導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律條文與法律規(guī)則的關(guān)系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

所謂法律解釋方法，是指在找法的結(jié)果找到現(xiàn)行法上有一個可以適用與本案的法律條文后，為了確定這個法律條文的內(nèi)容意義、適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果等，所采用的方法。本書作者把它分為四個類型，共十種方法。四個類型是：文義解釋;論理解釋;比較法解釋和社會學(xué)解釋。其中論理解釋包括七種方法：體系解釋;立法解釋;擴(kuò)張解釋;限縮解釋;當(dāng)然解釋;目的解釋和合憲性解釋。加上各自成為一個類型的文義解釋、比較解釋和社會學(xué)解釋，總共是十種解釋方法。以上的法律解釋方法對法官裁判案件、處理法律問題是非常重要的，不進(jìn)行解釋就不能進(jìn)行法律的適用，不能進(jìn)行裁判。民法解釋學(xué)就是研究法律解釋的規(guī)則、方法和理論的學(xué)問，這是法律解釋的意義。法律解釋的必要性在于(一)是法律的本性。這是因?yàn)榉蓷l文是由語言文字所表述的，而語言文字具有多義性和模糊性。(二)是社會生活的復(fù)雜性。這是因?yàn)樯鐣顦O端復(fù)雜，并不斷變化，不斷發(fā)生各種各樣的新型案件。(三)法律解釋也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本質(zhì)決定了可以進(jìn)行解釋，因?yàn)樗钱?dāng)事人之間的民事關(guān)系。其次法律解釋的可能性還在于法官本身。法官不是機(jī)器，法官有他的能動性。法官生活在社會當(dāng)中，有高度的法律素養(yǎng)，有對法律正義的追求，忠于法律，與當(dāng)事人一般沒有什么利害關(guān)系，即使讓他創(chuàng)設(shè)規(guī)則，也不至于有什么害處。因此，由他創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則來裁判這個案件，完全做得到，法官有這個能力，而所謂法律解釋的創(chuàng)造性，指的是法官通過解釋創(chuàng)設(shè)規(guī)則，也稱為“法官造法”。

 

法官審理案件，在查明案件事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對本案沒有規(guī)定，這種情形就叫做法律漏洞。面對法律漏洞，法官是不能拒絕拒絕裁判的，惟有把自己當(dāng)做立法者創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則來裁判案件。然而法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則絕不是任意的，首先要采用民法解釋學(xué)的各種法律漏洞補(bǔ)充方法，通過這些方法來創(chuàng)設(shè)規(guī)則。梁慧星先生認(rèn)為，法律漏洞補(bǔ)充方法主要包括以下八種。(一)依習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到規(guī)則的時候，首先要考慮的方法是依習(xí)慣，包括交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣和地方習(xí)慣。如果當(dāng)事人間或者當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣規(guī)則，這個習(xí)慣規(guī)則只要不違反法律的基本原則和基本精神，就可以用這個習(xí)慣規(guī)則來裁判這個案件，即用習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充了法官所面臨的法律漏洞。(二)類推適用。類推適用是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定時，采用類似的法律規(guī)則裁判案件。類推適用的根據(jù)在于兩個案件之間存在類似性。類推適用是各國法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補(bǔ)充方法，但在刑事裁判中不能采用。(三)目的擴(kuò)張。目的擴(kuò)張是指法律對本案未作規(guī)定，屬于法律漏洞，為了裁判本案，找到這樣一個法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條裁判本案符合該條的立法目的，因此擴(kuò)張其適用，將本案包括在內(nèi)，亦即適用該條裁判本案。這情形，擴(kuò)張的依據(jù)不是立法本意，而是立法目的。(四)目的性限縮。目的性限縮是指一個法律條文的文義太寬，將不該適用的案件包含在內(nèi)。而按照該條文的目的，是不應(yīng)該包括這類案件的。于是直接依據(jù)其立法目的，將該類案件排除在外。其根據(jù)在于法律條文的立法目的。(五)反對解釋。反對解釋是將一個法律條文反過來運(yùn)用的法律漏洞補(bǔ)充方法。(六)比較法解釋。比較法解釋，是指本國法律上有一個法律條文，因?yàn)樗窃趨⒖冀梃b外國法律的基礎(chǔ)上制定的，因此在解釋這個條文時，可以參考該外國法律的規(guī)定及該規(guī)定在適用中法院和理論界所作解釋。(七)直接適用誠實(shí)信用原則。直接適用誠實(shí)信用原則，是指以誠實(shí)信用原則作為評價標(biāo)準(zhǔn)，以衡量本案事實(shí)，如果當(dāng)事人的行為符合誠實(shí)信用原則，即認(rèn)可其有效，并予以保護(hù);如果當(dāng)事人的行為違背誠實(shí)信用原則，即否定其效力，甚至進(jìn)一步追究其法律責(zé)任。其根據(jù)在于，現(xiàn)代民法上，誠實(shí)信用原則屬于授權(quán)條款。(八)法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則，是指法院受理的案件屬于法律漏洞，不能通過運(yùn)用民法解釋學(xué)上的各種方法解決問題，也不能通過直接適用誠實(shí)信用原則裁判時，法官不得已自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則，并且不借助于前述各種方法。

 

最后，還需要考慮一下價值衡量與法律解釋的關(guān)系。裁判是一種平衡，即在互相沖突的法律價值乃至其它社會價值之間進(jìn)行平衡和取舍，得出結(jié)論。法律解釋絕不僅僅是技巧問題，而且還涉及價值問題。而且，價值衡量在法律解釋中具有重要的意義，可以說是法律解釋的靈魂。價值衡量在引導(dǎo)著法律解釋，當(dāng)一種解釋方法不符合法官價值衡量的結(jié)果時，就會被另一種方法所取代。當(dāng)然，這個說法有些敏感。畢竟，價值取向具有較強(qiáng)的相對性和不可捉摸性。這也無可奈何，因?yàn)榉ü偈侨?。在這一點(diǎn)上，只能努力培養(yǎng)法官適度保守、顧全大局的價值取向。那么，法官應(yīng)如何權(quán)衡利益沖突?卡多佐的回答是：“如果你們要問，法官將何以得知什么時候一種利益已超過了另一種利益，我只能回答，他必須像立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識;簡言之，就是從生活本身獲取。事實(shí)上，這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點(diǎn)。方法的選擇、價值的評估，最終都必須以類似的、用以支持不同方法和價值的考慮因素作為指南。實(shí)際上，每個法官都在他的能力限度內(nèi)進(jìn)行立法?！边@恐怕也就是，梁先生所說的，立法嘗試。而立法嘗試的靈魂就是價值衡量。

篇2

【關(guān)鍵詞】移植 沉默權(quán) 證據(jù)規(guī)則 陳述

[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.

[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements

一、法的慣性

法律移植指的是有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機(jī)組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學(xué)習(xí)、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進(jìn)行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進(jìn)了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發(fā)展。

不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調(diào)控各自國家的社會關(guān)系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會關(guān)系決定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的過程中，社會關(guān)系是第一性，屬于客觀存在。社會關(guān)系是人和人之間形成的相互關(guān)系。法律規(guī)范是對人的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會關(guān)系，體現(xiàn)出社會關(guān)系的需要和需求，才能規(guī)范社會行為，調(diào)整社會關(guān)系。人和人之間的關(guān)系在法律進(jìn)行調(diào)整之前，社會關(guān)系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關(guān)系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復(fù)合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨(dú)立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關(guān)系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會關(guān)系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎(chǔ)，制度只有符合并反映出社會關(guān)系的原來屬性才能對社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對社會結(jié)構(gòu)起到整合作用。否則，制度將是社會關(guān)系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會生活，法將失去他的權(quán)威，人們不去遵守，也就起不到實(shí)際的控制和規(guī)范社會行為的作用。

法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙?，是法對社會的指引作用。法律?guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會關(guān)系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關(guān)系，而且反映出制定者對社會關(guān)系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現(xiàn)。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會關(guān)系適當(dāng)?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標(biāo)，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當(dāng)?shù)某靶?，法律?guī)范必須反映出新的社會關(guān)系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導(dǎo)功能。只有適當(dāng)?shù)某傲⒎ǎ拍軐ι鐣P(guān)系的不斷更新和發(fā)展有所預(yù)測，推動立法的不斷完善，從而調(diào)整社會關(guān)系在新的軌道上面良性運(yùn)行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會關(guān)系沖突帶來的危機(jī)?？梢哉f法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預(yù)先鋪設(shè)軌道的過程，有了要前進(jìn)的方向才會鋪設(shè)軌道，只有有軌道的地方列車才能運(yùn)行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進(jìn)的方向。

二、“沉默”的思想

沉默權(quán)來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物?！懊滋m達(dá)規(guī)則”標(biāo)志沉默權(quán)制度發(fā)展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學(xué)的產(chǎn)物”?！懊滋m達(dá)”案例表明，國家有義務(wù)告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實(shí)與不陳述事實(shí)法律將對他言辭的證據(jù)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護(hù)貧窮人不因?yàn)樨毟F請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學(xué)在法律中的體現(xiàn)〔2〕。

“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，是中國現(xiàn)行法律條文對這一情況的條文表述。中國的法律傳統(tǒng)中，犯罪者和國家沒有對話的權(quán)利，在國家面前犯罪的人必須如實(shí)的反映相關(guān)的情況。犯罪的人對案件的事實(shí)情況是最為了解的，對于案件情況的客觀事實(shí)，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪與否。在面臨國家追訴的時候，作為法定證據(jù)的一種形式，犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)有對國家“說”的義務(wù)，因此規(guī)定了“如實(shí)回答”的同時又規(guī)定“對一切案件判處都要重證據(jù)重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，嚴(yán)禁“刑訊逼供”。以上規(guī)定表明了我國現(xiàn)行法律對涉嫌犯罪者陳述的基本立場，是控制犯罪的國家安全主義的文化傳統(tǒng)在條文中的具體體現(xiàn)。

對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強(qiáng)的權(quán)利意識，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強(qiáng)迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅(jiān)持禮教中心，強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，實(shí)行刑罰強(qiáng)制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現(xiàn)社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會經(jīng)濟(jì)不同的法條體現(xiàn)。應(yīng)該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調(diào)控了各自國家的社會關(guān)系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護(hù)與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調(diào)控下良性的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，引導(dǎo)兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機(jī)制當(dāng)中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應(yīng)有調(diào)控作用。

兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認(rèn)識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權(quán)利嗎？我有說的義務(wù)嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟(jì)的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權(quán)保障日溢高漲的環(huán)境下，人們開始向往發(fā)達(dá)國家的法律制度，因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家代表著“繁榮和富?！保J(rèn)為發(fā)達(dá)國家的制度也應(yīng)該是先進(jìn)的制度。

三、“沉默權(quán)”的改造

我認(rèn)為，法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風(fēng)情的風(fēng)風(fēng)雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機(jī)能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機(jī)能，整個社會關(guān)系處于不能被調(diào)控的失衡無序狀態(tài)。

作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點(diǎn)，均主張嚴(yán)禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔(dān)法律責(zé)任，主張由刑事司法機(jī)關(guān)承擔(dān)收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的證明責(zé)任，犯罪者不負(fù)自證其罪的舉證責(zé)任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會刑事訴訟社會關(guān)系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護(hù)重點(diǎn)社會關(guān)系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權(quán)性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點(diǎn)，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權(quán)，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經(jīng)濟(jì)、文化因素造成。從目的比較當(dāng)中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎(chǔ)。

法律移植要避免理想化的因素。認(rèn)為別人的制度好，現(xiàn)在人權(quán)保護(hù)越來越重要，把沉默權(quán)拿來就可以用是一種想當(dāng)然的觀念。更有一些利益相關(guān)者認(rèn)為“沉默權(quán)”當(dāng)然好，好在面對刑事司法機(jī)關(guān)，有權(quán)不說話了，你們拿證據(jù)來證明，有了保護(hù)自己的法律授權(quán)，干的事情靠你們?nèi)ハ敕皆O(shè)法證實(shí)，自己可以憑此逃避《刑法》的制裁了。應(yīng)該看到，美國的“沉默權(quán)”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達(dá)的律師制度、陪審團(tuán)制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關(guān)配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運(yùn)作，即使這樣仍然也還有部分美國學(xué)者認(rèn)為是它一項(xiàng)“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權(quán)進(jìn)行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權(quán)問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風(fēng)”〔2〕。

中國的證據(jù)規(guī)則中同樣的含有沉默權(quán)的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因?yàn)榉刹]有規(guī)定采取措施強(qiáng)迫人回答司法機(jī)關(guān)的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實(shí)回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供。筆者認(rèn)為，沉默權(quán)問題實(shí)質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權(quán)解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機(jī)關(guān)不得采用強(qiáng)迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當(dāng)復(fù)雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認(rèn)定，心證、還有《刑法》的舉證責(zé)任倒置等一系列證據(jù)認(rèn)知認(rèn)證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項(xiàng)，口供的證據(jù)制度不是“沉默權(quán)”三個字能夠簡單一句話所概括的。我們應(yīng)該從證據(jù)體系中來看待沉默權(quán)問題，從證據(jù)規(guī)則的相同點(diǎn)上來看，兩國對該問題的分歧并不大，現(xiàn)在中美兩國法律條文對該規(guī)定的差異在于面對訊問的時候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的這項(xiàng)證據(jù)規(guī)則；是否應(yīng)該告知涉嫌人被追訴的時候，他處于怎樣的一個地位，有此認(rèn)識后，自我選擇是否進(jìn)行陳述。

基于沉默權(quán)的立法目的和我國的實(shí)際情況，我國不宜規(guī)定有權(quán)“沉默”的法律條款，同時也應(yīng)當(dāng)刪除“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實(shí)際中難以掌握和把握，不利于人權(quán)保護(hù)，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，沉默權(quán)涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權(quán)利，要等到時機(jī)成熟，在憲法條文中找到相應(yīng)的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。

綜合考慮中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)行社會治安情況后，修訂的刑事訴訟法典中，對沉默權(quán)制度的法律移植和改造應(yīng)為，刑事司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知“你可以陳述，陳述和申辯不會加重對你的刑罰，并可幫助你解脫涉嫌指控的犯罪；你也可以不陳述，如果你不陳述相關(guān)事實(shí)，依照證據(jù)規(guī)則，可能會導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對你不利的推斷；你可以從律師那里獲得有關(guān)證據(jù)規(guī)則以及其它相關(guān)法律的幫助?！?/p>

以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定和自己陳述行為的法律后果，符合中國現(xiàn)行《刑事訴訟法》體系中口供制度的相關(guān)規(guī)定，也符合《刑法》條文的有關(guān)規(guī)定，減輕了刑事司法機(jī)關(guān)面對犯罪問題的壓力，符合人權(quán)保障和人權(quán)意識的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相關(guān)制度、文化氛圍，借鑒域外文化對我國法律規(guī)范進(jìn)行改造、調(diào)控和適應(yīng)不斷增強(qiáng)的人權(quán)保護(hù)要求的新的社會需求的需要，具有超前性和引導(dǎo)性，避免了“有權(quán)沉默”帶來的負(fù)面影響，這樣的改造吸收，建立起的符合中國實(shí)際的“默示沉默權(quán)”證據(jù)制度，很好的實(shí)現(xiàn)了理想和現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，將移植的花朵生根于中國的法律文化土壤之中。

注釋與參考文獻(xiàn)

篇3

始于20世紀(jì)80年代的中國社會改革是其法學(xué)興盛的最重要背景。國人痛定思痛，終于認(rèn)定以法治國乃安邦富民的必由之路。地看，從人治到法治是一種快速轉(zhuǎn)變?！翱焖佟北憩F(xiàn)在，近20年來中國的規(guī)范以前無古人的速度而滋彰，不同學(xué)歷層次的法律人才和各種著述以幾何增長之速在產(chǎn)生，瞬息間，法律在生活中已變?yōu)榕e手可觸、不可或缺的社會存在。無疑，在這個“快速”過程中，進(jìn)行于法學(xué)院系內(nèi)的法學(xué)和研究發(fā)揮了功不可沒的作用。但是20年后，對與“快速”演進(jìn)的中國法學(xué)相關(guān)的最基本的，實(shí)有靜心體味、平和思索之必要。一為法學(xué)的目的何在？二為法學(xué)的方法如何？三是法學(xué)的規(guī)范怎樣？

一、關(guān)于法學(xué)的目的

一般地說，法學(xué)是有關(guān)法律知識的學(xué)問。撇開交叉學(xué)科不言（如法學(xué)），“與法律相關(guān)”意味著有關(guān)前人法律（法律史學(xué)）和現(xiàn)今法律（部門法學(xué)），異域法律（外國法學(xué)）和本域法律（國內(nèi)法學(xué)或地方法學(xué)）皆為法學(xué)的領(lǐng)域；同時，法學(xué)還要關(guān)心法律運(yùn)作的本系統(tǒng)（司法制度學(xué)）和外在系統(tǒng)狀況（法社會學(xué)）；除了對形而下的法律規(guī)范、司法制度和法律環(huán)境的關(guān)注外，研習(xí)法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學(xué)的目的便出現(xiàn)兩種思路。一種為涵蓋不同法學(xué)領(lǐng)域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學(xué)部門的“領(lǐng)域目的”。雖然對法學(xué)的終極目的有不同歸納，但應(yīng)該說在過去的很長時間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統(tǒng)治的）工具，以此類推，法律之學(xué)也就演變?yōu)橐苑?wù)國家統(tǒng)治為目標(biāo)的一種學(xué)問，這種目標(biāo)就是法學(xué)的終極目的。這樣一來，會得出如下結(jié)論：1.法學(xué)代表的是一種工具性的、經(jīng)世性的統(tǒng)治策略而非嚴(yán)格的知識系統(tǒng)；2.法學(xué)的構(gòu)建要忠于以體現(xiàn)統(tǒng)治需求為宗旨的法律規(guī)范，法學(xué)是對法律規(guī)范的“正確”注釋；3.以法學(xué)為職業(yè)的法學(xué)者實(shí)際上就是不斷創(chuàng)設(shè)工具性法律規(guī)范并加以性解釋的職業(yè)化群體；4.法學(xué)者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規(guī)范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報。

從世俗和實(shí)證的角度尋求法學(xué)的終級目的并無不妥。因?yàn)槿魏螄业姆桑还苁菄抑贫ǚ?、地方法，還是宗教法、家族法都不應(yīng)是該國存在和延續(xù)的對立物，否則就會出現(xiàn)國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對抗，中世紀(jì)歐洲法律的歷史即說明了這一點(diǎn)。同時，法學(xué)者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項(xiàng)普遍要求。問題在于，將法學(xué)只理解為一種工具和經(jīng)世系統(tǒng)，將法學(xué)的品位只定位于注釋法律規(guī)范，將法學(xué)者的成就只同多多立法和正確司法相聯(lián)系會帶來諸多不利。以國家為中心，將知識理解為一種服務(wù)于國家需求的系統(tǒng)雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識價值的絕對標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，代表國家的主體類型是較為復(fù)雜的，不同的國家職能機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)的意志皆有可能（經(jīng)過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現(xiàn)。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關(guān)鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內(nèi)核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標(biāo)準(zhǔn)的評判。在此意義上，法學(xué)的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應(yīng)為辨明、捍衛(wèi)“國家需求”的合法性（legitimacy）設(shè)計技術(shù)系統(tǒng)，營造精神氛圍。同時應(yīng)該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體。可以說，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當(dāng)性不是絕對的，因?yàn)?，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優(yōu)勢人群處優(yōu)而自利進(jìn)而失去社會和諧的基礎(chǔ)。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規(guī)范、注釋法律條文只能是法學(xué)的一種目的。除此而外，法學(xué)還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時，還應(yīng)該從全體人的角度，弱勢群體的角度，從自然的角度，來對它們相互之間的平衡與和諧施以終極關(guān)懷。也惟有如此，法學(xué)才能夠徹底且長遠(yuǎn)地捍衛(wèi)國家利益。

在我國，應(yīng)用法學(xué)和法學(xué)的“隔閡”由來已久。由于部門法學(xué)有著較強(qiáng)的應(yīng)用特點(diǎn)，其優(yōu)越感在于社會利益的直接回報率高，看一看每年法學(xué)類研究生報考比例的懸差，理論法學(xué)不得不“氣短”。對比之下，倡導(dǎo)形而上法學(xué)的人們會譏諷部門法學(xué)者為“法律匠”、“操刀手”，務(wù)實(shí)有余而蘊(yùn)涵不足。居間而論，法學(xué)的領(lǐng)域目的應(yīng)該是個性化的，它意味著不同法學(xué)者所從事的不同領(lǐng)域的法律學(xué)問應(yīng)該具有不同的目標(biāo)側(cè)重。部門法學(xué)的成果和人才被社會直接接納的概率高，但是，不能因此就結(jié)論說，法學(xué)的目的就是培養(yǎng)“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學(xué)的特點(diǎn)是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡(luò)就是研習(xí)法律的根本任務(wù)。同理，盡管中國法的現(xiàn)代化在很大程度上是西學(xué)東進(jìn)的結(jié)果，但是，外國法學(xué)者們卻不應(yīng)持有洋學(xué)為先的優(yōu)越感。

二、關(guān)于法學(xué)的方法

在國內(nèi)，不管是法學(xué)本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學(xué)方法論的課程，而法學(xué)專著和論文也大都沒有對相關(guān)研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發(fā)現(xiàn)和解決問題的方法）在法學(xué)中無足輕重的地位。從原因上看，社會學(xué)科的研習(xí)方法同從業(yè)者自身的知識結(jié)構(gòu)是緊密聯(lián)系的。同時，統(tǒng)治策略目的論和以法律規(guī)則為關(guān)注中心的學(xué)術(shù)立場，對我國法學(xué)在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學(xué)教育上看，獲得一張法學(xué)院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習(xí)之間幾乎沒有多少關(guān)系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學(xué)專業(yè)，為何還要細(xì)化為經(jīng)濟(jì)法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學(xué)院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學(xué)博士后去應(yīng)聘，被問：你能教什么法學(xué)課程？答：你應(yīng)該問我不能教什么法學(xué)課程，結(jié)果中聘。而我國的法學(xué)教員都要屬于某一個教研室（北大和清華兩家法學(xué)院現(xiàn)無此建制），故其只能擔(dān)任一個領(lǐng)域的授課任務(wù)，只能從事該領(lǐng)域的研究，否則屬于“不務(wù)正業(yè)”。如此一來，縱然你原本具備多學(xué)科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業(yè)戶了。這樣一來，法學(xué)者們都以特定學(xué)科而類聚，門戶之見油然而生，學(xué)生就已單一的知識儲備，加以專業(yè)戶式的專業(yè)工作制度的提煉，再要求法學(xué)者具有豐富的研究方法、跨學(xué)科的研究能力，豈非奢談。

受統(tǒng)治策略目的論的影響，法學(xué)尤其是理論法學(xué)往往會在一個超越具體社會語境的普遍前提下，用霸權(quán)的話語和概念重復(fù)演繹著脫離實(shí)際的命題。一些學(xué)者就是因?yàn)椴贿z余力地參與了對理論法學(xué)中某些虛命題的演繹活動而成名成家。其實(shí)，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結(jié)論”的學(xué)術(shù)過程，因?yàn)?，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。

規(guī)則中心論是部門法學(xué)不盛的根本原因。法學(xué)固然要以法律規(guī)則為研究對象和起點(diǎn)，生活要實(shí)現(xiàn)有序，法律規(guī)則的權(quán)威必須要維護(hù)。但對法學(xué)來說，更需要認(rèn)識的是：法律規(guī)則既不代表絕對正義，也不代表終極真理，更不能說法律規(guī)則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀(jì)的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因?yàn)?，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學(xué)知識，就會被當(dāng)時的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執(zhí)法者絲毫不差地去恪守的法律規(guī)則是絕對存在的嗎？法學(xué)者思考法律規(guī)則的知識與觀念，適用于法律規(guī)則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規(guī)則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學(xué)、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當(dāng)?shù)姆梢泽@人速度增加的時候，越來越多的法學(xué)者們已無暇去或沒有能力去從法律規(guī)則之外尋求研究的方法，對法學(xué)院的學(xué)生來說，這種情況只會使標(biāo)準(zhǔn)化的法學(xué)制度（統(tǒng)一的教材、大綱和教學(xué)進(jìn)度）和閉卷檢測背法律條文能力的制度愈演愈烈。對法學(xué)知識整體結(jié)構(gòu)的合理化來說，這是令人擔(dān)憂的，它反映了法學(xué)的稚嫩。法學(xué)的方法應(yīng)受到關(guān)注，方法受制于學(xué)者的素質(zhì)，反過來，側(cè)重不同的方法會塑造不同素質(zhì)的法學(xué)者。法學(xué)的繁盛需要不同類別的法學(xué)者，對一個對象的研究也需要用不同的方法或結(jié)合不同的方法來開展，因此，法學(xué)的方法也應(yīng)是多元的，斷無以一法統(tǒng)眾法之理。

三、關(guān)于法學(xué)的規(guī)范

嚴(yán)格地說，沒有規(guī)范的知識積聚和演繹不能稱為學(xué)術(shù)，至少不能稱為學(xué)術(shù)系統(tǒng)。20余年來，我國法學(xué)取得巨大成就的一種負(fù)產(chǎn)品就是學(xué)術(shù)規(guī)范性不強(qiáng)。法學(xué)自身是關(guān)于規(guī)則的學(xué)問，但是，從事這種學(xué)問的活動本身卻無嚴(yán)格規(guī)則可言。在對研究方法論和研究資料的要求以及教材、論文和專著的寫作格式等方面，不僅不存在全國性的統(tǒng)一學(xué)術(shù)規(guī)范，且全國法學(xué)類的學(xué)術(shù)期刊和法律類的圖書出版行業(yè)同樣也缺乏統(tǒng)一而嚴(yán)格的學(xué)術(shù)與編輯規(guī)范。這是不可思議的事情。在西方，法學(xué)包括其他社會學(xué)科，不僅具有豐厚的知識總量和資料，更重要的是記載這些知識的書面材料皆須符合形式規(guī)范的要求。一方面，這種規(guī)范保障著學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性和專業(yè)性，避免了學(xué)術(shù)投機(jī)，凸顯了學(xué)術(shù)獨(dú)立。法學(xué)研究必須要在充分收集研究資料并加以加工的基礎(chǔ)上才可進(jìn)行。對作者來說，遵守學(xué)術(shù)規(guī)范不單是為避免侵權(quán)，更體現(xiàn)著其學(xué)術(shù)人格；對學(xué)術(shù)來說，不符合規(guī)范的作品再多，也只是知識總量在形式上有了增長，而學(xué)術(shù)的品位卻受到侵蝕。一部（篇）法學(xué)作品不管其研究命題在形式上多么符合國家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口號上如何響亮，意蘊(yùn)上如何深邃，所說明的只能是作品的應(yīng)景性、作者的文學(xué)功底、宣傳造詣或哲理能力，但其本身卻不是嚴(yán)格的學(xué)術(shù)著述，更不能作為授予法學(xué)學(xué)位的憑據(jù)。有人這樣諷刺我國的法學(xué)現(xiàn)狀———研究不好中文的、外文的、歷史的、的甚至是自然的學(xué)者稍作調(diào)整和努力即可成為“法學(xué)家”。對此，我們絲毫不應(yīng)苛求法學(xué)以外背景出身的法學(xué)家們的不純粹，相反，卻應(yīng)反思法學(xué)自身的學(xué)術(shù)系統(tǒng)有無專業(yè)的規(guī)范性、技術(shù)性可言。如能用修練中文和外文的艱苦，考證歷史的精準(zhǔn)和認(rèn)真，冥想哲學(xué)的出世脫俗來要求、評測法學(xué)者的話，法學(xué)家隊(duì)伍的擴(kuò)展速度會大為減慢，法學(xué)也不再會被人說成是眾人皆宜的行當(dāng)。

篇4

 

一、道德法律化的含義

 

道德：在一定社會物質(zhì)條件下以善惡為標(biāo)準(zhǔn)，通過特定環(huán)境中的內(nèi)心信念，社會輿論和傳統(tǒng)習(xí)慣來評判人們的思想和行為，以調(diào)整人與人、人與社會之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。法律：由國家制定或認(rèn)可、體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總稱。其目的在于保護(hù)和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治的工具。

 

道德與法律都是調(diào)節(jié)人們思想行為、維護(hù)社會穩(wěn)定的社會調(diào)控手段。兩則雖存在不同但在特定時期又相互交叉和滲透。二者屬于上層建筑同屬于意識形態(tài)領(lǐng)域。聯(lián)系表現(xiàn)在：1.道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)。第一，道德是法律的底線法律包含最低限度的道德。一個國家在制定法律的過程中沒有考慮到道德，那么這部法律便是不良之法。第二，道德對法律有補(bǔ)充和保障作用?，F(xiàn)實(shí)生活中法律觸及不到的地方很多，此時道德就對那些不宜由法律調(diào)整的方面起到了補(bǔ)充作用。第三，道德束縛是人民自覺守法的前提，守法者道德觀念提高，法律意識就會增強(qiáng)，這對我國建立法治國家有著積極作用。2.道德與法律在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。凡是法律禁止的行為，也是為人們所不容違反道德的行為。凡是法律倡導(dǎo)的行為，也是人們所遵守維護(hù)社會穩(wěn)定的良好道德行為。

 

所謂道德法律化，目前理論界通行的認(rèn)為是：國家從法律(即倫理)的角度將一定社會的道德觀念和道德規(guī)范或道德原則通過立法程序以法律化，用國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化的法律活動。二、道德法律化與法律道德化的關(guān)系

 

道德法律化是將人類社會所具有的道德理念提升為法律的過程，也是良法之制產(chǎn)生并存在的過程。法律道德化，是使法律轉(zhuǎn)化為更高的道德觀念的過程，也是法律能夠被被統(tǒng)治階級嚴(yán)格遵守甚至信仰的過程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人類由人治走向法治的自然歷史過程，是不可逆轉(zhuǎn)的歷史趨勢[1]。道德法律化與法律道德化兩者之間的關(guān)系：第一，道德法律化側(cè)重于立法過程，法律道德化則更傾向于守法過程。法律是在道德的基礎(chǔ)上形成的，簡單的說，法律就是道德的進(jìn)化形式，所以道德法律化強(qiáng)調(diào)的是如何將道德轉(zhuǎn)化為法律的立法過程。而法律道德化是為了讓人們更快更容易的接受法律的過程，是將法律根植于人們心中的過程，因此是守法的過程。第二，道德法律化體現(xiàn)的是法制，法律道德化體現(xiàn)的是法治。法制又稱為法律制度或以法而治，是一種成文的、不易改變的、制度化的社會規(guī)范，屬于制度的范疇。三、道德向法律的轉(zhuǎn)化方式(一)直接轉(zhuǎn)化

 

法律原則中蘊(yùn)含著道德向法律的轉(zhuǎn)化方式。法律原則對法的創(chuàng)建和實(shí)施具有十分重要的意義。法律原則的直接轉(zhuǎn)化如下：

 

1.道德規(guī)范與法律原則性能一樣

 

法律原則和法律規(guī)則是一朵雙生花，法律規(guī)則具有具體性和確定性，但由于法律規(guī)則太過具體而導(dǎo)致應(yīng)用系統(tǒng)過于僵硬靈活性不足。此時就需要法律原則來彌補(bǔ)其漏洞和缺陷。而法律原則具有抽象性和概括性，可以涵蓋許多法律事項(xiàng)，但在具體應(yīng)用方面太廣而導(dǎo)致在具體案件中往往出現(xiàn)困難，這就要有法律規(guī)則加以限制。

 

2.兩則都沒有具體的處罰措施

 

法律原則雖涉及到法律的方方面面，但是其相關(guān)的法律后果未做具體規(guī)定。而道德規(guī)范也是如此，當(dāng)人們有時候違反道德規(guī)范時，往往只會遭受心靈的譴責(zé)而不接受法律的制裁。由于法律原則與道德規(guī)范如此相似，因此兩則之間可直接由日常生活中產(chǎn)生出道德觀念，再由道德觀念中提煉出道德規(guī)范或原則，然后將適應(yīng)社會發(fā)展的道德規(guī)范或原則直接轉(zhuǎn)化為法律原則。(二)間接轉(zhuǎn)化

 

道德向法律的間接轉(zhuǎn)化過程就是道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或法律原則，法律原則再轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程。法律規(guī)則指經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。道德轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過長期的磨合和試煉，道德規(guī)范向法律規(guī)則轉(zhuǎn)化的過程經(jīng)歷了拆分和整合兩個階段。首先，道德要轉(zhuǎn)化為法律，必須要具備法律所具有的特征。在道德被具體化為具備法律特征的同時，其倫理性將會被逐漸磨除，取而代之的是具有技術(shù)性的具體明確的法律條文。其次，光具備法律特征并不能構(gòu)成法律規(guī)則，還必須具有法律規(guī)則的邏輯三要素即假定條件、行為模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各個部分進(jìn)行技術(shù)性的具體化，并按其邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行編排，排除有邏輯矛盾的法律規(guī)則，取其精華的法律規(guī)則羅列在法律條文中。

 

篇5

關(guān)鍵詞：利益衡量 規(guī)制 民事裁判 自由裁量

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0282-03

一、利益衡量及其理論溯源

利益衡量， 也稱法益衡量， 是指在法律所確認(rèn)的利益發(fā)生相互沖突時， 由法官對沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行權(quán)衡與取舍的方法。利益衡量方法源于對實(shí)證主義法學(xué)特別是概念法學(xué)的批判。實(shí)證法學(xué)的法律方法， 在司法上表現(xiàn)為追求邏輯推理形式的完美， 即：法官以法律規(guī)定為法律推理的大前提， 以事實(shí)為小前提， 邏輯地推演出結(jié)論， 整個過程不允許法官的任何主觀判斷。利益法學(xué)與自由法學(xué)、美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)從事實(shí)或者法官的角度對法律的解讀和對概念法學(xué)的批判， 促成了利益衡量理論的產(chǎn)生。

利益衡量方法在赫克利益法學(xué)創(chuàng)立后作為一種法學(xué)解釋方法被廣泛認(rèn)同。而利益衡量從一種法律解釋方法發(fā)展為一種法學(xué)解釋方法論， 始于日本加藤一郎和星野英一提出利益衡量理論并將其系統(tǒng)化。1966年加藤一郎發(fā)表的《法解釋的理論與利益衡量》一文可視為標(biāo)志。20世紀(jì)90年代以來， 我國學(xué)者把利益衡量方法引入國內(nèi)， 梁慧星教授的《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》一文標(biāo)志利益衡量方法正式引入我國。此后， 利益衡量的研究成為我國法律方法論研究中的一個熱門話題。

二、利益衡量是原則， 更是方法

民事司法中的利益衡量首先是一項(xiàng)法律原則， 法官在行使審判權(quán)過程中，應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查有關(guān)利益，進(jìn)行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)， 確保民事訴訟各方利益得到最大化實(shí)現(xiàn)。利益的多元化及其最大化是利益衡量原則的法理基礎(chǔ)。在民事司法中， 審判機(jī)關(guān)借用公權(quán)力協(xié)調(diào)民事糾紛， 在解決糾紛過程中解釋、適用和發(fā)現(xiàn)法律， 其目標(biāo)是利益最大化。

利益衡量理論作為一種法律解釋的方法論源于德意志的自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展的利益法學(xué)。盡管法國民法典的締造者拿破侖說：“將法律簡化成簡單的幾何公式是完全可能的， 因此， 任何一個能識字的并能將兩個思想聯(lián)結(jié)在一起的人，就能做出法律上的裁決” ，由此， 法官成為適用法律的機(jī)械，只對立法者制定的法律作三段論的邏輯操作， 即使遇有疑義， 也應(yīng)探求立法者的意思，以立法者的意思為準(zhǔn)， 從而使法官成為“自動售貨機(jī)”。利益衡量模式成為美國當(dāng)代奉行的主導(dǎo)性理論和司法方法， 與西方社會“反形式主義”的法律變革趨勢是步調(diào)一致的，卡佐多法官在《司法過程的性質(zhì)》中說：“我們從歷史、哲學(xué)和習(xí)慣走到了這樣一種力量， 即在社會學(xué)方法中得以排遣和表現(xiàn)的社會正義的力量。法律的終極原因是社會福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。表現(xiàn)在司法決定和判決中的國家意志就是以法官固有的主觀正義感為手段來獲得一個公正的決定， 作為指南的是對各方當(dāng)事人利益的有效掂量， 并參照社區(qū)中普遍流行的對于這類有爭議的交易的看法?！?/p>

三、利益衡量在民事審判中運(yùn)用的正當(dāng)性

（一）認(rèn)定事實(shí)以證據(jù)和證明規(guī)則為依據(jù)。在審判中， 法官對證據(jù)的評判和對事實(shí)的認(rèn)定直接關(guān)系到對案件的裁判， 但法律不可能規(guī)定法官就一個具體的案件如何評判證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)， 也即不能排除法官的自由裁量權(quán)。眾所周知， 認(rèn)定事實(shí)， 歷史上從“天罰神判”到法定證據(jù)主義， 早期的法官被認(rèn)為沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)睦硇裕?為尋求采信證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)的一致性， 采用法定證據(jù)主義， 立法強(qiáng)行規(guī)定法官采信證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)的方法。但社會的不斷發(fā)展， 社會生活日益復(fù)雜， 有限的證據(jù)規(guī)定無法規(guī)范無窮的社會事務(wù)， 于是， 在訴訟中， 便出現(xiàn)了自由心證主義。自由心證是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)， 依照證據(jù)法的規(guī)則所進(jìn)行的合理行為， 但法官自由意志形成的過程， 必須符合人們的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和邏輯推理的理性要求。當(dāng)然， 在這個過程中， 為防止擅斷（濫用自由心證）、為使用自由心證的結(jié)果最大限度地接近客觀真實(shí)， 有學(xué)者提出自由心證應(yīng)當(dāng)客觀化，法官依據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)， 以及參酌一切訴訟資料， 須達(dá)到一定的心證程度（證明度）方能對事實(shí)的真假作出判斷， 判斷證明度的標(biāo)準(zhǔn)有兩個， 即主觀的確信和客觀的蓋然性。

（二）適用法律方面。我國是成文法國家， 從制定法的視角看， 法律是對已經(jīng)成熟的社會關(guān)系的規(guī)范性調(diào)整，是對以前經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)， “法律永遠(yuǎn)是滯后的”，其對制定以后發(fā)生的事情不可能做出細(xì)致周全的規(guī)定。規(guī)范與事實(shí)之間永遠(yuǎn)存在著緊張。同時， 我國粗線條的立法， 就其科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)以及對社會關(guān)系的覆蓋程度而言， 與發(fā)達(dá)國家相比， 仍存在較大差距。在民事關(guān)系多樣化及新現(xiàn)象層出不窮的當(dāng)今社會， 照本宣科地適用法律是無法得出適當(dāng)結(jié)論的。所以在具體的民事訴訟中， 法官應(yīng)當(dāng)被動、中立地啟動、適用程序， 但在法律發(fā)現(xiàn)方面、解釋方面， 離開法官的主觀能動性會寸步難行， 法官在解釋、適用法律時，不可避免地要對法律背后所要調(diào)整的種種利益關(guān)系進(jìn)行判斷、權(quán)衡， 以實(shí)現(xiàn)法律的真正目的。諸如， 由于法律語言的概括性， 法律條文的含義具有不確定性；不同的法律規(guī)范之間有可能沖突， 使法官無所適從； 法律條文存在漏洞， 無法涵蓋現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新型案件等等， 成文法的缺陷使法官以利益衡量的自由裁量成為必須。所謂的“能動司法”， 即法律規(guī)范的靜止性與司法案件的鮮活性之間的矛盾， 決定了在個案的裁判上， 必須強(qiáng)化法官的能動司法， 要求法官在司法過程中秉承一定的法律價值理念， 遵循一定的法律規(guī)則， 并充分運(yùn)用其法律知識、司法經(jīng)驗(yàn)和政治智慧， 創(chuàng)造性地適用法律， 積極而理性地對案件的事實(shí)問題和法律問題作出判斷。

四、利益衡量的司法適用領(lǐng)域和范圍

（一）利益衡量適用的司法審判領(lǐng)域

在民事訴訟中， 利益衡量在疑難案件中的適用無可爭議。在一些合法利益沖突的案件中， 法官往往不拘泥于具體的法律規(guī)則， 適用民法的原則條款來調(diào)和雙方當(dāng)事人的利益。在行政訴訟中， 利益衡量的司法適用有《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》57、58、59、60等條款規(guī)定的根據(jù)。如58條規(guī)定創(chuàng)設(shè)了行政訴訟確認(rèn)違法判決適用的一種特殊情形。這種特殊情形就需要法官適用利益衡量對案件事實(shí)是否屬于“國家利益或者公共利益”以及“重大損失”進(jìn)行價值判斷和司法衡量。在刑事訴訟中， 是否適用利益衡量的觀點(diǎn)有分歧。有人認(rèn)為， 罪刑法定原則， 使利益衡量在刑事審判中不存在適用空間。這種觀點(diǎn)與刑事法律制度和司法實(shí)踐相悖。我國《刑法》的酌定量刑情節(jié)就是一項(xiàng)法律賦予法官自由裁量權(quán)進(jìn)行利益衡量的重要制度?？梢姡?利益衡量在所有的司法審判領(lǐng)域中都是客觀存在的。

（二）利益衡量的適用范圍

并非每一個案件適用利益衡量都具有正當(dāng)性， 并非只要出現(xiàn)利益沖突， 法官就必須進(jìn)行利益衡量。綜合利益法學(xué)及我國法學(xué)界對利益衡量司法適用情形的研究， 司法適用利益衡量的范圍主要包括以下三種情形：

第一， 嚴(yán)格適用法律規(guī)則與社會一般觀念相悖的情形。本案法官適用利益衡量是因?yàn)槿魢?yán)格以法律規(guī)則判決， 會出現(xiàn)合法不合理的結(jié)果， 裁判決定難以被社會公眾所接受。

第二， 法律存在漏洞的情形。利益衡量還適用于待處理的案件所涉及的問題現(xiàn)行法律缺乏必要規(guī)定的情形。這種情形使法律推理的大前提空缺， 法官為解決爭議只能運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找空缺的大前提。法律推理大前提的空缺， 使法官的裁量只能轉(zhuǎn)向案件事實(shí)本身的分析。而對案件事實(shí)的分析多是對案件事實(shí)中諸沖突利益的衡量， 解決糾紛也就成了通過利益衡量對諸沖突利益做合乎公平、正義的安置。赫克明確提出利益衡量是補(bǔ)充漏洞的方法。國內(nèi)有的學(xué)者則持異議， 認(rèn)為法律漏洞不屬于利益衡量與司法公平的范疇。利益衡量方法， 在司法中是用來救濟(jì)法律沖突的一種方法， 而不是漏洞補(bǔ)充的一種方法。

第三， 規(guī)范沖突的情形。爭議問題的解決可以適用兩個或兩個以上同一位價又互相抵觸的法律， 但卻必須在它們之間作出選擇， 即“規(guī)范沖突”的情形。在這種情形下， 選擇適用的規(guī)定不同， 適用的結(jié)果也就不同。法官應(yīng)當(dāng)選擇哪一個法律規(guī)定， 需要進(jìn)行利益衡量。

五、利益衡量的適用缺陷及其原因

利益衡量的適用缺陷集中表現(xiàn)在兩個方面：

一個方面是棄用。即法官受傳統(tǒng)形式主義法律思維的影響， 回避利益衡量的適用而單純依靠現(xiàn)有法律及相關(guān)規(guī)則進(jìn)行裁判。傳統(tǒng)形式主義法律思維方法以普遍形式正義為基本的價值追求， 為維護(hù)法律的自主性、自治性和自立性， 主張應(yīng)嚴(yán)格地從制定法出發(fā)運(yùn)用三段論演繹推理進(jìn)行司法裁判。傳統(tǒng)法律思維方法對于解決疑難案件存在很大的局限性。

另一個方面是濫用。民事裁判中的濫用往往又包括兩種情形： 一是超越利益衡量的邊界而異致的濫用。法官在審理案件時， 對于對立雙方的利益進(jìn)行估量和衡平， 必須充分把握協(xié)調(diào)和衡平的度， 因?yàn)槔婧饬坎皇呛翢o節(jié)制且恣意的，必須在法律的彈性空間內(nèi)限制法官過度的主觀性， 超越該彈性空間適用利益衡量即構(gòu)成濫用；二是缺少對利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而異致的濫用。對于一個需要進(jìn)行利益衡量的案件來說， 需根據(jù)利益的類型進(jìn)行整體權(quán)衡，造成利益衡量適用過程中上述缺陷的原因是多元的， 但最為重要者有二：

（一）利益衡量的自身特性

1.衡量過程的主觀性。利益衡量是一種主觀行為， 這主要是兩方面的原因造成的。第一， 利益衡量的主要功能在于將法律的原則性抽象性規(guī)定與當(dāng)下案件的實(shí)際情形相結(jié)合， 重點(diǎn)考慮當(dāng)事人的實(shí)際利益和所處的具體情境， 在該過程中， 適用者的主觀價值判斷發(fā)揮了決定性作用， 其會根據(jù)自己對當(dāng)事人實(shí)際情況以及法律所追求的精神等因素的把握來解釋適用法律；第二， 利益衡量的作用領(lǐng)域重在據(jù)之彌補(bǔ)不確定概念和一般條款；依之排除反對解釋和彌補(bǔ)法律漏洞， 概言之在于彌補(bǔ)法律漏洞。

2.參照標(biāo)準(zhǔn)的非確定化和結(jié)論的彈性化。利益衡量之所以存在，源于社會生活中存在廣泛而深刻的利益沖突，法律必須對此予以回應(yīng)。這里就存在一個基本的前提問題，即需要對各種利益進(jìn)行明確的界定、權(quán)重和排序。要完成這一工作，就需要首先確定評價各種利益及調(diào)整利益沖突的一般規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，沒有這個一般規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，法律的運(yùn)作過程必然或多或少會存在主觀和隨意。

（二）利益衡量適用的預(yù)設(shè)難題

1.“利益”概念的寬泛性和范疇的多元性。博登海默指出，“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”精確的法律概念是進(jìn)行法律推理和理論研究所必須的基本前提。利益是一個非常復(fù)雜的概念，利益法學(xué)曾對利益給出過豐富多彩的解釋，此外，由于利益是法律權(quán)利的內(nèi)核，法學(xué)研究者一般會對利益進(jìn)行自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕缍ê驼f明，但由于利益本身的固有屬性，很多對于利益的法律界定都失之于寬泛。特別重要的是，由于社會生活的豐富多彩，各種利益狀態(tài)及其沖突廣泛存在，學(xué)者對于利益的關(guān)注雖然克服了概念法學(xué)的機(jī)械化傾向，但在一定程度上遠(yuǎn)離了專業(yè)化和精細(xì)化的要求。

2.權(quán)衡考量與法學(xué)傳統(tǒng)思維定位的偏離。一般說來，法律適用的前提是法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是清晰而明確的， 法官所要做的只是忠實(shí)于法律，按照法律的意志而并非自己的意志來處理案件。然而在利益衡量中，由于這一前提并不存在，法官為追求實(shí)質(zhì)合理轉(zhuǎn)而依靠個人判斷、社會意見進(jìn)行權(quán)衡，根據(jù)自己對法律原則及理念的把握，特別是根據(jù)結(jié)果的正當(dāng)性來解釋甚至重構(gòu)法律，缺少了法律規(guī)則的明確指引，這與傳統(tǒng)法學(xué)思維所要求的明晰性及確定性嚴(yán)重不符，很可能會導(dǎo)致法律思維的迷糊。

六、利益衡量缺陷的補(bǔ)正

（一）確定利益衡量的適用邊界

法官在運(yùn)用利益衡量時須受以下條件的限制：

1.窮盡對相關(guān)法律規(guī)則探詢之努力

利益衡量應(yīng)確定自己的適用前提。在法律有明確規(guī)定時應(yīng)嚴(yán)格適用法律，這是依法裁判的基本要求。加藤一郎認(rèn)為，利益衡量之過程，首應(yīng)視法律本身之規(guī)定是否明確，如法律規(guī)定明確，則立法者之利益衡量已甚清晰。基于法的安定性，在未窮盡法律依據(jù)之前不得以利益衡量為之裁判，只有當(dāng)出現(xiàn)法律空白或漏洞、法律沖突時方能為之。另外，在法律明顯違背正義不具正當(dāng)性時，也可適用。立法本身原本就包含了利益衡量，因此法官在裁判時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，如若根據(jù)法律的規(guī)定及案件事實(shí)某一利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，那么不論該利益與其他利益相比多么微小、多么不足以取，它都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

2.利益衡量結(jié)論的正當(dāng)化

利益衡量方法，“實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化， 追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院最終的判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量的初步結(jié)論，加經(jīng)過解釋的法律條文?！睋Q一個角度考慮， 也就是說法官并非僅依利益衡量裁判案件，而是在進(jìn)行利益衡量得出初步解釋結(jié)論之后，還須進(jìn)一步從法律上尋求根據(jù)，用現(xiàn)行法上的根據(jù)驗(yàn)證自己的初步解釋結(jié)論，確定其適用范圍，并增強(qiáng)其說服力。

（二）所涉利益的構(gòu)成與層次關(guān)系

1.利益的構(gòu)成分析

利益是一個復(fù)雜的概念。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利益是主客體之間的一種關(guān)系， 表現(xiàn)為社會主體的不同需要和滿足這種需要的措施，反映著人與周圍世界中的各種事物和現(xiàn)象的積極關(guān)系，它使人與世界的關(guān)系具有了目的性，構(gòu)成人們行為的內(nèi)在動力。利益衡量需要對利益進(jìn)行明確分類，梁上上把利益分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”和“社會公共利益”四類，這些利益形成一個固定的層次結(jié)構(gòu)。

2.利益層次關(guān)系之界定

上述各種利益形成一個有機(jī)的層次結(jié)構(gòu)，“在這個結(jié)構(gòu)中，當(dāng)事人利益、群體利益、制度利益和社會公共利益是一種由具體到抽象的遞進(jìn)關(guān)系，也是一種包容和被包容的關(guān)系。”這樣才能保證利益衡量的公正性和合理性。

（三）論證的介入

梁慧星先生在論述利益衡量的時候指出，“作為法律解釋學(xué)方法論的利益衡量論，并不主張法官僅依利益衡量裁判案件，而是在進(jìn)行利益衡量得出初步解釋結(jié)論后，還須進(jìn)一步尋求根據(jù)，用現(xiàn)行法上的根據(jù)驗(yàn)證自己的初步解釋結(jié)論，確定其范圍，并增強(qiáng)說服力”。

（四）利益衡量的明示

秘密使人腐化，這是一個基本規(guī)律，在司法亦然。一個判決，如果不予以公開且經(jīng)不起公眾質(zhì)疑，其妥當(dāng)性就大打折扣。在適用利益衡量進(jìn)行裁判時，法官應(yīng)當(dāng)在判決文書中進(jìn)行充分的說理，詳細(xì)論述利益衡量的基本理論構(gòu)成，展示利益衡量的具體過程，特別是公開利益衡量時的參酌因素及權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)理由。不論是怎樣的法律推斷過程，都應(yīng)在結(jié)論中予以公開詳細(xì)的說明，對于其中的價值判斷過程，也應(yīng)有公開的表述。因?yàn)樗痉ńY(jié)論的正當(dāng)性并不限于表面，而證明這一步的最好的做法就是按照人們的意愿對做出結(jié)論的理由予以坦率的陳述，并以一種恰當(dāng)而可證明的方式解釋沖突，是證明結(jié)論正當(dāng)?shù)年P(guān)鍵所在。也只有這樣，司法人員的利益衡量和價值判斷的過程才能得到充分的制約。

參考文獻(xiàn)：

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篇6

關(guān)于法學(xué)教育的定位究竟應(yīng)當(dāng)是職業(yè)教育還是素質(zhì)教育，我國法學(xué)界、教育界在上世紀(jì)末一度曾進(jìn)行過集中性探討，但最終并無定論①。事實(shí)上，長期以來，我國對于法學(xué)教育尤其是法學(xué)本科教育的定位并不十分清晰。具體表現(xiàn)為如下幾個方面：

1．1各學(xué)歷層次的專業(yè)起點(diǎn)差別不大

我國法學(xué)本科的招生主要針對廣大高中畢業(yè)生，也即，沒有任何法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)知識、只有通識基礎(chǔ)的考生。碩士層面的招生主要有兩大類，一類是法學(xué)碩士，一類是法律碩士，其中法律碩士面向非法學(xué)本科畢業(yè)生，即沒有法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)知識的考生。法學(xué)博士作為法學(xué)教育領(lǐng)域的最高學(xué)歷層次教育，并不只面向法學(xué)專業(yè)招生，沒有法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)知識同樣具備報考資格。這無疑可以大大提升法學(xué)人才的綜合素質(zhì)，但又可能在一定程度上造成各學(xué)歷層次教育在定位上的模糊，尤其是法學(xué)本科與法律碩士兩種教育。

1．2各學(xué)歷層次的教學(xué)模式基本一致

目前，各高校法學(xué)院系針對法學(xué)本科生的教學(xué)基本上還是采取課堂講授為主的方式，即以教師單方講授、學(xué)生被動聽課為特征的模式，并且講授的內(nèi)容主要包括法學(xué)理論的介紹與法律條文的闡釋。法律碩士也多采取這種教學(xué)模式。法學(xué)碩士、法學(xué)博士仍然采取課堂講授為主的教學(xué)模式，與法學(xué)本科、法律碩士所不同的是，法學(xué)碩士、法學(xué)博士由于招生人數(shù)相對較少，可能會采取小班教學(xué)，并且內(nèi)容主要以法學(xué)理論的研討為主，但其中仍不乏對于法律條文的進(jìn)一步闡釋。幾種不同學(xué)歷層次的教育所不同的可能是，法學(xué)本科教育、碩士教育在后期可能都會安排部分實(shí)習(xí)課程，以期通過這種實(shí)習(xí)培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力，但由于這種實(shí)習(xí)往往安排在后期，學(xué)生由于面臨就業(yè)的壓力，往往將絕大部分精力放在了求知應(yīng)聘、公務(wù)員考試等方面，并沒有真正去實(shí)習(xí)，所以事實(shí)上這些實(shí)習(xí)課程并沒有真正得以落實(shí)，以至于幾種學(xué)歷層次的教育在教學(xué)模式方面存在事實(shí)上的趨同傾向。由此所產(chǎn)出的各類層次的法學(xué)畢業(yè)生的知識結(jié)構(gòu)、職業(yè)能力也大致相當(dāng)。而造成法學(xué)各層次教育界分不清晰的狀況有其客觀原因，其中最根本的原因在于各學(xué)歷層次的就業(yè)途徑與執(zhí)業(yè)要求大致相當(dāng)。目前，無論是法學(xué)本科生還是碩士生，其就業(yè)途徑無非是公、檢、法等國家機(jī)關(guān)，以及各企事業(yè)單位、律師事務(wù)所。這些用人單位在招考時并未根據(jù)學(xué)歷對考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。比如，公、檢、法均通過公務(wù)員考試進(jìn)行招錄，無論是法學(xué)本科、碩士還是博士畢業(yè)生，均面對相同的試卷，采取同樣的考核標(biāo)準(zhǔn)。各企業(yè)，如銀行，也并不根據(jù)學(xué)歷層次進(jìn)行考核標(biāo)準(zhǔn)的劃分。同時，這些用人單位在招聘時一般均要求求職者通過國家司法考試，獲得法律職業(yè)資格證書，并且在招考時均會對求職者進(jìn)行法律知識的考察?？梢?，就業(yè)途徑與執(zhí)業(yè)要求的一致性必然會導(dǎo)致法學(xué)本科生、碩士生乃至博士生在知識結(jié)構(gòu)上的趨同性。因此，從這個層面來說，法學(xué)本科教育定位不清不僅是高校教育的問題，也是社會認(rèn)知不清的問題。此外，各學(xué)歷層次的就業(yè)競爭壓力也大致相當(dāng)。由于高校擴(kuò)招，而法學(xué)專業(yè)又曾一度遭受熱捧，導(dǎo)致各層次的人才數(shù)量都較多?！按T士生（包括法律碩士）的數(shù)量已大大超過了本科生的數(shù)量”②，如此多的畢業(yè)生同臺競爭，招考單位的要求又一致，導(dǎo)致“法學(xué)碩士生已經(jīng)基本不是為研究做準(zhǔn)備了”③，而是要面向職業(yè)考試規(guī)劃自己的學(xué)業(yè)。本科生的壓力更大，他們在專業(yè)知識儲備上顯然不及碩士生，卻要跟碩士生面臨相同的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這迫使本科生不得不加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，從而進(jìn)一步迫使高校法學(xué)本科教育不得不花費(fèi)絕大部分時間進(jìn)行理論知識的灌輸。如此一來，顯然形成了一種惡性循環(huán)：社會對法學(xué)各層次畢業(yè)生能力期待不清，導(dǎo)致高校對各層次教育界分不清，又進(jìn)一步造成社會難以招募到合適的人才。消除這種局面的根本措施在于，社會各界包括法學(xué)教育界，必須對各層次法學(xué)教育尤其是本科教育形成合理的定位。對此，我們不妨可以從德國、美國這兩個具有代表性的國家的相關(guān)做法中獲得一些啟示。德國對法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí)實(shí)行“寬進(jìn)嚴(yán)出”的做法，學(xué)生進(jìn)入法學(xué)專業(yè)并不需要進(jìn)行任何考試，但想要學(xué)有所成，卻必須歷經(jīng)長達(dá)七八年時間的學(xué)習(xí)，并參加兩次考試?；诘聡某晌姆ㄌ匦?，學(xué)生必須用四年左右的時間進(jìn)行法學(xué)理論的學(xué)習(xí)和對龐大的法律體系的學(xué)習(xí)。然后用一年左右的時間準(zhǔn)備國家考試。通過該考試后，還必須到法院、律師事務(wù)所等處進(jìn)行為期兩年的專業(yè)實(shí)習(xí)。在這個階段，學(xué)生必須真正從具體案件的處理中領(lǐng)會法律的真諦。只有實(shí)習(xí)期滿合格，才有資格參加第二階段的考試，并且在這個階段考試的面試中，面試官往往是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的法官。第二階段考試合格后，這些學(xué)生才真正獲得了從事法律職業(yè)的資格③?？梢姡聡姆▽W(xué)教育理論與實(shí)踐并重，并且非常重視法律職業(yè)技能的培養(yǎng)。而美國的法學(xué)教育分為法律博士、法學(xué)碩士和法學(xué)博士三個層次。其中法律博士相當(dāng)于我國的法學(xué)本科教育。雖然學(xué)生們也要修學(xué)分，也要學(xué)習(xí)各門法律課程，但無論是哪個層次的法學(xué)教育，都強(qiáng)調(diào)實(shí)踐教學(xué)的重要性，案例教學(xué)法、法律診所等教學(xué)方法貫穿始終，而不是教師在課堂上采取“滿堂灌”的方式。就這一點(diǎn)而言，美國的法學(xué)教育更像是一種職業(yè)教育。或正因?yàn)榇耍绹艜霈F(xiàn)較多杰出的法官，并且律師的社會地位亦較高。反觀我國，法學(xué)本科畢業(yè)生只要通過國家司法考試，便取得了職業(yè)資格。如果通過了國家公務(wù)員考試，還可以進(jìn)入公、檢、法等國家機(jī)關(guān)從事法律職業(yè)。而此前他們僅僅短暫學(xué)習(xí)了四年，并且其中第一學(xué)期主要還不是學(xué)習(xí)法律，而是英語、數(shù)學(xué)、計算機(jī)等基礎(chǔ)性課程，第四年又基本上不安排課程，也即主要的法律學(xué)習(xí)時間僅有不到三年時間，法學(xué)理論與法律條文的學(xué)習(xí)自然是難以比及德國學(xué)生長達(dá)四年的學(xué)習(xí)，更為重要的是在法律實(shí)踐方面，中國的法學(xué)院較少真正安排專業(yè)實(shí)習(xí)，其實(shí)施效果可想而知。學(xué)生為了應(yīng)付國家司法考試、公務(wù)員考試等各種考試，也并不重視職業(yè)技能的養(yǎng)成，由此導(dǎo)致真正到了工作崗位，法學(xué)本科畢業(yè)生難以下手的局面。因此，我們必須清晰認(rèn)識到，法學(xué)本科生并非研究型人才，而是應(yīng)用型人才，大學(xué)四年必須著重培養(yǎng)其職業(yè)技能，而非研究能力。當(dāng)然，并非不需要學(xué)習(xí)法學(xué)理論，相反，正如德國所采行的做法，為了培養(yǎng)其職業(yè)技能，必須要有專業(yè)基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)來奠定基礎(chǔ)，但我們不能為了讓學(xué)生順利通過司法考試，而將本科教育異化成為應(yīng)試教育。為此，我們必須在正確認(rèn)識本科生所應(yīng)具備的職業(yè)素養(yǎng)和能力的基礎(chǔ)上，正確設(shè)計本科生的教學(xué)方案，以免在實(shí)踐中形成偏差。

2法學(xué)本科生應(yīng)具備的職業(yè)素養(yǎng)和能

力為了面向社會培養(yǎng)出合格的應(yīng)用型法律人才，必須對法學(xué)本科生所應(yīng)具備的職業(yè)素養(yǎng)和能力有一個正確而清晰的認(rèn)識?？偨Y(jié)起來，這些素養(yǎng)和能力主要應(yīng)包括如下幾個方面：

2．1高度的法律倫理

“倫理是人類社會生活關(guān)系之規(guī)范、原理、規(guī)則的總稱，其基礎(chǔ)建立于各個人的良心、社會之輿論以及習(xí)慣”④。法律倫理則是基于法律的特性，法律職業(yè)人在從事法律職業(yè)的過程中所應(yīng)確信和遵循的基本規(guī)則或原理。具體說來，法學(xué)本科生必須具有堅(jiān)定的職業(yè)信仰和正確的職業(yè)倫理。首先，職業(yè)信仰要求法學(xué)本科生必須崇仰法律，對法律時刻懷有一顆敬畏之心，并堅(jiān)定法治信念。只有這樣，才可能在我們所從事的職業(yè)中善于用法律的視角觀察問題、分析并解決問題。也只有這樣，才可能在我們實(shí)施法律的過程中始終致力于維護(hù)法律的權(quán)威，從而營造良好的法治環(huán)境。在這一點(diǎn)上，我們必須始終銘記公平與正義的根本價值追求，將規(guī)則至上、權(quán)利本位、實(shí)體正義、程序正當(dāng)?shù)茸鳛榉陕殬I(yè)共同體的共同精神信仰。其次，職業(yè)倫理要求法學(xué)本科生必須正視法律的個性，知道作為法律人的職業(yè)要求。比如，作為法官，應(yīng)當(dāng)有不訴不理、居中裁判的意識，而不能先入為主，對一方當(dāng)事人有某種先驗(yàn)性情感，尤其要注意不能受上級領(lǐng)導(dǎo)指示或社會輿論的影響，使裁判過程和結(jié)果只忠實(shí)于法律。律師作為委托人合法權(quán)益的保護(hù)者，要有為當(dāng)事人保密、為當(dāng)事人爭取合法權(quán)益的意識。即便是對犯罪嫌疑人，律師也要遵行法律職業(yè)倫理，為之進(jìn)行基本權(quán)利的維護(hù)，而不能采取一般社會公眾的立場來對待犯罪嫌疑人，這是由法律的職業(yè)理性所決定的。只有具備了堅(jiān)定的職業(yè)信仰與正確的職業(yè)倫理，法律職業(yè)人才能夠得以成為一名合格的法律實(shí)施者和法律文明的傳播者。這也是法學(xué)本科生所應(yīng)具備的最基本的職業(yè)素養(yǎng)。

2．2扎實(shí)的法律知識

僅有法律倫理尚不足以從事法律職業(yè)，還需要全面而扎實(shí)的法律知識。法律知識包括兩大類：基礎(chǔ)理論知識與法律條文知識?；A(chǔ)理論知識主要為法的基本理論，如法的本質(zhì)、淵源、效力、原則等。作為法律的運(yùn)行主體之一，法律人首先必須知道法律是什么，法律表現(xiàn)為哪些形式，各種形式的法律文件之間的效力層次如何，否則根本無法去適用法律。同時，基于法的滯后性、模糊性和抽象性特征，還必須熟知各種法律原則，以這些原則來指引我們的法律實(shí)踐、彌補(bǔ)法律的闕如之處。包括基本的法律原則和具體的法律原則，前者如法治原則、法律面前人人平等原則；后者則是各個部門法中的原則，比如民法中的意思自治原則、公序良俗原則，刑法中的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等。法律條文知識則是指目前我國法律體系中的各個成文法律的規(guī)定。我國成文法的規(guī)定相當(dāng)之多，法學(xué)本科生目前在大學(xué)階段主要的學(xué)習(xí)內(nèi)容正是這些法律規(guī)定，司法考試的考察內(nèi)容也著眼于此，這是以德國為代表的成文法國家法科教育中所不可避免的學(xué)習(xí)內(nèi)容。在法律條文的學(xué)習(xí)中，要注意掌握其中的精髓，包括法律主體、法律關(guān)系和法律客體以及法律權(quán)利（力）和法律義務(wù)。

2．3精湛的法律技術(shù)

所謂法律技術(shù)，根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，是法官和律師運(yùn)用他們的知識去處理爭議或達(dá)到其他預(yù)期結(jié)果的手段⑤。也就是說，它是法律職業(yè)人在處理法律問題時的手段和方法。對于法律技術(shù)的具體外延，有學(xué)者進(jìn)行了深入研究，認(rèn)為法律技術(shù)首先應(yīng)包括三個大的方面：文本分析技術(shù)、事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)和法律適用技術(shù)⑥。其中，前兩者分別著眼于法律條文本身的理解和法律事實(shí)的甄別，而法律適用技術(shù)則是在司法實(shí)踐過程中對于法律的適用方面的技巧。具體來說：第一，文本分析方面的技術(shù)，包括法律的解釋與漏洞填補(bǔ)技術(shù)、淵源的識別技術(shù)。這要求我們不僅能如前文所言知道法條所言為何物，還要能了解法條規(guī)定背后的理念，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用解釋工具如目的解釋、體系解釋等對法律規(guī)定進(jìn)行解釋，在出現(xiàn)法律漏洞時，能夠通過類推、目的擴(kuò)張或限縮等手段進(jìn)行漏洞的填補(bǔ)，使蘊(yùn)含于條文規(guī)定中的法律真正為我們所用，從而具有實(shí)施的活力。并且在遇到法律問題時能夠知道應(yīng)當(dāng)運(yùn)用哪個法律、哪些法條來解決問題，當(dāng)針對同一個問題存在多個不同法律時，能夠運(yùn)用識別技術(shù)，比如“上位法優(yōu)于下位法”的技術(shù)進(jìn)行法律的選擇。第二，事實(shí)認(rèn)定方面的技術(shù)。首先是事實(shí)的采證技術(shù)，即如何從大量的事實(shí)中提煉出法律事實(shí)，要求能夠甄別一般事實(shí)與法律事實(shí)，并能采用合法手段進(jìn)行取證；其次是法律事實(shí)的判斷和解釋技術(shù)。并非所有的法律事實(shí)都正如法律規(guī)定一般簡單清晰，恰恰相反，事實(shí)往往撲朔迷離，需要法律人根據(jù)判斷和解釋技術(shù)進(jìn)行判斷，必要時還需根據(jù)案情進(jìn)行合理解釋和推理。第三，將法律文本適用于具體個案的技術(shù)。這個過程主要會運(yùn)用到形式推理和辨證推理，而根據(jù)我國制定法的特色，運(yùn)用形式推理中的演繹法技術(shù)的場合更多，也就是將一般性的法律規(guī)定運(yùn)用于特殊的個案的推理技術(shù)。當(dāng)然，在法無明文規(guī)定的情況下，其他推理技術(shù)也可能被運(yùn)用，這就對法律人提出了更高的技術(shù)要求。上述三點(diǎn)既是一般法律人所應(yīng)具備的職業(yè)素養(yǎng)與能力，也是法學(xué)本科生這一面向應(yīng)用的群體所應(yīng)具備的職業(yè)素養(yǎng)與能力。在現(xiàn)今的法學(xué)本科教育中，關(guān)注的焦點(diǎn)更多集中在第二點(diǎn)，即法律知識的傳授和學(xué)習(xí)上，而對于其他兩點(diǎn)，尤其是法律技術(shù)的訓(xùn)練，長期以來一直處于被忽視狀態(tài)，以致法學(xué)本科生走上社會后根本不會運(yùn)用所學(xué)法律知識解決法律問題。

3法學(xué)本科教育的改革路徑

如前所述，目前我國的法學(xué)本科教育存在一定程度的定位偏差，因此當(dāng)前應(yīng)著眼于在職業(yè)技能培養(yǎng)導(dǎo)向下對現(xiàn)行的教育模式進(jìn)行改革。本文主要涉及微觀層面的變革，宏觀層面的改革由于牽涉教育體制的整體，難于施行，姑且避而不談。筆者認(rèn)為，當(dāng)前主要可以從如下幾個微觀層面來加強(qiáng)對于本科生的職業(yè)技能培養(yǎng)：

3．1教學(xué)內(nèi)容

理論傳授與技能培養(yǎng)并重在當(dāng)前的法學(xué)本科教學(xué)中，無疑法學(xué)理論的介紹與法律條文的闡釋是重中之重。但事實(shí)上，這僅僅只能培養(yǎng)學(xué)生所應(yīng)具備的職業(yè)素養(yǎng)與技能中的一點(diǎn)，而其他兩點(diǎn)，尤其是法律技術(shù)卻是個空白。由于我國法學(xué)教育的學(xué)制較短，無法像德國那樣前期專門進(jìn)行理論學(xué)習(xí)，后期再專門進(jìn)行技能培養(yǎng)，故而只能采取美國式的教學(xué)方法，即將技能培養(yǎng)融入到理論的傳授中去，但基于我國龐大的制定法體系，全面采行美國式的案例教學(xué)法可能會導(dǎo)致“只見樹木、不見森林”的不利后果，故而不妨結(jié)合德國課堂與美國課堂的做法，在某一個單元知識的學(xué)習(xí)上，首先進(jìn)行基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，再選出其中的重要知識點(diǎn)，進(jìn)行典型案例的探討。在案例的探討過程中，教師可以啟發(fā)學(xué)生如何將所學(xué)到的法律知識運(yùn)用到個案的分析和處理上來，并在這一過程中培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力、分析案情的能力和表達(dá)的能力，這都是學(xué)生未來走上工作崗位所必需的能力。在課堂教學(xué)之外，還可以引入“情境教學(xué)法”，包括“診所式教學(xué)法”和“模擬法庭”⑦，這兩種法學(xué)教育模式的特點(diǎn)在于創(chuàng)造條件讓學(xué)生參與到真實(shí)的或模擬的法律實(shí)踐中去，由學(xué)生對個案進(jìn)行全程處理，由教師對學(xué)生在這一過程中所遇到的問題進(jìn)行指點(diǎn)，以此培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生的職業(yè)技能，使得學(xué)生在真正走上工作崗位后不至于對實(shí)踐問題一無所知、茫然無措。

3．2教學(xué)模式

以學(xué)生為主體、以教師為主導(dǎo)目前我國的法學(xué)教學(xué)當(dāng)中，都采取教師課堂講授法，由教師“滿堂灌”，學(xué)生“滿堂聽”。最終的結(jié)果是，教師為了授課花費(fèi)了大量精力和心血備課，在課堂上聲嘶力竭地對知識點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)講解，學(xué)生課前卻非常輕松，只需要被動地等待教師講課即可，在上課的過程中，學(xué)生只需要像錄音機(jī)一樣及時記下教師所講內(nèi)容即可，根本不需要動腦。因此，一堂課下來，往往是教師累得筋疲力盡，學(xué)生聽得昏昏欲睡，與教學(xué)初衷背道而馳。近年來，美國首創(chuàng)的“翻轉(zhuǎn)課堂”值得我們借鑒。所謂“翻轉(zhuǎn)課堂”，是由學(xué)生先行在課下通過網(wǎng)絡(luò)教學(xué)視頻等途徑進(jìn)行課程學(xué)習(xí)，在課堂上則由教師對學(xué)生學(xué)習(xí)過程中的疑惑進(jìn)行解答，或者學(xué)生相互之間、師生之間就課程內(nèi)容進(jìn)行探討，或者由學(xué)生通過做作業(yè)等方式對所學(xué)知識進(jìn)行進(jìn)一步研究?？偟膩碇v，這種課堂模式改變了學(xué)生與教師的角色，將教師由知識的傳授者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)的指導(dǎo)者，將學(xué)生由知識的被動接受者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃訉W(xué)習(xí)者，將課堂由傳統(tǒng)的知識講授場所變成了知識的研討場所，恰與法學(xué)本科生的職業(yè)技能培養(yǎng)目標(biāo)相契合。對于知識點(diǎn)的學(xué)習(xí)，完全可以由學(xué)生在課前自行學(xué)習(xí)，課堂上則安排答疑解惑環(huán)節(jié)和案例研討環(huán)節(jié)。如此一來，教師“一言堂”的現(xiàn)象得以消除，學(xué)生由于要參與案例的研討，必須在課前進(jìn)行學(xué)習(xí)，因此其學(xué)習(xí)也由被動變?yōu)橹鲃?，最關(guān)鍵的是其自學(xué)能力和法律職業(yè)能力得到了較大程度的鍛煉，沉悶乏味的課堂也將充滿生機(jī)與活力。

3．3考核內(nèi)容

側(cè)重于職業(yè)技能考察目前我國法學(xué)教育在對學(xué)生進(jìn)行考核時，多采取單一的紙質(zhì)試卷的考察方法，并且往往是期末考試“一錘定音”，考試內(nèi)容多以理論知識的考察為主，題型主要為選擇題、判斷題、名詞解釋、簡答，體現(xiàn)對實(shí)踐技能考察的案例分析題所占比重不大。這就導(dǎo)致法學(xué)本科生往往在平時的學(xué)習(xí)中不太用功，期末考試前臨時抱佛腳，強(qiáng)化記憶，考完試又完全忘掉的普遍現(xiàn)象，不利于其職業(yè)技能的培養(yǎng)。對此，有必要將考察方式作多元化變革。首先，要強(qiáng)化平時成績的比重，平時成績的構(gòu)成中應(yīng)包括課堂上案例研討、課下的模擬法庭中學(xué)生的表現(xiàn)；其次，期末考試也可以采取書面形式以外的其他形式，比如口試的方式，這種方式要求考前將考試大綱發(fā)給學(xué)生，考試時將題目制作成若干題卡，由學(xué)生現(xiàn)場隨機(jī)抽取，學(xué)生在考試中需回答一至兩道簡答題和一道案例分析題。這不僅可以考查學(xué)生對于法律知識的掌握情況，還可以考察學(xué)生的口頭表達(dá)能力、分析和解決實(shí)際案例的能力以及隨機(jī)應(yīng)變的能力⑧，對于促進(jìn)學(xué)生的職業(yè)技能無疑是大有裨益的。對于那些特別重要而必須采取書面閉卷考試的課程，比如憲法、民法、刑法等，也應(yīng)當(dāng)在題型比重上略作調(diào)整，增加案例分析題的比重，降低對識記性的基礎(chǔ)理論知識的考察比重。

結(jié)語

篇7

關(guān)鍵詞:法律觀點(diǎn);釋明義務(wù);庭審請求權(quán);裁判突襲

在民事訴訟中，法律問題可以說貫穿訴訟程序的始終，從狀的提交到法院立案受理，以及法院調(diào)查、開庭審理和判決的各個階段，無一不是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范和解釋展開的。這些法律問題不僅與法院的審理和裁判有關(guān)，當(dāng)事人的舉證與陳述也必然受到法律規(guī)范的指引，“即為了能夠產(chǎn)生某種法律規(guī)范的效果，將自然事實(shí)抽象出法律規(guī)范所要求的要件事實(shí)，故其陳述中早已經(jīng)帶有某種法律見解?！保?］因此，當(dāng)事人只有明確了法官的法律觀點(diǎn)，才能在法官設(shè)想的方向中準(zhǔn)確收集證據(jù)、進(jìn)行陳述;只有給予了當(dāng)事人就法律觀點(diǎn)充分表達(dá)的機(jī)會，法官才能把其作為裁判的依據(jù)。德國、日本、法國等國家均在立法中規(guī)定了法官對其法律觀點(diǎn)進(jìn)行釋明的義務(wù)，比如德國2001年《民事訴訟法》第139條，明確了對法律觀點(diǎn)的釋明是審判者應(yīng)當(dāng)積極履行的義務(wù)，這一條款甚至“被賦予了‘帝王條款’的威望和‘民事訴訟中的大’的意義”。［2］我國《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定法官可以告知當(dāng)事人變更其訴訟請求，但其適用范圍狹窄，規(guī)定較不明確。我國立法和司法實(shí)踐上關(guān)于法官釋明義務(wù)之情形不容樂觀:一是關(guān)于該義務(wù)的立法尚處于萌芽狀態(tài)，并且立法內(nèi)容散漫，缺乏體系，法官在實(shí)踐中難以依照準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)履行該義務(wù);二是實(shí)踐中法院也并未對該義務(wù)進(jìn)行有力的探索，法院僅通過在審前送達(dá)“舉證通知書”等方式籠統(tǒng)說明舉證責(zé)任的分配原則與要求，并沒有根據(jù)訴訟進(jìn)程及時履行該義務(wù)。

一、法律觀點(diǎn)釋明的概念

所謂法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)，是指在當(dāng)事人忽略了重要的法律觀點(diǎn)或作為裁判基礎(chǔ)的法律規(guī)范時，法院有義務(wù)向當(dāng)事人釋明，給當(dāng)事人補(bǔ)充、更正證據(jù)以及重新辯論的機(jī)會。［3］關(guān)于“法律觀點(diǎn)”的定義，理論界存在狹義與廣義之爭。狹義上的法律觀點(diǎn)只包括法規(guī)的適用和與之相關(guān)的法律上的構(gòu)成要件;廣義的法律觀點(diǎn)除了包含上述內(nèi)容，還涵蓋法律解釋的適用、證明責(zé)任分配與證據(jù)評價規(guī)則的運(yùn)用等。為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)、聽審請求權(quán)，提高當(dāng)事人的訴訟主體地位，一般采用廣義上的法律觀點(diǎn)，即凡是法官對當(dāng)事人所提出的事實(shí)和證據(jù)所做的法律評價，以及法官對某一法律條文的解釋和適用均被視為法官需要釋明的法律觀點(diǎn)之范圍。具體而言，其包括以下四個方面。

(一)訴訟標(biāo)的

訴訟標(biāo)的系指需要法院裁判或調(diào)解的當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，［4］即根據(jù)一定的實(shí)體法律規(guī)則，對當(dāng)事人之間發(fā)生的事實(shí)關(guān)系經(jīng)過法律評價，轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂蟹梢饬x的關(guān)系。法官對訴訟標(biāo)的的釋明義務(wù)主要包括兩個方面。其一，是在當(dāng)事人未在訴狀或辯論中提出明確的訴訟標(biāo)的時，法官有義務(wù)告知當(dāng)事人補(bǔ)充訴訟標(biāo)的。其二，是當(dāng)事人之間不僅涉及一種法律關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，比如經(jīng)常發(fā)生法條競合的侵權(quán)類案件中，法官應(yīng)就當(dāng)事人之間的法律關(guān)系屬于侵權(quán)關(guān)系還是合同關(guān)系予以釋明，并告知當(dāng)事人選擇不同法律關(guān)系的后果。

(二)實(shí)體法律規(guī)則

法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)下的“實(shí)體法律”既包括實(shí)體法律規(guī)則的構(gòu)成要件，也包括作為裁判基礎(chǔ)的法條本身。前者，指已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際事實(shí)經(jīng)過法律上的評價成為待證事實(shí)的過程中，需要運(yùn)用到的法條構(gòu)成要素。由于在實(shí)踐中，當(dāng)事人對法律規(guī)范的構(gòu)成要件通常并不熟悉，難以把紛繁復(fù)雜的實(shí)際事實(shí)中抽象成法院審判的法律事實(shí)，當(dāng)法官欲適用某規(guī)則對案件事實(shí)進(jìn)行評價時，應(yīng)當(dāng)把審理過程中可能適用到的規(guī)則及其構(gòu)成要件告知當(dāng)事人，給予當(dāng)事人充分準(zhǔn)備和表達(dá)意見的機(jī)會。后者，即對于作為裁判基礎(chǔ)的法律條文本身，如果在當(dāng)事人不理解甚至不清楚的情況下即作為裁判的根據(jù)，極易造成裁判突襲，導(dǎo)致當(dāng)事人對法院的判決缺乏心理認(rèn)同感。因此對于當(dāng)事人明顯忽略的法律條文，法院只有在賦予當(dāng)事人表明意見的機(jī)會后，始得作為裁判的基礎(chǔ)。

(三)程序法律規(guī)則

訴訟過程中，程序法律規(guī)范的適用主要體現(xiàn)在兩方面。一方面是對證據(jù)規(guī)則的適用。證據(jù)規(guī)則系指證據(jù)申請、證據(jù)方法、證據(jù)能力和證明力。對證據(jù)規(guī)則釋明的目的不是賦予法官干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)的權(quán)限，而是希望當(dāng)事人能夠在法官法律評價的基礎(chǔ)上收集證據(jù)，提高當(dāng)事人的收集證據(jù)的能力和效率。法院在收到當(dāng)事人的書面材料后，一般會作一個初步的法律評價，即根據(jù)當(dāng)事人雙方提交的材料對案件事實(shí)進(jìn)行初步認(rèn)定，形成初步的證據(jù)體系。如若法官在其初步法律評價后，及時向當(dāng)事人書面或當(dāng)面?zhèn)鬟_(dá)其法律觀點(diǎn)，有利于當(dāng)事人分清待證事實(shí)的證明邏輯，賦予當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)和進(jìn)一步陳述的機(jī)會。另一方面是對證明責(zé)任分配的適用。證明責(zé)任分配，是指在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r，法官將真?zhèn)尾幻魇聦?shí)的舉證責(zé)任分配給一方當(dāng)事人承擔(dān)，該方當(dāng)事人舉證不能時需承擔(dān)不利的法律后果。證明責(zé)任的分配影響當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)和最終的裁判結(jié)果，并且通常認(rèn)為，證明責(zé)任的分配屬于法官的職權(quán)。因此，法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎褂米C明責(zé)任分配的規(guī)則進(jìn)行裁判時，有義務(wù)就其法律見解告知當(dāng)事人。

(四)合同條款

根據(jù)民法的一般原理，合同具有相對性，合同條款在當(dāng)事人雙方之間具有法律約束力，相當(dāng)于雙方當(dāng)事人之間的法。當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)合同的規(guī)定行使權(quán)力履行義務(wù)，法官通常也把當(dāng)事人之間的合同條款作為裁判的依據(jù)。在德國的一起房屋租賃合同糾紛案件中，原審法院以雙方房屋租賃合同中“承租時即使房屋存在瑕疵也不得減少租金”這一條款作為裁判基礎(chǔ)，支持了房屋所有人甲的主張，但這一條款并未在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)，法官也未向當(dāng)事人釋明，上訴審法院以原審法官引用當(dāng)事人未在辯論中提出的合同條款作為裁判基礎(chǔ)的理由，作出撤銷原判發(fā)回重審的裁判。因此，法官應(yīng)當(dāng)指出的法律觀點(diǎn)也包括合同條款的適用與否，原審法院應(yīng)賦予當(dāng)事人就有關(guān)合同條款的解釋表明意見的機(jī)會。

二、法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)之合理性

(一)保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)

聽審請求權(quán)是指按照憲法和法律的規(guī)定，當(dāng)事人在民事訴訟過程中，就法院裁判所依據(jù)的事實(shí)、證據(jù)和法律問題，享有請求法院提供充分的陳述意見和主張的機(jī)會的權(quán)利。［5］我國雖未明文規(guī)定公民的該項(xiàng)權(quán)利，但其在憲法和民事訴訟法中卻得到了較為廣泛的體現(xiàn)，例如當(dāng)事人享有的辯論權(quán)、收集提供證據(jù)權(quán)、舉證質(zhì)證權(quán)、上訴權(quán)等都是對當(dāng)事人庭審請求權(quán)的保障。由于受法官知法原則的局限，傳統(tǒng)上當(dāng)事人聽審請求權(quán)的范圍僅涉及事實(shí)問題，當(dāng)事人可以通過舉證與辯論影響法官對事實(shí)的認(rèn)定，卻未能涉及法律問題。但是，近年來各國立法對法官知法原則均有了突破性認(rèn)識，法官有義務(wù)就其法律觀點(diǎn)向當(dāng)事人闡明，在法律適用方面聽取當(dāng)事人的建議。法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)的確立，擴(kuò)大了當(dāng)事人庭審請求權(quán)的范圍，賦予了當(dāng)事人就法律問題發(fā)表意見的機(jī)會。

(二)保障當(dāng)事人的知情權(quán)

在民事訴訟中，當(dāng)事人和法官地位不平，導(dǎo)致大量的信息資源被壟斷在法院手中，當(dāng)事人往往處于被動地位，由于信息缺乏使當(dāng)事人在很多情況下難以有效參與訴訟并發(fā)表觀點(diǎn)，從而很難及時全面地保護(hù)自己的利益。根據(jù)法官知法原則，當(dāng)事人在法律適用領(lǐng)域曾經(jīng)有很長一段時間都沒有參與的權(quán)利，而這與民事訴訟程序保障雙方當(dāng)事人的充分參與的初衷是相悖的。與公民知情權(quán)相對應(yīng)的是負(fù)有解釋義務(wù)的是法院。為了充分保障當(dāng)事人的訴訟地位，法院應(yīng)當(dāng)通過實(shí)施一定的行為來保證當(dāng)事人知曉、獲取充分的訴訟信息。因此，給予法官法律觀點(diǎn)釋明的義務(wù)，有利于當(dāng)事人掌握充分的信息資源參與訴訟，有效保障當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，保證審判的順利進(jìn)行。

(三)便于當(dāng)事人與法院有效溝通

法官和當(dāng)事人“必須對什么樣的法律適用于本案有共通的理解”是當(dāng)事人與法官進(jìn)行平等對話的基礎(chǔ)。［6］法官通過履行法律觀點(diǎn)釋明的義務(wù)，向當(dāng)事人公開其欲適用的法律規(guī)則，保證當(dāng)事人在理解法官欲采納的法律觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上收集證據(jù)和辯論，有利于法官和當(dāng)事人共通認(rèn)識的形成。一方面，法官在當(dāng)事人舉證不充分、不明確或者對重要的法律觀點(diǎn)忽視時向當(dāng)事人指出，當(dāng)事人根據(jù)法官的法律評價及時補(bǔ)充新證據(jù)，重新進(jìn)行辯論，使當(dāng)事人的程序參與權(quán)得到切實(shí)的保障;另一方面，有利于在當(dāng)事人與法官平等對話的基礎(chǔ)上，增加當(dāng)事人對法官的法律判斷權(quán)施加影響的機(jī)會。因此，法律觀點(diǎn)指出義務(wù)可以說是當(dāng)事人和法官之間建立公平、平等對話的橋梁。

(四)避免突襲裁判

在大陸法系國家，法官知法原則長期以來都被視為不言自明的訴訟原理?！胺ü僦ā本唧w而言，指法律條文的考慮、理解以及具體的事實(shí)是否滿足抽象的法條構(gòu)成，是法院的專屬事務(wù)，法官的法律適用不受當(dāng)事人法律觀點(diǎn)的約束。［7］因此，在實(shí)踐中，法官一般不向當(dāng)事人公開其適用法律的意見，其后果是裁判所依據(jù)的法律關(guān)系并非當(dāng)事人所能預(yù)期，從而對當(dāng)事人造成法律上的突襲。并且由于法官的不及時公開，導(dǎo)致本可以在一審中完成的程序，不得不進(jìn)入二審中，甚至使得程序倒流重新回到一審程序中，引起極大的訴訟資源浪費(fèi)。因此建立法官的法律觀點(diǎn)釋明制度，在當(dāng)事人忽略或不清楚某些重要的法律觀點(diǎn)時，法官在一審中向當(dāng)事人釋明，鼓勵當(dāng)事人及時收集新證據(jù)，補(bǔ)充案件事實(shí)，不僅有利于防止裁判突襲，給予當(dāng)事人補(bǔ)充舉證和表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會，促進(jìn)當(dāng)事人與社會公眾對法院審判權(quán)和判決結(jié)果的理解;并且可以保證能夠在一審中解決的問題得以在一審中及時解決，使得程序以最實(shí)用的、最迅速的方式對訴訟作出公正的裁判，正所謂，“有說服力的一審裁判不僅是最經(jīng)濟(jì)的而且是最親近市民的糾紛解決形式?！保?］

三、法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)之程序要求

(一)明確適用情形

法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)的要件是該法律觀點(diǎn)為當(dāng)事人明顯忽略或認(rèn)為不重要，以及不同于雙方當(dāng)事人已提出的法律觀點(diǎn)，這是法律觀點(diǎn)指出義務(wù)的核心內(nèi)容。它明確了法官履行法律觀點(diǎn)釋明義務(wù)的三種情形:其一，適用于當(dāng)事人陳述事實(shí)和收集證據(jù)的法律規(guī)則。此種情形針對的開庭審理之前，即在當(dāng)事人初次進(jìn)行事實(shí)陳述和提供證據(jù)之前，如果法官能夠初步判斷與當(dāng)事人請求相關(guān)的法律基礎(chǔ)，則由法官召集當(dāng)事人進(jìn)行庭前會議，就其初步作出的可能作為審理和裁判根據(jù)的法律規(guī)則向當(dāng)事人釋明，鼓勵當(dāng)事人在收集事實(shí)和證據(jù)時，能夠按照法律要件的構(gòu)成要素進(jìn)行，使得當(dāng)事人可以將其案件陳述限制在對裁判顯著的、重要的事實(shí)上，從而能夠提高訴訟效率，加快整個訴訟程序。其二，當(dāng)事人認(rèn)為無關(guān)緊要但對審理與裁判重要的法律規(guī)則。它是指當(dāng)事人已經(jīng)對某一法律觀點(diǎn)有所認(rèn)識，但基于主觀的判斷失誤，認(rèn)為其并不能成為裁判的基礎(chǔ)而未就此展開充分的攻防。出于維護(hù)當(dāng)事人程序利益的目的，保障當(dāng)事人對訴訟的充分參與，法院應(yīng)向當(dāng)事人指出其認(rèn)為重要的法律觀點(diǎn)，使當(dāng)事人及時補(bǔ)充證據(jù)和陳述，提高攻防手段。其三，法官欲適用的法律觀點(diǎn)與雙方當(dāng)事人提出的法律觀點(diǎn)不一致甚至相沖突。由于法官并不受當(dāng)事人法律見解的拘束，因此法官的法律觀點(diǎn)并不一定在當(dāng)事人提出的法律見解范圍內(nèi)，法官可以在當(dāng)事人所認(rèn)定的法律規(guī)范之外選用法律規(guī)范。這就使得法官適用的法律觀點(diǎn)不同于雙方當(dāng)事人所持法律見解。此時，法官應(yīng)當(dāng)適時公開自己的法律見解，促進(jìn)當(dāng)事人在法官持有的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效參與，避免適用法律上的裁判突襲。

(二)分清釋明階段

由于訴訟階段進(jìn)行的不同，當(dāng)事人會向法官提交的不同的訴訟材料，法官也會在不同的審理階段重新對案件事實(shí)做法律評價，如果法官盡可能早地公布其法律觀點(diǎn)，那這無疑將會加快整個訴訟程序。因此需要明確法官向當(dāng)事人釋明的階段，保證法官可以在每個階段中及時向當(dāng)事人公開法官的法律見解。參照德國司徒加特模式，筆者建議法官從以下三個時段適時地履行該義務(wù)。其一，書面審理階段。在審查當(dāng)事人事實(shí)與證據(jù)材料后，法官可以就當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系、作為當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)的實(shí)體法律規(guī)范以及當(dāng)事人舉證責(zé)任分配等法律問題書面告知當(dāng)事人或者與當(dāng)事人進(jìn)行討論，為當(dāng)事人的陳述和舉證指明方向，避免不必要的錯誤舉證;其二，在法庭審理中間階段。法官在審理中注重與當(dāng)事人的交流互動，可以在當(dāng)事人舉證和辯論后召開第一次臨時會議，就當(dāng)事人在辯論中的證據(jù)和陳述做初步法律評價，并將評價結(jié)果及時告知當(dāng)事人，與當(dāng)事人進(jìn)行討論重要的法律觀點(diǎn);其三，在開庭審理中庭審結(jié)束之前。法官可以召開二次會議，總結(jié)整個案件中當(dāng)事人的陳述和舉證，將對整個案件做的法律上的評價以及可能作為判決基礎(chǔ)的法律觀點(diǎn)告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人申請補(bǔ)充新證據(jù)的機(jī)會，或者重新啟動辯論程序。［9］

(三)明確釋明方式

根據(jù)適用情形的不同，可分為法官主動釋明和當(dāng)事人申請法官釋明兩種方式。其一，法官主動釋明，即不需要當(dāng)事人的申請，法官就應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人公開其法律觀點(diǎn)。法官主動釋明的情形有兩種，一是當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在訴狀或辯論中忽略了某些法律觀點(diǎn)，導(dǎo)致其適用有不正確、不完善或者模糊的地方，法官可以在書面審查階段主動詢問并告知當(dāng)事人，讓當(dāng)事人及時改正補(bǔ)充;二則是在案件庭審結(jié)束后，法官欲將當(dāng)事人未在辯論中提出的法律作為裁判基礎(chǔ)時，法官應(yīng)在法庭辯論終結(jié)時告知當(dāng)事人，給以當(dāng)事人反駁和辯論的機(jī)會，防止裁判突襲。其二，當(dāng)事人申請釋明的方式，即在庭審過程中，當(dāng)事人對法官適用的法律有不理解之處，并且影響其舉證和答辯時，可以主動請求法官予以闡明，以便在法官的法律評價基礎(chǔ)上及時補(bǔ)充證據(jù)。

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篇8

關(guān)鍵詞：暫緩　法理精神　角色定位

暫緩，指的是檢察機(jī)關(guān)從刑罰特別預(yù)防的角度，綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現(xiàn)，認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)，如果被暫緩人在法定的考驗(yàn)期間內(nèi)，沒有違背法定義務(wù)，那么考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)就作出不決定；如果違背義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴。暫緩不制度，是近年來檢察機(jī)關(guān)公訴改革所推行的一項(xiàng)舉措。這一制度的推行，在法律界引起了一場較大的爭議。爭議的焦點(diǎn)主要在于對該項(xiàng)制度合理性的認(rèn)識。湖北監(jiān)利的鄭東平先生認(rèn)為“在一個法治的社會里，司法應(yīng)是社會的良心，理應(yīng)用理性公正、人性化的態(tài)度、冷靜而敏銳地處理社會共同面臨的法律爭議。這種做法是不是值得推之筆者觀點(diǎn)是否定的。

一、違反了法治的理性精神，其實(shí)質(zhì)為人治：

按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在審查階段只有兩種選擇，要么，要么不?！皶壕彶弧憋@然是第三種選擇，沒有法律依據(jù)，其實(shí)質(zhì)為人治。人治是與法治相對立的概念，人治之法在法律上的表現(xiàn)主要有四方面：①在法律與人的關(guān)系上，行力大于法官權(quán)力，法律過多受司法人員主觀意志主宰。②在法律與道德的關(guān)系上，法律沒有獨(dú)立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德。③在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上，法律絕對服從政治目標(biāo)。④在法律與社會事實(shí)的關(guān)系上，法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。人治之法的弊端是不言而語的。現(xiàn)代意義的法治是一種社會調(diào)控方式，是一種理性的辦事原則。它是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完善結(jié)合。其基本含義是：在制定法律之后，任何社會性活動均受既定法律規(guī)則的約束。洛克指出：“任何人也不能憑自己的權(quán)威逃避法律的制裁”。法治是以法律為國王，就是由法律以其規(guī)范制約國家機(jī)關(guān)和整個社會。法律的適用也不承認(rèn)個別情況，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力實(shí)行人人平等的原則。人們都自覺把法律當(dāng)作自己的行為準(zhǔn)則，用法律來引導(dǎo)自身的行為，衡量他人的行為。

二、違反了司法人員中立的角色定位。

司法人員在訴訟中的角色定位不容他作過多的情感與道德的判斷。司法人員在訴訟中應(yīng)當(dāng)始終保持客觀、中立與冷靜的心態(tài)，而保持這種心態(tài)前提就是客觀的思維方式去進(jìn)行分析與判斷。上述案例就是這種后果的表現(xiàn)。其實(shí)從司法人員的角色定位來看其對被裁判者的行為是否違反法律只能作出冷靜的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必須保持一種中立的態(tài)度，保持一種禮貌的緘默，司法人員只能在揭示所依據(jù)的法律，所厘定的權(quán)利和義務(wù)的道德內(nèi)涵的意義上講“情理”，不能背離，也不能超越。正義的基礎(chǔ)就在于嚴(yán)格規(guī)則，只有嚴(yán)格規(guī)則，才能避免司法人員不受任何限制的隨心所欲，才能避免公民的人權(quán)、人類社會的安全和正義不成為司法人員情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素的犧牲品，這正如英國學(xué)者洛克所指出的，.處在政府之下的人們的自由，應(yīng)有長期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會一切成員所共同遵守，并為社會所建立的立法機(jī)關(guān)所制定。；因?yàn)?，只有“?dāng)法典中應(yīng)有應(yīng)逐字適用的法律條文，而法典加給法院的唯一的職責(zé)是查明公民的行為并確定它是否符合成文法韻時候，當(dāng)所有的公民—由最無知識的人一直到哲學(xué)家—都應(yīng)當(dāng)遵循的關(guān)于什么是正義的和不正義的規(guī)則是毫無疑義的時候，國民將免受許多人的微小的專制行為。如果司法人員在裁判時過多的強(qiáng)調(diào)人情味、道德主義，樣一來就會使司法人員越出法律所要求的限度和范圍，法外施情，進(jìn)入社會道德自主和自治的領(lǐng)域。就會扭曲裁判、裁判者與法律之間的基本關(guān)系，從而導(dǎo)致刑事司法不公。而法的精神要求在司法過程中將所有的人當(dāng)作擁有完全同等價值的個體來加以尊重。刑法第4條就明文規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。刑事訴訟法第6條也規(guī)定了以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，一切公民在適用法律上一律平等的規(guī)定。而在這個例子中，一個擁有較大前程的階層中的個體在司法過程中顯然受到了較別的階層更多的同情和關(guān)切。這是不公正的。而關(guān)于司法不公的危害，最有名也是最恰當(dāng)?shù)恼f法當(dāng)數(shù)法國著名學(xué)者培根“弄臟水流”和“破壞水源”之間關(guān)系的比喻。在現(xiàn)代社會，司法應(yīng)當(dāng)以公正正義作為價值取向，公正、正義與現(xiàn)代司法有著內(nèi)在的聯(lián)系，不與公正，正義相聯(lián)系的司法就喪失了現(xiàn)代司法應(yīng)有之義?？档略f過，德性的本質(zhì)特征就在于無情，對于執(zhí)法者來說，其德性體現(xiàn)于正義而非有情，因此遵循康德提出的這處道德原則就顯得尤為重要。

篇9

但是，目前我國的貿(mào)易救濟(jì)體系還存在著諸多問題，我國產(chǎn)業(yè)對于貿(mào)易救濟(jì)的巨大需求和我國目前依然不夠完善的貿(mào)易救濟(jì)體制之間存在著矛盾，不斷完善我國貿(mào)易救濟(jì)體系是我國對外貿(mào)易政策中的主要任務(wù)。本文主要對我國貿(mào)易救濟(jì)體系現(xiàn)存的問題進(jìn)行分析，借鑒WTO相關(guān)規(guī)則和發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際和現(xiàn)實(shí)中遇到貿(mào)易救濟(jì)案例，提出對我國貿(mào)易救濟(jì)體系的完善對策。

一、我國貿(mào)易救濟(jì)體制存在的問題。

1.貿(mào)易救濟(jì)范圍過小。

據(jù)商務(wù)部消息，截止2006年10月，在按WTO規(guī)則分類的160個服務(wù)貿(mào)易部門中，我國已開放104個，接近發(fā)達(dá)國家108個的平均水平。隨著我國服務(wù)市場的不斷開放，國際服務(wù)貿(mào)易對我國相關(guān)服務(wù)行業(yè)的沖擊正在顯。現(xiàn)。

2.貿(mào)易救濟(jì)的法律體系不完善。

自1997年一系列法律法規(guī)這些法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章共同構(gòu)成了我國的貿(mào)易救濟(jì)法律體系。但是我國的貿(mào)易救濟(jì)法律體系還存在著不少問題。

首先，與貿(mào)易救濟(jì)體制配套的其他相關(guān)法律規(guī)定不夠健全。例如，由于我國對于壟斷的法律界定尚未出臺，因此，反傾銷中對于傾銷行為造成的事實(shí)壟斷缺乏法律界定。

其次，法律條文多是原則性規(guī)定，內(nèi)容過于籠統(tǒng)，解釋空間過大的問題依然存在。

第三，在貿(mào)易救濟(jì)的執(zhí)法方面存在許多問題，尤其反應(yīng)在透明度和執(zhí)法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)的問題上。

第四，反規(guī)避是西方發(fā)達(dá)國家貿(mào)易救濟(jì)的又一手段，但是我國沒有對于反規(guī)避方面的法律規(guī)定。

3.貿(mào)易救濟(jì)的組織體系不完善。

我國現(xiàn)行的貿(mào)易救濟(jì)體系主要包括行政組織體系與產(chǎn)業(yè)組織體系。根據(jù)反傾銷等三部法律規(guī)定，商務(wù)部為我國主管貿(mào)易救濟(jì)的行政組織體系，商務(wù)部負(fù)責(zé)貿(mào)易救濟(jì)的立案、貿(mào)易救濟(jì)的審查、貿(mào)易救濟(jì)的裁決。一方面，增加商務(wù)部的工作量，延誤了貿(mào)易救濟(jì)的時間；另一方面，缺乏必要的監(jiān)督、審查機(jī)構(gòu)。

我國的行業(yè)行會是貿(mào)易救濟(jì)體系的產(chǎn)業(yè)組織體系，但是政府在行會發(fā)展中沒有發(fā)揮其應(yīng)有的引導(dǎo)作用，目前的行業(yè)行會多是官方或半官方的管理機(jī)構(gòu)，缺乏行會應(yīng)有的非營利性本質(zhì)。行會發(fā)展還處于初級階段，難以發(fā)揮行會的凝聚作用，行會發(fā)展較為突出的長三角、珠三角等經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好的地區(qū)也陷入各自為戰(zhàn)的困境。

4.貿(mào)易救濟(jì)措施實(shí)施頻率低且手段單一。

1 997年到2006年5月，我國有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)的措施立案45起，平均每年5起，總計涉案金額200億美元。世界第一經(jīng)濟(jì)體美國，年均立案40起以上。與我國同屬發(fā)展中國家的印度，5年內(nèi)的立案次數(shù)在50起以上。同時我國立案的45起案件中，有44起是反傾銷，1起是保障措施。

據(jù)反映出我國貿(mào)易救援機(jī)制的欠缺，在當(dāng)今全球化的今天，國際貿(mào)易除了補(bǔ)貼、傾銷等貿(mào)易手段之外，貿(mào)易手段趨向多樣化，同時越來越隱蔽。面對日益更新的貿(mào)易救濟(jì)方式，要求我們要不斷完善我們貿(mào)易救濟(jì)體系，加大立案力度、善于運(yùn)用多種手段。

5.信息咨詢服務(wù)與損害預(yù)警系統(tǒng)存在缺陷。

貿(mào)易救濟(jì)的信息咨詢服務(wù)是指政府與非政府性質(zhì)的專門提交各種有關(guān)WTO事務(wù)的各種調(diào)查、研究、培訓(xùn)、信息和法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)。我國加入WTO后，這一類的機(jī)構(gòu)逐步建立了一些，但是數(shù)量上不夠，而且這類機(jī)構(gòu)的工作也還剛剛起步，不夠深入，因而在發(fā)揮作用時顯得心有余而力不足。

貿(mào)易救濟(jì)的預(yù)警系統(tǒng)是指政府通過各種信息向本國企業(yè)在遭到損害之前快速反應(yīng)，調(diào)整企業(yè)的生產(chǎn)和營銷策略。世界上其他國家已經(jīng)建立了綜合性的貿(mào)易預(yù)警機(jī)制，例如：美國的“扣動扳機(jī)機(jī)制”、歐盟的“進(jìn)口檢測快速反應(yīng)機(jī)制”和印度的“重點(diǎn)商品進(jìn)口檢測機(jī)制”等等。我國的貿(mào)易救濟(jì)預(yù)警機(jī)制發(fā)展還處于初級階段，需要加強(qiáng)這方面建設(shè)，為本國企業(yè)更好地服務(wù)。

6.貿(mào)易救濟(jì)缺乏與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整不協(xié)調(diào)。

我國目前經(jīng)濟(jì)面臨的主要任務(wù)是調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。但是我國某些行業(yè)實(shí)現(xiàn)貿(mào)易救濟(jì)之后，并沒有實(shí)現(xiàn)行業(yè)的良性發(fā)展。以我國聚氯乙烯行業(yè)貿(mào)易救濟(jì)為例。

我國對聚氯乙烯行業(yè)進(jìn)行反傾銷的貿(mào)易救濟(jì)以來，聚氯乙烯行業(yè)快速發(fā)展，2007年底，聚氯乙烯總產(chǎn)能規(guī)模居世界第一。

但是聚氯乙烯行業(yè)由貿(mào)易救濟(jì)之前的供小于求變?yōu)楣┐笥谇?，行業(yè)陷入低價競爭；企業(yè)數(shù)量大增，眾多小企業(yè)上馬；大量的產(chǎn)品銷往國外，低價競爭導(dǎo)致我國出口聚氯乙烯時頻頻遭遇貿(mào)易摩擦；反傾銷實(shí)施后，聚氯乙烯的大規(guī)模擴(kuò)展導(dǎo)致了資源、環(huán)保、安全生產(chǎn)等一系列問題。

聚氯乙烯行業(yè)貿(mào)易救濟(jì)對聚氯乙烯行業(yè)發(fā)展的影響可以看出，我國貿(mào)易救濟(jì)措施的實(shí)施由于缺乏其他配套措施，導(dǎo)致被救濟(jì)行業(yè)報復(fù)性的增長和重復(fù)建設(shè)，改變了國內(nèi)市場的供求關(guān)系，甚至在國際市場上造成低價競爭，遭受外國貿(mào)易救濟(jì)。

二、完善我國貿(mào)易救濟(jì)機(jī)制的對策。

1.擴(kuò)大貿(mào)易救濟(jì)的范圍。

我國目前的貿(mào)易救濟(jì)僅僅局限于進(jìn)口救濟(jì)制度，進(jìn)口救濟(jì)制度就是救濟(jì)進(jìn)口產(chǎn)品對我國產(chǎn)業(yè)造成損害的制度，具體包括反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施，應(yīng)迅速建立出口救濟(jì)制度和國際服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)制度。

出口救濟(jì)制度就是救濟(jì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)因其產(chǎn)品出口遭受其他國家貿(mào)易壁壘而遭受損害的制度。我國出口救濟(jì)制度的建立，已經(jīng)有良好的基礎(chǔ)。

國際貿(mào)易救濟(jì)制度就是救濟(jì)那些因國際貿(mào)易而受損害的國內(nèi)服務(wù)行業(yè)。從長遠(yuǎn)看，一定要重視國際服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)制度的構(gòu)建。由于我國國際服務(wù)貿(mào)易起步較晚，許多剛剛發(fā)展還很脆弱的國內(nèi)服務(wù)行業(yè)，很容易受到國際服務(wù)貿(mào)易的沖擊。所以，我國應(yīng)高度重視構(gòu)建國際服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)體制，并通過制定具體實(shí)施規(guī)則，將國際服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)落到實(shí)處。

2.完善我國貿(mào)易救濟(jì)法律法規(guī)。

（1）完善我國現(xiàn)有“兩反一?！狈审w系。

加強(qiáng)我國對于反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施法律條文的研究，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，借鑒WTO的相關(guān)協(xié)議和其他成員國對于“兩反一?！狈傻年P(guān)鍵條文。對相關(guān)法律條文規(guī)定進(jìn)行明晰化和具體化，使貿(mào)易救濟(jì)的申報、調(diào)查、裁決和實(shí)施等各個環(huán)節(jié)做到有法可依。明確貿(mào)易救濟(jì)行為主體中，政府、企業(yè)、司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力劃分與責(zé)任邊界，完善貿(mào)易救濟(jì)的工作流程，實(shí)現(xiàn)貿(mào)易救濟(jì)工作標(biāo)準(zhǔn)化和流程化。完善我國“兩反一?！?/p>

的訴訟機(jī)制，諸如對損害的因果關(guān)系、合格的訴訟主體、管轄法院與判決程序、調(diào)查程序作出更為完善的規(guī)定。

（2）加強(qiáng)對反規(guī)避措施的立法。

反規(guī)避措施是針對國外產(chǎn)品采取改變產(chǎn)地和產(chǎn)品性狀等手段逃避國內(nèi)反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施的貿(mào)易產(chǎn)品名錄。我國2004年修訂的新版《對外貿(mào)易法》僅對反規(guī)避行為進(jìn)行原則性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)我國反規(guī)避措施的立法，明確反規(guī)避制度的范圍，規(guī)避行為分類與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確反規(guī)避調(diào)查的主體。

反規(guī)避調(diào)查原則上參照反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施的調(diào)查方法進(jìn)行。對于反規(guī)避措施的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)將規(guī)避行為措施所涉及的產(chǎn)品納入貿(mào)易救濟(jì)措施適用的范圍。反規(guī)避措施的立法應(yīng)當(dāng)與我國反傾銷等三大規(guī)則的制定相輔相成，在條文的制定上參照“兩反一?！钡姆梢?guī)則，在執(zhí)行方面作為“兩反一保”

規(guī)則的執(zhí)行補(bǔ)充。

（3）加強(qiáng)貿(mào)易救濟(jì)配套法律建設(shè)。

我國現(xiàn)有的《價格法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《對外貿(mào)易法》

以及正在研究制定中的《壟斷法》。這些非直接相關(guān)的法律對于貿(mào)易救濟(jì)工作的開展也有巨大的影響，首先應(yīng)當(dāng)保持這些法律與“兩反一?！狈审w系的統(tǒng)一，其次應(yīng)考慮針對不同的領(lǐng)域進(jìn)行不同的側(cè)重規(guī)定，做到整體貿(mào)易救濟(jì)法律體系的和諧統(tǒng)一。

3.完善貿(mào)易救濟(jì)組織體系建設(shè)。

我國目前初步建設(shè)了“四體聯(lián)動”貿(mào)易救濟(jì)組織體系方案，即商務(wù)部、地方商務(wù)主管部門、中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)企業(yè)之間按照“權(quán)責(zé)分明、分工協(xié)作、信息共享、快速行動”原則建立的不同主體之間有效配合的工作機(jī)制。加強(qiáng)完善我國行業(yè)行會在貿(mào)易救濟(jì)工作中的作用，從三方面做出改進(jìn)：第一，理清政府與行會之間的關(guān)系，減少政府對行會日常工作的直接管理，引導(dǎo)行會成為貿(mào)易救濟(jì)訴訟的主體；第二，建立行會內(nèi)部的損害預(yù)警機(jī)制，快速有效地收集各種信息，適時有效的行業(yè)損害預(yù)警，減少國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害；第三，積極有效的組織協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部企業(yè)，減少各自為戰(zhàn)所造成的整體損害。

4.保持貿(mào)易救濟(jì)與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的戰(zhàn)略統(tǒng)一。

貿(mào)易救濟(jì)要以產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)良性發(fā)展為考量，杜絕因?qū)嵤┵Q(mào)易救濟(jì)所導(dǎo)致的產(chǎn)業(yè)報復(fù)性增長與低水平重復(fù)建設(shè)，在實(shí)施貿(mào)易救濟(jì)政策的同時，注意相關(guān)配套政策的出臺，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行資金、規(guī)模和技術(shù)上的限制，一方面扶持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)做大做強(qiáng)，另一方面促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的升級。要立足于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的長于健康發(fā)展，結(jié)合我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和升級的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，使貿(mào)易救濟(jì)政策真正地達(dá)到提升國家經(jīng)濟(jì)整體競爭力的目的。

5.建立信息咨詢與損害預(yù)警系統(tǒng)。

在采取和應(yīng)對貿(mào)易救濟(jì)的過程中，預(yù)警、反應(yīng)和應(yīng)對是最主要的環(huán)節(jié)。一國的貿(mào)易救濟(jì)體系是否成熟完善取決于上述幾個環(huán)節(jié)的實(shí)施情況。我國貿(mào)易救濟(jì)體系信息咨詢和損害預(yù)警系統(tǒng)的建立應(yīng)著重做好以下幾點(diǎn)：第一，借鑒發(fā)達(dá)國家實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，編制產(chǎn)業(yè)預(yù)警機(jī)制專項(xiàng)規(guī)劃。

第二，做好組織協(xié)調(diào)工作，構(gòu)建產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警工作體系，形成商務(wù)部與地方商務(wù)主管部門、行會和商會、WTO事務(wù)研究咨詢機(jī)構(gòu)及有關(guān)企業(yè)分工合作、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)的有機(jī)整體，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢，形成合力。第三，推進(jìn)區(qū)域性產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警機(jī)制建設(shè)，依托相關(guān)中介機(jī)構(gòu)和地方商務(wù)主管部門，推動跨省市的區(qū)域性重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警機(jī)制，有效地利用和整合國家、區(qū)域及省市信息資源，形成預(yù)警聯(lián)動機(jī)制。第四，建立信息咨詢服務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)，提高他們在企業(yè)和政府部門中的影響力和知名度，進(jìn)一步加強(qiáng)政府的宣傳、培訓(xùn)和咨詢服務(wù)工作。

6.探索新的貿(mào)易救濟(jì)方式。

近些年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和全球化的逐步加深，國際貿(mào)易的方式趨于多樣化和復(fù)雜化。傳統(tǒng)“兩反一?！钡馁Q(mào)易救濟(jì)措施在實(shí)施中難以應(yīng)對日趨復(fù)雜的國際貿(mào)易行為。因此，我們要在不斷完善傳統(tǒng)“兩反一?！辟Q(mào)易救濟(jì)手段的過程中，不斷探索和應(yīng)用新的貿(mào)易救濟(jì)方式，例如：技術(shù)性貿(mào)易壁壘措施、綠色貿(mào)易壁壘措施、低碳貿(mào)易壁壘措施、社會責(zé)任認(rèn)證、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、服務(wù)貿(mào)易救濟(jì)、貿(mào)易轉(zhuǎn)移救濟(jì)等。

三、結(jié)束語。

中國是世界上最大的發(fā)展中國家，雖然我國成為世界上的進(jìn)出口貿(mào)易大國，但是我國并非是進(jìn)出口貿(mào)易的強(qiáng)國。我國的貿(mào)易救濟(jì)體系依然剛剛起步，需要改進(jìn)和發(fā)展的地方還有很多。但是必須清醒的認(rèn)識到，在WTO規(guī)則下保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)安全的最根本措施在于提高我國企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的競爭力。為此，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)必須在新的形勢下，通過深化改革、強(qiáng)化管理，努力尋求制度創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新等，謀求生存和發(fā)展。

進(jìn)入新世紀(jì)，WTO也迎來新的發(fā)展，隨著全球貿(mào)易自由化的不斷加深，必將提高貿(mào)易救濟(jì)措施的透明度與規(guī)范化程序，加強(qiáng)各成員國運(yùn)用貿(mào)易救濟(jì)的約束和限制。今后我國貿(mào)易救濟(jì)工作必將遇到更多的困難和更大的挑戰(zhàn)。因此，建立一套完善的、符合國際慣例和中國國情在內(nèi)貿(mào)易救濟(jì)體制勢在必行。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉向麗、張弛：健全我國進(jìn)口貿(mào)易救濟(jì)體制的若干思考[J].中國貿(mào)易（。2006）。

篇10

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；滯后性；原因；發(fā)展

民事法官自由裁量權(quán)是法官或合議庭在民事審判中，當(dāng)法律規(guī)定不全面或者在法律沒有明確規(guī)定時，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價值目標(biāo)，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學(xué)原理以及民事習(xí)慣，運(yùn)用司法理念和審判經(jīng)驗(yàn)，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。民事法官自由裁量權(quán)是連接法律與個案的紐帶，是法律中一個導(dǎo)連著外界的窗口，它使法官站立在法律與流動的社會生活交界處，從社會生活中發(fā)現(xiàn)和提煉生生不息的規(guī)則，以彌補(bǔ)法律的滯后性和不周延性，增大法律適用性，并根據(jù)時代的需要對法律作靈活的解釋，避免法律的不合目的性。

一、民事訴訟中法官自由裁量權(quán)存在的原因

(一) 法律的普遍性

法律的普遍性是法的確定性的因素之一。其含義是法律所設(shè)想的適用對象不是特定的個人及有關(guān)行為，而是一般的人和行為，可反復(fù)適用。法律要將普遍性作為制定原則，是因?yàn)榉墒侨藗兩a(chǎn)生活的基本規(guī)范，要對人們的一般行為有預(yù)期的效果。然而這種普遍性適用的是個別的人和個別的行為，因此在適用中有的時候不免會發(fā)生例外的情況。這就像休謨所說：確定普遍的政治準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)慎之又慎；在精神領(lǐng)域和物質(zhì)世界中經(jīng)?？梢园l(fā)現(xiàn)無規(guī)律的和異常的現(xiàn)象。對于這種例外的情況，是不能直接適用法律條文的。由于法律規(guī)范的概括性、普遍性與社會生活所涉及個案的具體性、特殊性之間存在矛盾，這決定了法官處理每一個案件不可能都能找到相應(yīng)法律條文作為依據(jù)。但法官不能拒絕審判，在此情況下，法官需要行使自由裁量權(quán)才能得到一個公正的結(jié)果。

（二）法律的滯后性

歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既存社會現(xiàn)象的反映，但社會的不斷發(fā)展又決定了新的法律關(guān)系不會因?yàn)闆]有相應(yīng)的法律規(guī)范而不產(chǎn)生?！胺墒强贪宓暮凸潭ǖ?，原則性太強(qiáng)，不能適應(yīng)社會生活的千變?nèi)f化?！彼灾挥性试S自由裁量權(quán)的存在，才可以對現(xiàn)有法律的適用進(jìn)行必要且適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充，并為以后法律的制定和完善創(chuàng)造條件，打下基礎(chǔ)。而且，立法者的有限理性決定了他們不可能制定出完美無缺的法律，法律體系中必然會出現(xiàn)很多漏洞，法官的自由裁量權(quán)能夠彌補(bǔ)這種漏洞。法律一經(jīng)制定，必須保持穩(wěn)定，但是社會是變化發(fā)展的，法律的穩(wěn)定性跟社會的變動之間會產(chǎn)生一定的矛盾。通過立法程序?qū)Ψ蛇M(jìn)行修改，可以在一定程度上來解決這個矛盾。但立法程序比較復(fù)雜，不能輕易啟動，僅僅依靠立法途徑不能使法律有效地應(yīng)對社會變遷，所以司法過程中法官的自由裁量權(quán)可以有效地彌補(bǔ)法律的滯后性。

（三）民事活動的復(fù)雜性、多變性

市場經(jīng)濟(jì)條件下民事主體地位平等，競爭機(jī)會均等，均享有廣泛的權(quán)利，市場經(jīng)濟(jì)通過價值規(guī)律自發(fā)調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，激發(fā)民事主體之間的有效競爭，民事主體的自主意識和主體精神得以宏揚(yáng)，民事活動涉及社會生活的方方面面，而且涉及問題復(fù)雜，甚至瞬息萬變，立法者無法為種種情況立法，使得每一項(xiàng)法律規(guī)定都能適應(yīng)每個人。我國地域遼闊，人口眾多，政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展很不平衡，而且現(xiàn)階段正處在計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌時期，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等方面改革正在深入進(jìn)行，許多措施方法帶有探索性、試驗(yàn)性，而且發(fā)展變化較快，情況紛繁復(fù)雜，但民事法律規(guī)范又需保持自身的穩(wěn)定性，為使民事法律適用于復(fù)雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權(quán)。

二、民事訴訟中法官自由裁量權(quán)存在的原因

綜合分析以上諸原因可以看出民事訴訟中法官行使自由裁量權(quán)有其重要的價值，是必然的。

（一）法官自由裁量權(quán)是補(bǔ)充民事法律漏洞、克服法律適用的僵硬的需要

所謂法律漏洞是指法律體系存在著違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)。也可以認(rèn)為是法律調(diào)整的欠缺，但是并不是所有的法律調(diào)整中的欠缺都是法律漏洞，在立法者有意留有空白的部分并不構(gòu)成法律漏洞。民事法律概念的模糊、規(guī)范之間的彼此沖突等都可能是法律的漏洞。法律漏洞是難免的，在現(xiàn)有法律不能提供司法判決依據(jù)的情況下，法官就必須進(jìn)行自由裁量。民事法律的制定、頒布和適用在時間上是分離的，法律規(guī)范與適用現(xiàn)實(shí)是有距離的。所以，為了緩解法律適用的僵硬，應(yīng)增強(qiáng)法律適用的靈活性和彈性，肯定法官的自由裁量權(quán)。

（二）法官自由裁量權(quán)是促進(jìn)民事法律發(fā)展的需要

法官在辦理案件過程中依法辦案，但往往立法者的立法活動無法滿足和適應(yīng)社會生活瞬息萬變的需要，所立的法律不能完全概括社會客觀現(xiàn)實(shí)，隨著時間的推移，新的復(fù)雜情況總會出現(xiàn)，而且總有人會鉆法律的空子，或踏入法律所沒有涉及的真空地帶，這就是成文法的局限性，而我國排斥判例法的適用，民事審判以成文法為依據(jù)，而成文法具有不合目的性，遲延性、模糊性、滯后性等局限性？在這方面上說自由裁量權(quán)的行使恰能在一定程度上彌補(bǔ)這些缺陷，“根據(jù)明確的原則合理地使用自由裁量權(quán)會比機(jī)械地適用法律條文更為有效地保護(hù)公共利益，促進(jìn)公正?！蓖瑫r法官是主持社會正義的代言人，又不能拒絕裁判，否則就是瀆職。而此時法官便需要運(yùn)用自由裁量權(quán)，對所有那些“不規(guī)則的爭議事實(shí)”納入現(xiàn)有制定法的系統(tǒng)，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，從而推理得出一個形式合法的結(jié)論。也有利于將法律規(guī)范中體現(xiàn)立法者有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的要求和意圖轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實(shí)生活中的權(quán)利和義務(wù)。

（三）法官自由裁量權(quán)是追求民事個案公正的需要

由于我國法律體系并不完善，法律規(guī)范沖突的現(xiàn)實(shí)存在，致使法官在審理具體案件時經(jīng)常會遇到同一案件依據(jù)不同的法律法規(guī)得到的結(jié)論并不一致，有時甚至相反。從價值取向來說，法律適用包含有多種價值取向，而這些法律諸價值之間又存在互克性。其中一項(xiàng)價值得到充分體現(xiàn)，都會在一定程度上犧牲、否定或者侵蝕其他價值。從利益取舍的角度來說，法律適用包含有對多種利益的保護(hù)，而這些法律利益之間有時會發(fā)生沖突，如果充分保護(hù)一種利益，有時會在一定程度上損失另一種利益。這要求依靠法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)個別正義。一個強(qiáng)有力的法律制度必須有一定的靈活性。它不能不曲張、變通、為了公正的實(shí)現(xiàn)作出一點(diǎn)讓步，或者容納世界的各種現(xiàn)實(shí)。而這種靈活性只能是也只有是自由裁量權(quán)。

法官在沒有制定法或者司法解釋予以限定的前提下，也無法在明文規(guī)定范圍內(nèi)求得一個準(zhǔn)確的答案時，民事法官應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)。維護(hù)社會的穩(wěn)定，維護(hù)社會的公平和正義。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃雪堅(jiān).由法官自由裁量權(quán)所想[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2003.