立條件進(jìn)行了規(guī)定：設(shè)立出版物進(jìn)口經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)有出版物進(jìn)口經(jīng)營單位的名稱、章程；(2)是國有獨(dú)資企業(yè)并有符合國務(wù)院出版行政部門認(rèn)定的主辦單位及其主管機(jī)關(guān)；(3)確定的業(yè)務(wù)范圍；(4)與出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和符合國家規(guī)定的資格條件的專業(yè)人員；(5)與出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；(6)固定的經(jīng)營場所；(7)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定的其他條件。第43條規(guī)定了設(shè)立“出版物進(jìn)口經(jīng)營單位”的審批程序，即應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院出版行政部門提出申請，經(jīng)審查批準(zhǔn)，取得國務(wù)院出版行政部門核發(fā)的出版物進(jìn)口經(jīng)營許可證方可進(jìn)行出版物的進(jìn)口業(yè)務(wù)。

與出版物進(jìn)口類似，根據(jù)《音像制品進(jìn)口管理辦法》第8條規(guī)定，音像制品成品進(jìn)口業(yè)務(wù)由文化部指定的音像制品經(jīng)營單位經(jīng)營；未經(jīng)文化部指定，任何單位或者個(gè)人不得從事音像制品成品進(jìn)口業(yè)務(wù)?！峨娪肮芾?xiàng)l例》第30條規(guī)定，電影進(jìn)口業(yè)務(wù)由國務(wù)院廣播電影電視行政部門指定電影進(jìn)口經(jīng)營單位經(jīng)營；未經(jīng)指定，任何單位或者個(gè)人不得經(jīng)營電影進(jìn)口業(yè)務(wù)。

從《出版物管理?xiàng)l例》、《音像制品進(jìn)口管理辦法》、《電影管理?xiàng)l例》的規(guī)定可得出如下幾個(gè)初步結(jié)論：首先，從事出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)的單位必須經(jīng)過國務(wù)院出版行政部門的審批，該種貿(mào)易權(quán)并非所有的企業(yè)享有；其次，設(shè)立從事出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)單位的申請人必須是國有獨(dú)資企業(yè)，換言之，民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、外國企業(yè)不能成為申請?jiān)O(shè)立從事出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)的主體；第三，對于從事報(bào)紙、期刊、音像制品、電影的進(jìn)口業(yè)務(wù)，由國務(wù)院行政部門指定經(jīng)營。對照中國入世議定書，中國目前對出版物、音像制品、電影進(jìn)口貿(mào)易權(quán)的審批或指定，很難說履行了入世承諾的義務(wù)。值得指出的是，對于電影進(jìn)口貿(mào)易權(quán)的限制，中國還是有抗辯理由，因?yàn)楦鶕?jù)中國入世承諾，電影進(jìn)口是列入服務(wù)貿(mào)易承諾表的，根據(jù)“通信服務(wù)”項(xiàng)下的“D視聽服務(wù)”，中國的承諾是“在不損害中國關(guān)于電影管理的法規(guī)情況下，自加入時(shí)起，中國將允許以分賬形式進(jìn)口電影用于電影院放映，此類進(jìn)口數(shù)量不超過每年20部?！?/p>

四、關(guān)于出版物與音像制品的分銷權(quán)問題

企業(yè)貿(mào)易權(quán)是指企業(yè)享有進(jìn)出口貨物的權(quán)利，屬GATT管轄，WTO要求國家盡可能減少或取消對貿(mào)易權(quán)的干預(yù)；分銷權(quán)則是指企業(yè)對產(chǎn)品享有的批發(fā)、零售等再銷售產(chǎn)品的權(quán)利，屬于服務(wù)貿(mào)易，屬GATS管轄。在WTO框架下分銷權(quán)的開放與否或開放程度，取決于各成員方的具體承諾。美國認(rèn)為，中國目前有關(guān)出版物(報(bào)紙、期刊、圖書)、音像制品分銷服務(wù)的管理規(guī)定，主要存在兩大方面的問題：一是外商投資企業(yè)不能享有“總發(fā)行”的權(quán)利，二是外商投資企業(yè)在從事出版物與音像制品的分銷服務(wù)中不能享受國民待遇。

(一)關(guān)于總發(fā)行與分銷服務(wù)的關(guān)系問題

根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(2004年和2007年修訂版)的規(guī)定，圖書、報(bào)紙、期刊、電子出版物總發(fā)行屬于禁止外商投資的業(yè)務(wù)。換言之，外國服務(wù)貿(mào)易商不得通過“商業(yè)存在”的方式在中國從事“總發(fā)行”業(yè)務(wù)。美國指責(zé)中國這種規(guī)定違反了中國入世服務(wù)承諾表中有關(guān)“分銷服務(wù)”承諾的義務(wù)。根據(jù)中國入世服務(wù)貿(mào)易承諾表4A-4E，中國承諾開放“分銷服務(wù)”領(lǐng)域，具體包括傭金服務(wù)、批發(fā)服務(wù)、零售服務(wù)、特許經(jīng)營服務(wù)、無固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售業(yè)務(wù)。由此可見，中美雙方爭議的焦點(diǎn)實(shí)際就在于“總發(fā)行”是否屬于“分銷服務(wù)”中的具體貿(mào)易模式?

2003年國家新聞出版總署在《出版物市場管理規(guī)定》中明確規(guī)定，出版物的發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動，而總發(fā)行是指出版物總發(fā)行單位統(tǒng)一包銷出版物。根據(jù)《外商投資圖書、報(bào)紙、期刊分銷企業(yè)管理辦法》的規(guī)定：“本辦法所稱分銷業(yè)務(wù)，是

指圖書、報(bào)紙、期刊的批發(fā)和零售”。由這兩個(gè)規(guī)定或辦法就不難看出，在中國，“總發(fā)行”與“分銷服務(wù)”屬于不同類型的“服務(wù)”，“分銷服務(wù)”似乎只包括批發(fā)和零售業(yè)務(wù)。但我們要知道，在WTO爭端解決實(shí)踐中，一個(gè)成員方對服務(wù)貿(mào)易的分類并不一定能夠獲得DSB的認(rèn)可。例如，在歐共體香蕉案中，雙方爭議的焦點(diǎn)之?就是歐共體對進(jìn)口未成熟的(即綠色)香蕉而采取進(jìn)口許可證制度是否屬于針對“批發(fā)服務(wù)”而采取的措施?歐共體提出，就出售貨物對消費(fèi)者而言，“批發(fā)服務(wù)”通常意味著分銷在形式上已經(jīng)可以消費(fèi)的貨物。就香蕉而言，只有對成熟的(即黃色的)香蕉的分銷才能構(gòu)成“批發(fā)服務(wù)”；進(jìn)口那些未成熟的香蕉并不是“批發(fā)”，因此，雙方爭議的措施不屬GATS管轄。專家組認(rèn)為，聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類表(CPC)將“批發(fā)服務(wù)”描述為“分銷服務(wù)”的一個(gè)分支，這種服務(wù)活動的核心在于“再銷售商品”。因此，只要涉及到將香蕉銷售給零售商、工業(yè)、商業(yè)、機(jī)構(gòu)、其他行業(yè)的商業(yè)使用者或者其他批發(fā)商，不管香蕉是黃色還是綠色，都屬--于歐共體服務(wù)貿(mào)易承諾表中“批發(fā)服務(wù)”。由此可見，在歐共體香蕉案中，“批發(fā)服務(wù)”作為一種服務(wù)貿(mào)易的形態(tài)，其法律特征在于“再轉(zhuǎn)售商品”。實(shí)際上，在中國入世服務(wù)承諾表附件2中又對“分銷服務(wù)”進(jìn)行了定義，“分銷服務(wù)”由4個(gè)主要部分組成：傭金服務(wù)、批發(fā)、零售、特許經(jīng)營，每一分部門提供的主要服務(wù)的特點(diǎn)可以歸納為“再轉(zhuǎn)售商品”。Ⅲ根據(jù)《出版物市場管理規(guī)定》，“總發(fā)行”指出版物總發(fā)行單位統(tǒng)一包銷出版物。很顯然，總發(fā)行單位“總包”下出版物后還需“再轉(zhuǎn)售”該出版物，符合“分銷服務(wù)”的法律特征。申言之，“總發(fā)行”與“總批發(fā)”只是文字不同而已，實(shí)際上則相當(dāng)于“分銷服務(wù)”項(xiàng)下“批發(fā)服務(wù)”的一個(gè)子類型。

(二)關(guān)于國民待遇的法律問題

GATS中國民待遇是有條件的，即WTO成員在某個(gè)服務(wù)部門、分部門項(xiàng)下的服務(wù)是否給與其他成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者國民待遇，以其明示列入本國服務(wù)承諾表中的限制為前提條件。換言之，凡是在服務(wù)貿(mào)易承諾表中未列明的限制或條件，成員方對其他成員方服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇不得低于給與本國服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇。因此，討論出版物和音像制品分銷服務(wù)的國民待遇問題，應(yīng)當(dāng)先查看中國入世服務(wù)承諾表有關(guān)國民待遇的承諾。關(guān)于出版物的批發(fā)服務(wù)，中國給與外國服務(wù)提供者以商業(yè)存在方式提供服務(wù)的限制為：“中國加入WTO后1年內(nèi)，外國服務(wù)提供者可設(shè)立合資企業(yè)，從事所有進(jìn)口和國產(chǎn)品的批發(fā)業(yè)務(wù)，但下列產(chǎn)品除外。對于這些產(chǎn)品，將允許外國服務(wù)提供者在中國加入WTO后3年內(nèi)，從事圖書、報(bào)紙、雜志、藥品、農(nóng)藥和農(nóng)膜的分銷，并在中國加入WTO后5年內(nèi)，從事化肥、成品油和原油的分銷。中國加入WTO后2年內(nèi)，將允許外資擁有多數(shù)股權(quán)，取消地域或數(shù)量限制?！标P(guān)于零售業(yè)務(wù)的限制為：“向合資零售企業(yè)開放所有省會城市和重慶與寧波市，加入1年內(nèi)允許從事圖書、報(bào)紙和雜志的零售。關(guān)于音像制品的分銷業(yè)務(wù)，允許外國服務(wù)提供者與中國合資伙伴設(shè)立合作企業(yè)，從事除電影外的音像制品的分銷?！备鶕?jù)這些承諾可看出，對加入WTO近7年的中國而言，對于出版物(圖書、報(bào)紙、雜志)的批發(fā)業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)給與外國服務(wù)提供者國民待遇，而零售業(yè)務(wù)，除地域限制外應(yīng)給與外國服務(wù)提供者國民待遇；對于音像制品的分銷業(yè)務(wù)，除了設(shè)立企業(yè)形態(tài)方面有所限制外，也應(yīng)給與外國服務(wù)提供者國民待遇。

中國相關(guān)規(guī)定是否符合中國入世服務(wù)貿(mào)易承諾表中有關(guān)國民待遇呢?我們l可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行比較分析：

1、從設(shè)立條件方面進(jìn)行比較　根據(jù)《出版物市場管理規(guī)定》第8條的規(guī)定：“設(shè)立出版物批發(fā)企業(yè)或者其他單位從事出版物批發(fā)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)有確定的企業(yè)名稱和經(jīng)營范圍；(2)有與出版物批發(fā)業(yè)務(wù)相適應(yīng)的發(fā)行專業(yè)人員，法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中級以上出版物發(fā)行員職業(yè)資格，發(fā)行人員應(yīng)當(dāng)具有初級以上出版物發(fā)行員職業(yè)資格；(3)有與出版物批發(fā)業(yè)務(wù)相適應(yīng)的設(shè)備和固定的經(jīng)營場所，其中進(jìn)入批發(fā)市場的單店?duì)I業(yè)面積不少于50平方米，獨(dú)立設(shè)置經(jīng)營場所的營業(yè)面積不少于500平方米；(4)注冊資本不少于200萬元；(5)具備相應(yīng)的計(jì)算機(jī)管理?xiàng)l件?！?/p>

《外商投資圖書、報(bào)紙、期刊分銷企業(yè)管理辦法》第7條規(guī)定了設(shè)立外商投資圖書、報(bào)紙、期刊批發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)中、外投資方能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具有從事圖書、報(bào)紙、期刊分銷業(yè)務(wù)的能力，最近3年內(nèi)沒有違法違規(guī)記錄；(2)法定代表人或總經(jīng)理應(yīng)取得出版物中級以上發(fā)行員職業(yè)資格證書，發(fā)行專業(yè)人員應(yīng)取得出版物初級以上發(fā)行員職業(yè)資格證書；(3)有與批發(fā)業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所，營業(yè)面積不少于50平方米，獨(dú)立設(shè)置的經(jīng)營場所營業(yè)面積不少于500平方米；(4)注冊資金不少于3 000萬元人民幣；(5)經(jīng)營期限不超過30年。

根據(jù)《出版物市場管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，設(shè)立出版物零售企業(yè)或者其他單位、個(gè)人從事出版物零售，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)有確定的名稱和經(jīng)營范圍；(2)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具有初級以上出版物發(fā)行員職業(yè)資格；(3)有與其業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所。而根據(jù)《外商投資圖書、報(bào)紙、期刊分銷企業(yè)管理辦法》第8條的規(guī)定，設(shè)立外商投資圖書、報(bào)紙、期刊零售企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)中、外投資方能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具有從事圖書、報(bào)紙、期刊分銷業(yè)務(wù)的能力，最近3年內(nèi)沒有違法違規(guī)記錄；(2)法定代表人或總經(jīng)理應(yīng)取得出版物中級以上發(fā)行員職業(yè)資格證書，發(fā)行專業(yè)人員應(yīng)取得出版物初級以上發(fā)行員職業(yè)資格證書；(3)有與經(jīng)營業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所；(4)注冊資金不少于500萬元人民幣；(5)經(jīng)營期限不超過30年。

對比來看，從事出版物分銷業(yè)務(wù)的中外資企業(yè)差異主要有：一是投資股東要求不同，中資企業(yè)幾乎沒有要求，外商投資企業(yè)則要求股東3年無違法記錄，且具有出版物分銷業(yè)務(wù)的能力；二是注冊資金的要求不同，從事批發(fā)業(yè)務(wù)的中資企業(yè)注冊資金為200萬元，而從事批發(fā)業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)注冊資金則為3000萬元；從事零售業(yè)務(wù)的中資企業(yè)注冊資金沒有特別要求，而從事零售業(yè)務(wù)的外資企業(yè)注冊資金則要求500萬元。三是經(jīng)營期限不同，中資企業(yè)沒有經(jīng)營期限的限制，而外資企業(yè)經(jīng)營期限不得超過30年。如果再對照《音像制品管理?xiàng)l例》中有關(guān)中資音像制品分銷企業(yè)的設(shè)立條件與《中外合作音像制品分銷企業(yè)管理辦法》中有關(guān)外商投資音像制品分銷企業(yè)的設(shè)立條件，不僅具有上述的差異，《中外合作音像制品分銷企業(yè)管理力、法》還特別規(guī)定中外合作音像分銷企業(yè)中的中國合作者在合作企業(yè)中所擁有的權(quán)益不得低于51％。這種限制性規(guī)定，屬于GATS第16.2條(f)款下禁止“以限制外國股權(quán)最高百分比的方式限制外國資本”的政府措施，除非在服務(wù)承諾表中另有列明，否則不得適用該種限制；而查閱中國入世服務(wù)貿(mào)易承諾表，中國并沒有列明對外資股權(quán)最高百分比有特別的限定。

2、從審批程序方面進(jìn)行比較　根據(jù)《出版物市場管理規(guī)定》第9條與第10條的規(guī)定，中

資出版物批發(fā)業(yè)務(wù)的審批程序?yàn)椋荷暾堅(jiān)O(shè)立出版物批發(fā)企業(yè)或者其他單位申請從事出版物批發(fā)業(yè)務(wù)，向所在地地市級新聞出版行政部門提交申請材料，地市級新聞出版行政部門自收到申請材料之日起15個(gè)工作日內(nèi)提出審核意見，連同申請材料報(bào)省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門審批。省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門自收到申請材料之日起30個(gè)工作日內(nèi)做出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定，并書面告知申請人。從事報(bào)紙、期刊、圖書零售業(yè)務(wù)的審批則較為簡單，經(jīng)縣級人民政府出版行政部門批準(zhǔn)即可。而設(shè)立外商投資圖書、報(bào)紙、期刊分銷企業(yè)，則應(yīng)先向企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門提出申請，省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門自收到申請文件之日起15個(gè)工作日內(nèi)提出審核意見，報(bào)送國務(wù)院新聞出版行政部門在30個(gè)工作日內(nèi)審批。即所有外商投資出版物的分銷企業(yè)，不管是從事批發(fā)還是零售，統(tǒng)一由國務(wù)院新聞出版行政部門決定是否審批。與內(nèi)資相比，審批主體的級別存在較大差異。

3、從業(yè)務(wù)范圍方面比較　根據(jù)《外商投資圖書、報(bào)紙、期刊分銷企業(yè)管理辦法》第2條的規(guī)定：“本辦法所稱分銷業(yè)務(wù)，是指圖書、報(bào)紙、期刊的批發(fā)和零售；本辦法所稱圖書、報(bào)紙、期刊是指經(jīng)國務(wù)院出版行政部門批準(zhǔn)的出版單位出版的圖書、報(bào)紙、期刊?！蓖馍掏顿Y分銷企業(yè)分銷出版物限定于出版單位出版的圖書、報(bào)紙或期刊，而對于進(jìn)口出版物，依據(jù)該辦法，顯然不在外商投資分銷企業(yè)的營業(yè)范圍之內(nèi)；中資分銷企業(yè)則沒有此類限制。這種限制性規(guī)定，不僅不符合GATS中國民待遇，實(shí)際上與中國加入議定書中的承諾亦有所不符。根據(jù)中國加入議定書第5.1條的規(guī)定：“凡是允許進(jìn)出口貿(mào)易的貨物，均應(yīng)根據(jù)GATT1994第3條，特別是其中第4款的規(guī)定，在國內(nèi)銷售、許諾銷售、購買、運(yùn)輸、分銷或使用方面，包括直接接觸最終用戶方面，給與國民待遇?！庇汕笆龇治隹芍瑢Τ霭嫖镞M(jìn)口貿(mào)易權(quán)的限制本身就與加入議定書義務(wù)不符，現(xiàn)又在進(jìn)口出版物的批發(fā)與零售業(yè)務(wù)中排除外資企業(yè)，這就導(dǎo)致了進(jìn)口出版物在分銷渠道方面的待遇低于國內(nèi)出版物。

文化作品的市場準(zhǔn)入問題，由于涉及到意識形態(tài)方面的差異以及文化觀念方面的沖突，各國保留相應(yīng)的是完全合理和可以理解的。然而，這種是有邊界的，即受到WTO框架下TRIPS協(xié)定、GATT和GATS的調(diào)整和規(guī)范。中國對于國外文化作品的審查制度，基本上符合TRIPS協(xié)定的規(guī)定；而對于文化作品的進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)的限制以及相應(yīng)的分銷權(quán)限制，很難說與中國入世承諾義務(wù)相符。