導語：雙重結構法律解釋論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出

一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關系模式之上，它假定法官處于這樣一種關系之中：存在一個權威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強加于所發(fā)生的事實之上，從而創(chuàng)造新的事實使原來的事實符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規(guī)則還是金質規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學闡釋學和語言哲學為基礎的，它強調文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實現(xiàn)了法學理論中的“闡釋學轉向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此推翻方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關系模式，而實際上是強化了這種關系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規(guī)模地進入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。

本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實世界活生生的經(jīng)驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權力爭奪的策略性選擇，是對這種權力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結構化，使他們處在追求真理和追逐權力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識是如何服務于權力關系并掩蓋權力關系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權力關系的。

二、有關材料與方法的說明

本文所需材料的來源于在北京大學法律系讀在職法學碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時間

入院學歷

法院審級／年限

法庭類別

職務年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級/92-96

民庭/刑庭

經(jīng)濟庭書記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級/94

經(jīng)濟庭

經(jīng)濟庭書記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書記員88-91審判員/副庭長91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級/88-89高級/87-93

刑庭經(jīng)濟庭刑庭

助審員書記員書記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級/87-93

經(jīng)濟庭

經(jīng)濟庭書記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級

刑庭

刑庭書記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經(jīng)濟庭

民庭/經(jīng)濟庭書記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級

經(jīng)濟庭

書記員/助審員

從這些情況來看，我們所調查的這8名法官是一個特殊的法官群體，他們受過正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個社會環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級別的法院工作過，需要說明的是他們在基層法院工作都是在下去接受鍛煉；他們在法院里大都作書記員，在法院里的業(yè)務群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對于我們的調查而言，這樣一個特殊的法官群體足以代表一個獨立的群體，這樣一個群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質、他們處于邊緣地位對周圍環(huán)境的敏感、他們重新回到學院后對法院工作的反思都有助于我們的調查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調查方法或許可以彌補這一不足。

我們所采用的調查方法主要是訪談，嚴格說來，這是一種人類學的方法而不是通常所謂的社會學的方法（如統(tǒng)計、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅持闡釋社會學的觀點，主張社會行動是賦予主觀意義的行動，而訪談的方法有助于使我們進入行動者的意義世界之中。當然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實狀況，盡管他們在學院里面對我們這些作為同學的訪談者為了寫學術論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實想法?；蛘哒f，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關注的，更不用說所謂的“客觀”在事實上也是理論建構的。因此，這一法官群體主觀上認為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經(jīng)驗素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學院派與非學院派之間──調解與判決之間

我們調查的對象在進法院之前都受過法律教育或大學教育，因此他們進法院之后明顯地感到法院里學院派與非學院派之間的區(qū)別。他們所謂的學院派是指受過正規(guī)的法律教育，尤其是大學法律本科教育的法官群體，而所謂的非學院派是指法院里的部隊轉業(yè)干部、其他行政機關調入的干部以及從其他渠道進入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內辦的法律培訓）獲得法律?？莆膽{，但在我們調查的法官群體看來，后者仍然屬于非學院派，因為他們所受的法律教育本身就很簡單，他們的講課老師有時也沒有受過正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎一般教差，在短期的培訓中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認為是否受過正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時培養(yǎng)起來的法律感和公平感”。（法官Q2）

在我們調查的法官中，雖然都承認有學院派與非學院派的區(qū)別，但他們對這種區(qū)別卻有不同的看法。來自省高級人民法院的法官Q2認為在他們那里的學院派與非學院派幾乎各占一半，但是學院派占據(jù)了業(yè)務庭，而非學院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對審判沒有什么影響。但在中級人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務，事實上有特權。他們管派車，管分房子，將業(yè)務庭看作搖錢樹?！保ǚü資1）而且在業(yè)務庭室里，學院派與非學院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會經(jīng)驗和辦案經(jīng)驗，而你也看不慣他，有時直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現(xiàn)在對案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習性上，“他們總覺得大學生自由散漫，不好管理，事實上也是如此?！保ǚü貺1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長與副院長有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q1）這可能是因為在這里受正規(guī)法律教育的大學生很少，無法形成一個獨立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個法院唯一的受過正規(guī)法律教育的大學生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。

我們所調查的法官群體一般都認為學院派與非學院派之間的辦案風格上有很大的不同。一般說來非學院派的法官更喜歡調解而不是判決，原因是“判決在認定事實和適用法律上要求很嚴格，搞不好就會判錯案?，F(xiàn)在有錯案責任制，有上級法院監(jiān)督，判錯案不僅名聲不好聽，也影響到獎金和升遷。”（法官L1）而非學院派的法官“沒有多少法學功底，他們在辦案中重事實輕法律，喜歡搞調解，怕將法律搞錯。判決能經(jīng)得起時間的考驗，也能分得清責任，而調解就沒有這些因素，調解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調解也不得上訴，沒有錯案率?！保ǚü資）因此，調解就比判決顯得簡單，“一不寫判決書，二不寫審結報告，三便于執(zhí)行，四事實和責任不用搞得很清楚。調解可以簡化工作，但往往形成強迫性調解。”（法官Q1）相反，學院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調解好執(zhí)行，但判決比較公平。調解事實上剝奪了原告的權利。法官說‘算了吧，調解，少給點怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對調解作了嚴格的規(guī)定，但我覺得應該徹底廢除調解，法院就應當判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權威性?！保ǚü貿2）“判決真正能體現(xiàn)一個法官運用法律的水平，一個法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平?！保ǚü貺1）也許是基層法院中非學院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風格──事實與法律之間

如果說不同的法律教育背景形成的學院派與非學院派之分在級別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對代際的劃分主要依據(jù)他們對適用法律的不同風格和態(tài)度。一般說來，他們將法官分成這么幾個年齡段：

50－60年代的大學畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務的思想，比那些大學剛畢業(yè)而道德品質壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實調查多于對法律的解釋?！保ǚü貺1）

70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會搞鬼、作手腳?！保ǚü貺1）

80－92年畢業(yè)的法律大學生，80年代初的大學生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對事實的調查”（法官L1）?！?5年之后畢業(yè)的大學生受外界的影響大，他們既有學生氣，也比交靈活，對社會的適應性強?！保ǚü資）“這些法官對法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風范又有法律的素質?！保ǚü貺1）法官Q2則認為“88年之前畢業(yè)的大學生思想穩(wěn)定，對個人的要求比較嚴格，工作態(tài)度也好”。我們所調查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業(yè)的大學生，這些法官是“生活型的，受社會的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會，工作態(tài)度不認真，對法律的信仰已經(jīng)不存在了，對法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說來道德品質壞了?！保ǚü貺1）這是我們在調查中發(fā)現(xiàn)的對這一法官群體最嚴厲的批評，這可能與法官L1對道德品質的特別強調有關。我們所調查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個社會環(huán)境和社會風氣變了，這一法官群體更能適用社會已經(jīng)發(fā)生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權主義法律觀而得以強化。一般說來，女權主義者將“那些喜歡技術性差別和細節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個同情者以及那些不能討論技術性法律的問題的人們被描述為女性意象?！保úㄋ辜{，1994：507－8）由此形成“法律的對立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴苛的、客觀性、解釋論、嚴格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對應地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對立事實上包含了某種“男性中心霸權”，它在理論上業(yè)以受到了批評，當然也經(jīng)不起經(jīng)驗事實的檢驗。

在我們所調查的法官中，他們都認為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構成兩種對立的法律觀或審判方式。法官Y在同學中是一位有大姐姐風度的法官，她認為“沒有男女的差別，只有素質的差別。許多業(yè)務強的女法官照樣很厲害。法院這個環(huán)境很鍛煉人，因為你是法官，你代表的是法律，你接觸的又是當事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認為女性與男性法官也沒有什么區(qū)別，她這個庭里有好幾個女的，“業(yè)務上爭強好勝，都是嚴格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q2認為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無關“，”我們庭的庭長是個女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽?！?/p>

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構成兩種不同的法律觀或審判方式。不過，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風格的法官，盡管這種風格與法官的性別沒有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經(jīng)驗、公平正直的道德品質聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識、喜歡調解了事、愛搞不正之風聯(lián)系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據(jù)法官參加工作的不同時間和他們對法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學院派與非學院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調查的法官群體有關，他們基本上是屬于80年代的那一批大學生。不過，上述代際劃分也使我們認識到，我們前面所謂的“學院派法官群體”并不是一個獨立的、同質的群體，盡管他們與非學院派的法官形成明顯的對比，但有時他們內部的區(qū)別往往不亞于他們與非學院派法官之間的區(qū)別（比如他們對92年前后畢業(yè)的大學生的看法就完全不同）?！斑@大概是由于文人相輕吧”（法官Q2），“正規(guī)大學法律系的學生看不起非正規(guī)培訓的法官，重點大學的法律生看不起一般院校的大學生?？傊?，物以類聚，和以前的職業(yè)沒有必然關系，而與審判的風格有關，比如愛吃喝的常常聚在一起?！保ǚü資）不過，總的說來，他們普遍認為“年老的重視事實，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認證據(jù)和事實方面比年輕人更有經(jīng)驗。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡單，法律解釋也就越頻繁；社會生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個邏輯，當下中國的法律解釋應當是最頻繁的。但是我們所調查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認為自己在作法律解釋，他們對法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認識上，還不足以成為一種審判經(jīng)驗。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經(jīng)驗。事實上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學習的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個案件都是在進行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上?！保ǚü貺1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現(xiàn)實中是沒有意義的，尤其對我們所調查的法官是如此，它最多看成是的對法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規(guī)律性，而與每一個具體的法官聯(lián)系在一起。一個法官“平時有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時。”（法官C）這里所說的“公函”是指來自行政機關的“希望我們在法律容許的范圍內采納他們的看法”的書信。這時法官的生活背景、社會關系、文化水平、法律觀念等對他們解釋法律的重要性遠遠大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級法院里搞過一段案件復查，對有關知識分子的案件就很關心，也很關照，因為他父母就是老師而且自己也一直呆在學校里，知道知識分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權，比如“有關的情節(jié)問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個法律解釋問題。”（法官C）但這并不意味著法官們認為對法律的解釋就象法律現(xiàn)實主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認真的態(tài)度就能準確地理解和適用法律。他們認為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實事求是的，但落實到具體的每個審判員或每個審判長，就難說了。我也不能說他們不是實事求是，也可能是我的法哲學觀點有問題?！?/p>

因此，在他們看來認真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識有很大的關系。法官Q2在1990年辦過這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當時由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而89風波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q2是按“情勢變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金?！拔以诖髮W時知道有情勢變更原則，但對其詳細內容并不清楚。90年左右，法學刊物上開始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來作為判案的依據(jù)?！碑斎唬谂袥Q書上，并沒有直接引用情勢變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學理依據(jù)作為支撐。而這種學理依據(jù)主要來源于權威的法學教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫的教材，當然還有最高人民法院的司法解釋以及上級法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經(jīng)常開“庭務會”，其中的內容之一就是“業(yè)務學習”，學習新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對法律知識形成了一致的理解和看法，法官們才對準確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標準，不同法官類型的劃分往往是由這套標準來決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長、審判員和書記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權力依據(jù)他們在合議庭中位置（position）的不同而不同。我們所調查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當有限，特別是作為剛剛從大學里畢業(yè)的學院派法官更是如此。“從職責上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學畢業(yè)，最好少開口，不要多發(fā)表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對知識分子不信任，弄不好以后就很被動，處處有人卡你?！保ǚü貺2）因此判案中的適用法律權和解釋法律權主要歸審判長和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q1一進法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時往往被審判長采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長的關系不錯，他的畢業(yè)分配就是法院院長給辦里的。法官L1認為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時有一次覺得審判長對法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長在面子上就下不來，但他在下班吃飯時，和審判長等人隨便討論起他們辦的那個案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據(jù)，于是這個案子就按他的意見辦了。

除了上述各種資源，書記員所在的法院的級別也成為他們在合議庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們在基層法院參與辦案中有較大的發(fā)言權。法官Q2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會，對此他頗為自豪。但是他自己認為這主要是由于他適用法律準確，而與他是省高級法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關系。在我們調查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認與他們是上級法院的法官這一身份有關。在他們看來，下級法院的法官也是機會主義的，他們只怕自己直接的上司，而對于他們這些不一定有前途或前途很遙遠的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對的，不過他們無法解釋為什么一個大學畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時往往要受到限制，而一個剛分配到高級法院的學院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。

盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個別的情況，通常法律判決主要是由審判長和審判員決定的。但這并不是說合議庭內部就可以決定一個案件的判決，合議庭的意見據(jù)正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會外，上級法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當事人上訴而被上級法院所改判，而法院中實行的錯判責任制對一審合議庭形成很大的壓力。所以，當一審法院的合議庭對事實的認定或法律的適用那不準時，往往提前請示上級法院，有的是書面請示，有的是電話口頭請示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺會”糾紛，關于這個問題的定性，法律并沒有明確的規(guī)定，也沒有相應的司法解釋，最后請示上級法院，上級法院定為金融詐騙（法官Q1）。因此下級法院受上級法院的約束很大，重大案件往往請示匯報、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q1）。不過向上級請示有時也靠不住，除了重大問題，一般的請示上級法院很少作書面答復，因為上級法院也怕承擔責任，而口頭請示常常沒有憑據(jù)，更何況上級法院的人很多，看法也不見的一致。“你向上級法院請示，這個法官說這么判，而上訴后剛好由另一個法官負責這個案子，他有他的理解，他有他的人際關系，他照改（判）不務?！保ǚü貱）

（五）、審委會──法官的位置（二）

從法律上說，審委會對任何案件都保留最終的決定權，但事實上并不是所有的案件都上審委會。依據(jù)我們所調查的法官們提供的情況，上審委會的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對案件的判決意見不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個領導個人的壓力，這時也將問題上交，特別是這種外在干擾要導致不合法的判決時更是如此，好讓“集體來承擔違法責任”（法官L1）；

該庭的庭長對合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長或院長對合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時可能導致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長不愿為此承擔責任，這時也將問題交由集體來決定；

某類特殊的案件，比如疑難復雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過庭長將案件提交于審委會。審委會的組成成員是有一的級別的，一般由院長、副院長、庭長和匯報案件的審判長等組成。

一般來講，法院院長具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權，這種權力是一種事實上的權力，不過副院長和庭長也有相應的發(fā)言權，審委會的判決實際上是利益均衡的結果，大家都默認一種說不清起源的不成文法，比如說院長事實上決定幾個案件，副院長和庭長事實上決定幾個案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結果，而這種權力的分配和相互均衡最終源于整個國家權力機構的相應授權。

當然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個人情況有所不同，一般說來院長更關心法院的行政事務，關心如何與黨委和政府處好關系，解決法院的一些實際困難，沒有時間和精力關心具體的審判實際，特別是有許多法院院長是從行政機關調來的，法律水平很有限，除了自己認為重要的或和他自己有關的案子，其他案子即使上審委會院長也往往是走個形式，有時一個上午討論好幾個案子，既有刑事又有民事也有復雜的經(jīng)濟案子，業(yè)務水平低的院長連案子都聽不清，所以就提不出實質性的意見，只是關心程序問題（法官L2）。在這個時候，主管副院長的決定權往往更大一些，因為主管副院長一般在業(yè)務方面的水平比較高，有判案的經(jīng)驗，有時一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q2）。

在審委會中，盡管院長、副院長和庭長等擁有更大的決定權，但有時整個案子的討論基調往往又是由匯報案件的審判長奠定的，這主要取決于審判長的匯報技巧和匯報策略。法官L1認為，在審委會討論中審判長的匯報技巧非常重要，一般說來好的匯報者知道哪些應當著重強調哪些應當一筆代過，這主要體現(xiàn)在事實的認定上，這樣給其他人形成一個有關案件事實的印象（因此高明的法官往往在事實上作文章，通過裁剪事實，也就是“解釋事實”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應當提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會不自覺地跟著匯報者的思路走，同時匯報案子應當簡明扼要，前后連貫，有時語氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q2也有同樣的看法，他在向審委會匯報他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時，并沒有提所謂的“情勢變更原則”，因為他知道審委會的其他人包括院長都不知道什么叫“情勢變更原則”，如果他提這個原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時匯報就變得復雜了，有可能因為他們不明白情勢變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會是保守的，它一般不作擴大解釋，案件的承辦人比審委會更大膽，容易傾向于作擴大解釋?！保ǚü貺1）

（六）、形勢、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領導司法工作的機關，它對法院的判決往往產生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標，但政法委的意見一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q1所提供的“臺會”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機關來完成的。同時重大案件向黨委匯報已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護主義，尤其是在經(jīng)濟案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關系使得法院的判決往往要受到政策和形勢的影響。法官L2在高院復查83年“嚴打”案件時，就發(fā)現(xiàn)當時的案子判得及其草率，這與政法委的指導文件直接有關。他認為“83年司法審判剛剛恢復，‘嚴打’中有一種狂熱情緒，加班加點，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務?！保ǚü貺2）

除“嚴打”之外，對法院審判影響比較大的政策導向就是92年提出的“三個有利于”原則，“三個有利于是政治標準，而不是法律標準。由于強調審判工作服務于經(jīng)濟建設，法院在審判中有時拋開程序法，不尊重當事人的訴訟權利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中?！保ǚü貿2）

四、誰是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經(jīng)驗相對照的話，就會發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認為有一個“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個法官想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、理性化和標準化的個體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個受情感、直覺、偏見、潛意識、愛好等非理性因素支配的自由個體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因為“成文法規(guī)不會自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強加于社會?！保℅ray，1972：170）

但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長還是庭長、主管副院長、法院院長、政法委書記？我們發(fā)現(xiàn)在一個特定的案件中，他們每一個都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個都不是法律解釋者的最終承擔者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個理性化標準化的個體還是一個自由的個體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個特定的案件中，法律解釋者往往不是一個“有面目的法官”，而是一個“無面目的法官”，是一個機構、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國的法律實踐中并不存在西方法律解釋理論所設想的一個具體的法律解釋者，也沒有這樣一個法律解釋的承擔者。這樣一種法律解釋理論與經(jīng)驗事實之間的背離并不意味著我們應當放棄對中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來概括和總結中國法官的法律解釋。當然，這也并不意味著簡單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國家所關注的法律解釋一般是法學家的學理解釋，而英美法系的國家所關注的一般是法官在司法實踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結構使得學者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強調成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、僅僅是修補法律漏洞的、理性化和標準化的個體，那么英美法系國家由于強調判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運作的制度結構中，就會發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實際上是基于不同的法律運作的制度結構所作出的總結或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識加以普適化的時候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談論法律解釋的時候，實際上抽離了法律解釋背后的法律運作的權力結構。由此，法律解釋理論才會在中國的司法實踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。

五、雙重結構化及其張力

從經(jīng)驗社會學的觀點來看，法律解釋是法官作為一個行動者的給解釋賦予意義的社會行動。因此我們應當將法律解釋置于行動與影響行動之結構的關系中來加以考察。

在行動與影響行動之結構的關系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結構主義的觀點或決定論的觀點，這種觀點將行動者化約為結構的承擔者，行動不能在自主的維度上加以分析?！霸诮Y構主義的路徑中，行動僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實踐或一套決定社會行為的規(guī)則：因此強調了行動被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動作為一種生活經(jīng)驗的表達這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認為作為社會行動所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認可的規(guī)范結構：法律是一個全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規(guī)定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準確適用法律這一信念，法官僅僅是一個準確適用法律的理性化標準化的機器。

與這種觀點相對應的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規(guī)范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現(xiàn)實主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身?！保ㄞD引自Bodenheimer，1981：124）

無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動與結構的關系或者說由于試圖化約這種關系，在方法論上受到了批評與質疑。唯意志論的路徑忽略了行動者所受到的特定結構的約束，它過分地強調了行動的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個意義上，批判法律運動將法律解釋放入司法政治學中來加以考察。而決定論的路徑將行動者看作被動的客體而不是積極的行動主體，它忽略了行動者所掌握的關于結構的知識，正是這種知識使得行動者有可能通過行動的策略來改變結構。我們在中國法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會這些結構的運作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運用而改變原來結構的運作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動與結構的關系的同時也在割裂共時性與歷時性的關系，如果我們將“行動作為一種行為的持續(xù)不斷的流動而置于時間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會看到行動與結構事實上存在于一種互動的關系中，“結構不僅給行動以方向，而且也是行動的一種產物，后者盡管受制于結構，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會系統(tǒng)的結構特征既是構成這種系統(tǒng)的實踐的中介又是這種實踐的結果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會結構既是由人類的社會行動建構起來的，同時又是社會行動得以建構起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結構的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結構化理論不僅表達了結構與行動者的相互依賴與相互建構，更主要的是，“依照建構二重性的觀點，盡管行動者在互動的生產中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過這種互動而被重新加以構成?！保℅iddens，1979：71）正是在這種結構化的過程中，各種資本和規(guī)則都進入法律解釋這一個特定的“場域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個法官自由選擇的個人行動，而是一個在特定“場域”中進行公共選擇的結果。

依照這種結構化的觀點，我們發(fā)現(xiàn)我們所調查的這個法官群體，也就是我們所謂的學院派法官，處在雙重結構化之中。一方面他們從學校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識、規(guī)范和信念，從而成為一個知識和信念的共同體，這種社會結構對他們的形塑使他們在法院中與非學院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個獨立的行動者群體。這一知識結構使得他們在司法實踐中注重于判決而不是調解，注重于法律的嚴格適用而不是對問題的解決，注重于解釋事實而不是調查事實。但是法律教育的這種結構形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學院中的包括分配到法院里去的學生在內的所有行動者所再生產出來的，我們所看到的92年之后的學院派法官的變化事實上反映了行動者對結構的形塑能力，正是整個社會結構和文化價值的變化使得他們在適應這種變化的時候也對法律教育的形塑功能進行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過渡中，法律院校的學生越來越能適應社會生活，越來越靈活地對待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場域”之中，他們在進行法律解釋時受到司法場域中的權力結構（如審委會）和司法場域所處的更大的權力場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場域的權力關系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權力的邊緣，但他們并不是被動的被支配者，他們通過對資本的利用，通過對策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調查的法官們在到基層法院鍛煉時，由于處在整個司法場域的支配位置上（即高級法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級法院這一“身份資本”。因此即使他們在基層法院的司法場域中處于被支配的地位，他們仍然具有很大的支配力量。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報案件的策略，法官Q1利用他個人與法院院長的私人關系。在這一權力關系的場域中，法律解釋也成了法官們在權力關系中爭奪有利位置時所利用的一種策略。因此，中國法官在進行法律解釋時，即在理解和適用法律時，無論是采取判決還是采取調解，無論是采用嚴格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實，無論是采用情勢變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個對法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據(jù)自己在司法場域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權力關系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結構化之中，法律知識和法律教育的結構化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經(jīng)；而司法場域這一權力關系的結構化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。這兩種不同的結構化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識、真理和追逐權力、利益的矛盾之中。他們同時也在利用這兩種不同的力量對形塑他們的結構作出反應，因此，他們一方面抱怨在法律學校里學不到有用的東西，認為法律教育與司法實踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實踐的要求；另一方面，他們也利用在學校里所學到的法律知識來抵制或反抗司法場域的既定權力結構，這一點我們在法官L1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個根源就在于我們的法律教育依然是一種知識教育，而不是一種技術教育，我們的法律教育所倡導的是“法律應當是什么樣的”，而不是倡導“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識，但沒有運用法律知識來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識到他們在進行法律解釋。事實上，法律解釋之所以在西方的法律學中占據(jù)一個重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項主要技藝，是法官確立自我認同（identity）的一種“自我技術”（?？琳Z）。

正是在這個地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識在權力爭奪的游戲中（包括司法權與行政權、當事人之間的權力沖突）發(fā)展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權力技術”。而我們在本體論意義上的法律解釋，即任何人對法律的理解，從其知識譜系上而言是以追求正確或真實為目的的認識手段，是一種“自我技術”。盡管這樣的自我技術也可以成為權力爭奪的技術，比如，懂法律的可以對“法盲”形成支配，法典的權威解釋者可以在法學界獲得霸權地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個法官對同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學的講壇上；一個中國法官對中國憲法中的人權條款的解釋可能不同于他對美國憲法中人權條款的解釋，也可能不同于他對歷史文獻中的人權條款的解釋上；對于同一法律條款，法學家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當我們將司法實踐中的法律解釋等同于求知過程中的對法律文本的理解時，恰恰是用追求真理過程中的不同途經(jīng)的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權力爭奪過程中的不同策略的選擇（即在何時何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務于政治權力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權力爭奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時反過來，法官也可以理所當然地借法律知識或法律傳統(tǒng)的名義，來對抗和抵制政治權力。但是，從我們對10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術的不發(fā)達，法律還遠遠沒有成為一種強大的知識傳統(tǒng)，法官的自我認同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結構還沒有實現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能赤裸裸地暴露在權力爭奪的表面上，從而使法官失去了自我保護的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權力的壓力，也沒法抵制來自社會輿論的壓力，因此生存在權力斗爭的夾縫之中。

對于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認同的自我技術，更主要的是一種行使權力的技術。也正是通過這一套技術，法律知識和法律傳統(tǒng)才可以和政治權力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任?！赡耸且婚T藝術，一個人只有經(jīng)過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知?！保嘉?，1996：34-35）

由此看來，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：

“誰在作法律解釋？”

“在什么地方作法律解釋？”

“這種法律解釋服務于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

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