關(guān)于文學(xué)作品的翻譯，錢鐘書先生有過著名的“化”境之說：“既能不因語文習(xí)慣的差異而露出生硬牽強的痕跡，又能完全保存原作的風(fēng)味”[2].閱讀文學(xué)作品的時候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權(quán)制度時，發(fā)現(xiàn)這一制度在適用中產(chǎn)生的種種分歧都可以歸咎于術(shù)語翻譯。于是徹悟：法律術(shù)語的翻譯是不能追求“化”境的！

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠遠大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

一、問題的提出

一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強加于所發(fā)生的事實之上，從而創(chuàng)造新的事實使原來的事實符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此推翻方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關(guān)系模式，而實際上是強化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學(xué)理論和語言哲學(xué)才大規(guī)模地進入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。

本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實世界活生生的經(jīng)驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權(quán)力爭奪的策略性選擇，是對這種權(quán)力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權(quán)力關(guān)系的。

[摘要]最高檢察院法律解釋權(quán)一直是學(xué)界討論的熱點問題之一。筆者認為：最高檢察院法律解釋權(quán)不僅缺乏合憲性基礎(chǔ)，而且在司法實踐中也面臨許多現(xiàn)實困境。在憲法中對檢察機關(guān)的性質(zhì)、檢察權(quán)的屬性以及司法權(quán)的概念加以明確規(guī)定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關(guān)鍵詞]檢察解釋，檢察權(quán)，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國人大19次常委會通過了《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》），該《決議》中規(guī)定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應(yīng)當(dāng)報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或者決定?！边@是高檢（最高檢察院的簡稱，以下用語均取同一含義）取得法律解釋權(quán)的直接依據(jù)。從此，高檢理直氣壯地進行了一次又一次的法律解釋活動。但是，眾所周知，我國建國以來的四部憲法典均沒有規(guī)定高檢的法律解釋權(quán)問題。那么高檢法律解釋權(quán)的合法性與正當(dāng)性何在？在全國人大也沒有相關(guān)立法規(guī)定的情況下，全國人大常委會是否具有這樣的立法創(chuàng)制權(quán)力？高檢的法律解釋權(quán)的性質(zhì)究竟應(yīng)如何定位？高檢的法律解釋在司法實踐中所面臨的種種困境應(yīng)如何看待和解決？等等，這些問題都需要進一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權(quán)缺少合法性基礎(chǔ)

如前所述，全國人大常委會的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權(quán)的直接依據(jù)，但是這一《決議》是否符合憲法和相關(guān)基本法律的規(guī)定，全國人大常委會是否具有這樣的立法創(chuàng)制權(quán)，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對某些立法管轄權(quán)規(guī)則的服從?！盵2]而從立法管轄權(quán)的角度來看，我國憲法規(guī)定，全國人大常委會僅僅有權(quán)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人大負責(zé)制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國人大負責(zé)和修改的基本法律是指刑事、民事、國家機構(gòu)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等方面的法律，因此，有關(guān)確定法律解釋權(quán)由誰行使，即規(guī)定法律解釋權(quán)主體問題的法律，應(yīng)屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權(quán)作為國家最高檢察機關(guān)的一項權(quán)力，顯然只能通過憲法加以規(guī)定或通過全國人民代表大會立法的方式取得，全國人大常委會是不具備這樣的立法創(chuàng)制權(quán)力的。另外，從立法解釋權(quán)的角度來看，盡管我國憲法第67條第3項規(guī)定：“在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權(quán)對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸?！钡疽?guī)定的前提是，憲法和法律對此曾作出過相關(guān)規(guī)定。如果是我國憲法和全國人大制定的法律中都沒有對高檢的法律解釋權(quán)作出過規(guī)定，那么全國人大常委會的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據(jù)上可以看出，無論是在立法管轄權(quán)方面，還是在立法解釋權(quán)方面，全國人大常委會都不具備賦予高檢法律解釋權(quán)的主體資格和權(quán)限，《決議》中的規(guī)定，逾越了全國人大常委會的法律權(quán)限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來高檢所行使的法律解釋權(quán)缺少應(yīng)有的合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

高檢與高法（最高法院的簡稱，下同）事實上行使法律解釋權(quán)，是我國司法解釋體制中頗具中國特色的一種現(xiàn)象。實際上世界許多國家司法解釋權(quán)的表現(xiàn)形式和操作進路各不相同。在英美法系國家，司法解釋權(quán)的取得往往經(jīng)由判例而產(chǎn)生。比如美國是判例法國家，其憲法中并沒有明確規(guī)定司法機關(guān)的解釋權(quán)問題，但是美國司法機關(guān)最終之所以取得司法解釋權(quán)，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關(guān)系。早在1787年美國憲法制定當(dāng)初，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人就曾經(jīng)提出過解釋法律的問題。漢密爾頓說：“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，……，所以對憲法及立法機關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。”[3]漢密爾頓和馬歇爾都認為，司法機關(guān)要將一個具體的法律規(guī)定適用于一個具體的案件，必然涉及到對法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎(chǔ)上審查法律的合憲性問題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時，明確地強調(diào)：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)與責(zé)任，那些把規(guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規(guī)則?！盵4]在此案例之后，美國司法機關(guān)最終取得了司法解釋權(quán)。

摘要：近年來,供電企業(yè)因供用電合同糾紛時有發(fā)生,為了提高合同的履行率,確保電費款的回收,充分利用法律的規(guī)定規(guī)辟供電企業(yè)法律風(fēng)險。本文結(jié)合實踐,就供用電合同在適用法律方面作了簡單的探討分析。

關(guān)鍵詞:用電合同;企業(yè)法律風(fēng)險;合同履行率

一、代位代權(quán)在供用電合同中的應(yīng)用

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果。現(xiàn)供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉(zhuǎn)而向物次公司討債。是否可行?應(yīng)該如何具體操作?這就是《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度。

(一)代位權(quán)的定義

所謂代位權(quán),是指債務(wù)人怠于行權(quán)利,而影響了全權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn),債權(quán)人為了保護自己的債權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。其中,次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人。代位權(quán)具有以下特征:(1)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利,此點不同于權(quán);(2)債權(quán)人代位權(quán)的行使,針對的是債務(wù)人不行使到期債權(quán)的消極行為,此點與債權(quán)人撤銷權(quán)不同;(3)債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保存全債權(quán),此點不同于債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的請求權(quán);(4)債權(quán)人代位權(quán)體現(xiàn)了債的對外效力。

【摘要】

在國際合同履行過程中，合同解釋及其爭議是經(jīng)常發(fā)生的。由于不同國家的法律有不同的解釋規(guī)則，因此可能會發(fā)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。本文認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用規(guī)則也應(yīng)是相對獨立的。合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴格履行合同既是當(dāng)事人的義務(wù)，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數(shù)學(xué)符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當(dāng)事人不可避免地會發(fā)生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構(gòu)或法院也不可避免地會發(fā)生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內(nèi)合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內(nèi)合同而言，如果當(dāng)事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構(gòu)或法院就按照該國內(nèi)合同法的有關(guān)解釋規(guī)則確定。這里的爭議發(fā)生在一國當(dāng)事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關(guān)合同解釋規(guī)則的問題。

[摘要]婚姻第三人遺贈糾紛案的司法判決顯示，法官的主觀思維是/司法方法的決定因素。法官與法律文本之間的關(guān)系并非簡單的客觀主義適用論，而是主客觀相統(tǒng)一，遵循法律解釋。而法官與司法參與者的關(guān)系則是遵循合理性原則和理性交涉的法律議論關(guān)系。法官的司法解釋過程體現(xiàn)出了多維因素的互動與合作而非僅限于法律文本的簡單適用。由此可知，通往法治的關(guān)鍵在于法律方法與司法理念的革新。

[關(guān)鍵詞]法律方法法律解釋關(guān)系論法律議論

一、引子：個案的啟示

2002年發(fā)生在四川瀘州的一起遺贈糾紛案，因其受贈人張學(xué)英為婚姻第三人這一敏感的身份（民間稱為二奶，第三者），引發(fā)了廣泛關(guān)注，并被稱為自2001年《婚姻法》實施以來"公序良俗"第一案。（注：如中央電視臺2001年11月27日《今日說法》："遺囑算不算數(shù)"；《第三者是否有權(quán)遺贈》，載《青年報》2001年11月20日；《二奶與情人的遺產(chǎn)》，載《法律與生活》2002年第2期；《二奶持遺囑要分遺產(chǎn)引用道德斷案的界限在哪里？》，載《中國青年報》2002年1月18日。）有學(xué)者點評此案為法治過渡期道德倫理干擾法律的讀本，很多法學(xué)界人士評價為"道德與法"的沖突，藉由法律優(yōu)位于道德的原則和道德與法律的基本關(guān)系（注：如著名民法學(xué)者楊立新教授認為："判決黃某立遺囑的行為是違反公序良俗和法律的行為是經(jīng)不起推敲的，將自己的一部分遺產(chǎn)遺贈給與自己同居的人，完全是對自己私權(quán)的處理，完全是依照法律進行的民事行為……法院維護的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。"《2001年熱點民事案件點評》，載《檢察日報》2002年1月4日。）一再詰問法院的判決。本文的結(jié)果發(fā)現(xiàn)，法官的裁判遠非停留于法律與道德孰輕孰重的簡單層面，也非道德人治插足法治的遺風(fēng)。在舍棄法律與道德這種宏大的價值敘事，專注于該案中法律方法的運用和法律解釋的特有邏輯，對司法實踐中的法律方法進行理論抽象和解讀，以期揭示該案在法律方法論層次上的獨特啟喻。

首先回溯這起糾紛案。黃永彬和蔣倫芳同是四川瀘州某廠職工，1963年結(jié)婚，婚后不育，有一養(yǎng)子，現(xiàn)已成家。1994年黃與小自己22歲的女子張學(xué)英認識，于次年以"夫妻"名義租房同居，蔣多次勸阻無效。2001年黃患肝癌住院，張學(xué)英以妻子的身份一直陪伴照顧直到4月黃病逝。在住院期間，黃曾寫下遺囑并委托律師進行公證，是將個人財產(chǎn)6萬元贈送張學(xué)英，后事與骨灰由張學(xué)英負責(zé)處理并安葬。待黃后事完畢，張學(xué)英持遺囑要求蔣倫芳執(zhí)行，被蔣斷然拒絕。張學(xué)英遂訴至瀘州市納溪區(qū)法院，請求依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令蔣倫芳執(zhí)行遺囑。

納溪區(qū)人民法院經(jīng)過兩年多（超審限）的艱難審理認定，根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定（注："公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。"），黃的遺囑是遺贈人真實意思的反映；但黃把遺產(chǎn)贈與"第三者"的行為，違犯了《民法通則》第七條"民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德"的規(guī)定，也違犯了《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度，所以他將財產(chǎn)贈與張學(xué)英的遺囑行為違反社會公德，遺囑無效。據(jù)此，判決原告張學(xué)英的訴求不予支持。納溪區(qū)法院的公開解釋是：司法機關(guān)不能機械地執(zhí)行法律，而應(yīng)該在領(lǐng)會立法精神或目的的前提下執(zhí)行法律。本案中，法院沒有優(yōu)先適用作為特別法的《繼承法》的具體法律規(guī)范，而是直接援用了作為一般法的《民法通則》和另一特別法《婚姻法》中的基本原則。法官的理由是，如果優(yōu)先適用《繼承法》裁判本案，則結(jié)果是張學(xué)英勝訴，這會助長"第三者"等不良社會風(fēng)氣。

[內(nèi)容提要]隨著法律的日益復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化和職業(yè)化，頗具核心功能的法律解釋已經(jīng)出現(xiàn)精英文化的話語統(tǒng)制。本文作者用房屋合建、企業(yè)間相互借貸、“安樂死”三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的問題……

[關(guān)鍵詞]房屋合建，企業(yè)間相互借貸，安樂死，大眾話語，精英話語

應(yīng)該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學(xué)者TalcottParsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”?，F(xiàn)代性法律知識預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國的法律語境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態(tài)”。此種“意識形態(tài)”含有知識狀態(tài)和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒有土地使用權(quán)便無法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)只能是金融機構(gòu)或國家批準(zhǔn)的非金融機構(gòu)。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場經(jīng)濟體制要求充分尊重市場經(jīng)濟主體在經(jīng)濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

摘要：過錯責(zé)任原則的實質(zhì)是主觀歸責(zé)，無過錯責(zé)任則是一種客觀責(zé)任或危險責(zé)任，英美法稱之為嚴格責(zé)任。在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標(biāo)侵權(quán)立法中，應(yīng)該堅持無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的立法理念及方向。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則過錯責(zé)任無過錯責(zé)任公平效率

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護商標(biāo)專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導(dǎo)，對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則進行宏觀比較，并對我國商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義及我國商標(biāo)立法的新選擇

(一)過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責(zé)任原則，是指以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過錯也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責(zé)任原則，商標(biāo)法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

摘要：具有救濟功能的再審程序，在糾錯和保護當(dāng)事人合法權(quán)益方面的確起到了一定作用；但如果再審程序的發(fā)動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，法院應(yīng)否準(zhǔn)許？由于立法無明文規(guī)定，導(dǎo)致實踐中做法不一，理論界也時有爭論。若該問題能得到妥善解決，則對完善我國民事訴訟立法具有重要作用。

關(guān)鍵詞：再審；再審申請；申訴；原審；撤訴權(quán)

再審程序作為特殊的訴訟程序，是為了糾正已發(fā)生法律效力的錯誤裁判而設(shè)置的。出于最大限度地發(fā)揮再審程序作用的立法初衷，我國民事訴訟法規(guī)定了三種發(fā)動再審程序的途徑：即當(dāng)事人基于訴權(quán)的申請；人民檢察院履行法律監(jiān)督職責(zé)的抗訴；人民法院內(nèi)部的審判監(jiān)督。再審程序現(xiàn)有啟動途徑的多渠道化，在糾正錯誤裁判和保護當(dāng)事人合法權(quán)益方面，的確起到了一定作用，但程序的發(fā)動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，能否準(zhǔn)許？因立法無明文規(guī)定，導(dǎo)致審判實踐中的處理措施大相徑庭，我國訴訟法理論界更是時有爭論。在此，筆者也就該問題做了一點粗淺探討。

一、當(dāng)事人再審申請和申訴的撤回權(quán)

再審申請權(quán)是民事訴訟中當(dāng)事人享有的權(quán)利，根據(jù)民事訴訟法第178、182條的規(guī)定：當(dāng)事人在裁判生效后的2年內(nèi)可向原審或上一級人民法院申請再審。申訴權(quán)是憲法賦予當(dāng)事人的權(quán)利，只要當(dāng)事人對生效的裁判不服，任何時候都可向人民檢察院和人民法院申訴。檢察院或法院經(jīng)過審查認為申訴有理的，可隨時通過抗訴或?qū)徟斜O(jiān)督的方式啟動再審程序。可見，即使2年后當(dāng)事人喪失了申請再審的權(quán)利，他們?nèi)匀幌碛猩暝V權(quán)。

（一）當(dāng)事人有權(quán)撤回再審申請

摘要：有限責(zé)任公司兼具封閉性和人合性特點，致使股東在股份轉(zhuǎn)讓時出現(xiàn)的糾紛頗多。股東之間股份優(yōu)先受讓權(quán)制度的設(shè)計，在某種程度上緩解了內(nèi)部股東之間的矛盾。法定的股東優(yōu)先受讓權(quán)能產(chǎn)生對抗第三人的效力，是股份轉(zhuǎn)讓時當(dāng)事人必須考慮的一個重要參數(shù)；同時為了兼顧各方當(dāng)事人的利益，股東優(yōu)先受讓權(quán)應(yīng)配以相應(yīng)的公示制度.

關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先受讓權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓同等條件

優(yōu)先受讓權(quán)，又稱優(yōu)先購買權(quán)，是指權(quán)利人以法律規(guī)定或以合同約定在出賣人出賣其某種標(biāo)的物時，在同等條件下享有優(yōu)先于第三人購買的權(quán)利。在我國現(xiàn)行法律制度規(guī)范下，優(yōu)先受讓權(quán)的情形頗多，有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先受讓權(quán)就是其中的一種。

不同于上市公司及規(guī)模較大的股份有限公司，有限責(zé)任公司規(guī)模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點；同時，有限責(zé)任公司又具有人合性，股東人數(shù)較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責(zé)任公司。所以，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時，會涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問題。股份優(yōu)先受讓權(quán)就是在這種情形下應(yīng)運而生的。但這種優(yōu)先權(quán)的適用前提是什么，優(yōu)先權(quán)的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規(guī)定其標(biāo)準(zhǔn)，需要我們在理論上進一步的分析和探討。

一、股東優(yōu)先受讓權(quán)的適用前提

轉(zhuǎn)讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項權(quán)利，但又考慮到有限責(zé)任公司的穩(wěn)定性和公司的人合性特點，法律又對股東對外轉(zhuǎn)讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”這說明，股份在內(nèi)部股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓，其對公司的穩(wěn)定性不會產(chǎn)生影響(股東人數(shù)為兩人的除外)，故法律不對其進行強制性的規(guī)定，而把這項權(quán)利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對于股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，其涉及內(nèi)部股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東、受讓第三人三方當(dāng)事人的利益，又關(guān)系到受讓第三人在公司中得到認可的問題。故股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須征得其他股東的過半數(shù)同意并賦予其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。公司法這樣規(guī)定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經(jīng)營；但同時我們會注意到，法律在賦予異議股東優(yōu)先購買權(quán)的情況下又規(guī)定了其異議期限，法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)視為同意其股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由此我們可以得出，股東優(yōu)先受讓權(quán)適用的前提應(yīng)當(dāng)是股東在向外部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東會通過其他股東沒有異議的情況下，并且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護、公平與效率相結(jié)合的模式下展開的。