現(xiàn)代刑事司法理念之我見

內(nèi)容提要

入世后，我國在政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域發(fā)生了顯著變化，對審判工作提出了新的更高的要求。而實踐中，一些審判人員角色轉(zhuǎn)換慢，遠(yuǎn)不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。體現(xiàn)在刑事審判工作中，主要是以人為本的理念遠(yuǎn)未樹立，重視發(fā)揮刑罰的打擊犯罪功能，對被告人合法權(quán)益保護不夠；重實體法，偏面追求實體公正，漠視程序價值，違反程序法辦案的情況時有發(fā)生；沒有樹立證據(jù)裁判主義理念，對事實的認(rèn)定抓不著關(guān)鍵，舉證、質(zhì)證、認(rèn)證說理溥弱；對量刑的均衡關(guān)注不夠，個案量刑偏輕偏重，裁判不公現(xiàn)象影響了大眾對司法的公信度，作者就此幾個方面的問題展開論述，闡述現(xiàn)狀，分析原因，提出了解決問題的辦法。

“理念”是柏拉圖哲學(xué)思想的核心概念，是指事物的原型或者說是永恒形態(tài)。今天，人們普遍認(rèn)為“理念”主要是指一種完美的或指導(dǎo)性的觀念形態(tài)。作為一名法官，對證據(jù)的審查、事實的認(rèn)定、法律的適用直至最后的裁判都會受理念的支配。它是法官對法律的認(rèn)識，但比一般的認(rèn)識和觀念沉淀更深，更具有穩(wěn)定性、原則性和基礎(chǔ)性。裁判的理念是每一位法官在自己世界觀、價值觀的基礎(chǔ)上對刑事訴訟制度和刑事實體制度的一個綜合性、原則性的理性感知。

改革開放后，我國的經(jīng)濟體制、政治體制、生活方式和社會觀念等都發(fā)生了有目共睹的變化，法制建設(shè)取得了令人矚目的成就。今日經(jīng)濟的快速發(fā)展、社會秩序的穩(wěn)定、體制改革的深化和社會文明程度的提升，更要求法制建設(shè)同步運行，充分發(fā)揮保駕護航的職能作用。作為負(fù)有“打擊犯罪，保護人權(quán)”職責(zé)的刑事司法，其在社會政治、經(jīng)濟、文化、思想等領(lǐng)域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來，經(jīng)過理論界和司法實務(wù)界的不斷努力，我國的刑事司法工作取得了很大成績，并日益朝著科學(xué)化的方向發(fā)展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實踐中，無論是實體上還是程序上都存在著與形勢發(fā)展不相適應(yīng)的諸多問題，客觀上制約了刑事司法之科學(xué)和公正目標(biāo)的實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在諸多因素中，思想觀念的轉(zhuǎn)變是第一要素。因為思想是行動的指南，沒有科學(xué)的思想，先進的理念，超常的睿智，就沒有開拓和創(chuàng)新可言，就無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的客觀現(xiàn)實，更無法適應(yīng)社會生活的日新月異和千變?nèi)f化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時代前進的步伐，做一名稱職的法官，其首要的任務(wù)是不斷加強學(xué)習(xí)，全面樹立現(xiàn)代刑事司法理念，并用以指導(dǎo)實踐，使裁判得以維護和促進社會的發(fā)展，而不是與社會的發(fā)展背離。結(jié)合司法實際，筆者認(rèn)為，目前，應(yīng)樹立如下司法理念：

一、樹立“打擊”與“保護”并重的理念

法律本科畢業(yè)論文

經(jīng)濟法在我國作為一個新興的法律部門，產(chǎn)生于70年代末80年代初，它是同我國的市場經(jīng)濟同步發(fā)展起來的，隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，經(jīng)濟法在法學(xué)中的獨立地位已經(jīng)得到大家的認(rèn)可，隨之關(guān)于經(jīng)濟法理論和實踐的各種探索和研究也逐漸繁榮起來。作為一個法學(xué)分支，同其它部門法一樣，必然具有一定的價值，而且由于其調(diào)整對象和調(diào)整方法的特殊性，其價值目標(biāo)也和其它法律部門有一定的差異存在。在這里探討經(jīng)濟法的價值本質(zhì)，筆者認(rèn)為可以遵從這樣一種邏輯談起：價值――利益――法的價值及價值本質(zhì)――經(jīng)濟法的價值及價值本質(zhì)。

一“價值”的闡述

“價值”一詞被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等各個學(xué)術(shù)領(lǐng)域，對價值的概念，有多種認(rèn)識，我國學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為有如下兩層涵義：1、是指凝聚在商品中的社會必要勞動。2、是指客觀事物的有用性或具體的積極作用，在這里，筆者認(rèn)為作第二種解釋較好。

“價值”作為客觀事物一種有用性或積極作用，筆者認(rèn)為應(yīng)是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性產(chǎn)生，包括其自然屬性和社會屬性，它外在的表現(xiàn)為物的有用性或具體的積極作用，即對人有用的、有利的、能夠滿足人類某種需要的東西。這里的物應(yīng)作哲學(xué)范疇理解，即其不僅指物理意義上的物，還包括一切社會觀念性的東西，如：正義、秩序、平等、安全等。有學(xué)者認(rèn)為：“價值首先表現(xiàn)為一種關(guān)系”，“它產(chǎn)生的前提是人的需要”，對此，筆者不敢茍同。物的價值是基于其根本屬性產(chǎn)生的，客觀事物所固有的屬性多種多樣，可以在不同的方面滿足人的需要，每個人可能只會同其中一個或幾個方面建立起價值關(guān)系，而且，這些有用的屬性，有的會自動暴露于人們面前，為人們感知而滿足人們，而有些則不會自動的暴露出來直接展現(xiàn)于人們面前，不能為人們意識到，或即使意識到它們有用，但未能掌握它們的使用方法，人們不能主動的和客觀物建立起一種價值關(guān)系，那在這種情況下，該物是否就失去了其價值的存在？如果失去了價值，是否就意味著該物所具有的客觀屬性不存在了呢？如果是這樣，那是否更進一步意味著該物的滅失呢？很顯然，是不可能的，由此可見，價值具有一定的客觀性，它離開客觀事物的根本屬性，就失去了賴以存在的客觀基礎(chǔ)和源泉。所以，筆者認(rèn)為：價值是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性而產(chǎn)生，它外在的表現(xiàn)未一種有用性或具體的積極作用。

此外，價值雖然具有客觀性，但它又與人們受一定社會歷史條件所制約的需要、利益、興趣、愿望密切相關(guān)，受當(dāng)時社會歷史條件的制約，人們的物質(zhì)生活條件變化了、發(fā)展了，人們的價值標(biāo)準(zhǔn)或所追求的價值及其構(gòu)成遲早也要發(fā)生變化，而且，作為客觀事物根本屬性的社會屬性也會隨之變化，同樣也造成價值的歷史變化。所以，價值還是一個歷史范疇，根本不存在永恒的價值規(guī)范和價值標(biāo)準(zhǔn)。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟制度的建立和發(fā)展，住房制度改革的深化，商品房市場逐步確立和完善，居民自己購買房屋已成為普遍現(xiàn)象。與之相適應(yīng)，傳統(tǒng)的行政福利型房屋和單位自行管理已逐漸為現(xiàn)今的專業(yè)化物業(yè)管理所取代。物業(yè)管理作為房地產(chǎn)經(jīng)營管理的一種專業(yè)化、社會化、企業(yè)化的模式已漸漸走入千家萬戶，為人們所接受。在物業(yè)管理中，調(diào)整業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的重要依據(jù)是物業(yè)服務(wù)合同。正確認(rèn)識物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容，明確業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，是正確解決物業(yè)糾紛，保障業(yè)主利益的關(guān)鍵。

一、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和特征

物業(yè)服務(wù)合同，是指物業(yè)管理企業(yè)接受小區(qū)業(yè)主或業(yè)主委員會的聘任和委托提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付服務(wù)費用的書面協(xié)議。它明確了物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，是建立業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的法律文件，提供了當(dāng)事人雙方活動的范圍和準(zhǔn)則，是業(yè)主的權(quán)利保障書，在整個物業(yè)管理活動中處于核心地位。正確認(rèn)識物業(yè)服務(wù)合同相關(guān)內(nèi)容及注意事項，對每位業(yè)主都很重要。

1、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)

在我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，實行的是福利分房，由政府房屋主管部門統(tǒng)一管理這些公有房屋，也有各單位自己投資建設(shè)，由單位安排專人管理房屋的情況，都帶有極為厚重的行政管理色彩。用戶與房屋管理者之間一般是所屬關(guān)系，處于被管理和被領(lǐng)導(dǎo)的地位。

隨著住房制度的改革，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)歸個人所有，享有了自主選擇管理人的權(quán)利。物業(yè)管理企業(yè)通過合同獲得物業(yè)管理的權(quán)利，為全體業(yè)主提供服務(wù)。根據(jù)合同，物業(yè)管理企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)，而業(yè)主要支付對應(yīng)的物業(yè)服務(wù)費用。從這一方面來說，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主之間是民事合同的雙方當(dāng)事人，是平等的主體，享有相當(dāng)?shù)臋?quán)利和義務(wù)?！?」兩者之間成立的是民事法律關(guān)系，適用民事法律關(guān)系的基本原則：平等、自愿、公平、等價有償和誠實信用原則。所以，物業(yè)服務(wù)合同是平等主體之間成立的民事合同，適用合同法的一般原則。

調(diào)解原則在我國民事訴訟中占有重要地位，被確立為民事訴訟的一項基本原則。訴訟調(diào)解作為審判工作的重要組成部分，其實質(zhì)是人民法院根據(jù)自愿、合法的原則，依照嚴(yán)格的訴訟程序，在審判人員的主持下，采取調(diào)解的方式結(jié)案的訴訟活動。具有方便、快捷、靈活、成本低廉和對抗性弱的特點。在當(dāng)前我國法制化進程中，公民的法律意識普遍增強，民事糾紛案件呈大幅上升趨勢，法院的工作量不斷加大，法官人數(shù)相對不足，采取調(diào)解的方式解決大量民商事糾紛越來越凸現(xiàn)其強大的優(yōu)勢。而且，新的歷史時期，在農(nóng)村征地、城市拆遷、職工下崗等方面出現(xiàn)的一些民事糾紛，呈現(xiàn)出群體性、復(fù)雜性的特點，做好這類案件的調(diào)解工作，有利于社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展。因而，訴訟調(diào)解日益受到各級人民法院和廣大法官的青睞，特別是在基層人民法院和人民法庭，訴訟調(diào)解已經(jīng)成為民商事案件的主要結(jié)案手段?！度嗣穹ㄔ簣蟆?003年10月8日報道，山東省海陽縣人民法院自2000年以來，民商事調(diào)解結(jié)案率一直保持在80％以上。海南中級人民法院轄區(qū)各基層法院，2003年度民商事調(diào)解結(jié)案率已達到60％左右，萬寧市興隆法庭2003年民商事調(diào)解結(jié)案率達72.1％。如此大量民商事案件通過調(diào)解結(jié)案，而調(diào)解案件當(dāng)事人對調(diào)解案件不能上訴，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，檢察院也不能抗訴，對確有錯誤的調(diào)解案件只能通過審判監(jiān)督程序糾正。正因為訴訟調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上有這樣的特殊性，因而，法官在案件的訴訟調(diào)解過程中，要特別注意程序上與實體上的適法性，盡可能避免調(diào)解案件的再審，以充分發(fā)揮調(diào)解在訴訟中的最大功效。

一、正確把握民事訴訟調(diào)解的法律尺度，減少調(diào)解案件的再審概率

當(dāng)前，不論是在審判實踐中，還是在理論研究方面，大家主要關(guān)注的是訴訟調(diào)解的技巧，而對訴訟調(diào)解的適法性關(guān)注不多?？赡艽蠹艺J(rèn)為有關(guān)訴訟調(diào)解的法律條文不多，比較容易掌握，而對訴訟調(diào)解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進調(diào)解率的提高。我認(rèn)為，正因為法律對訴訟調(diào)解方式的規(guī)范條文較少，在審判實踐中更要注重研究訴訟調(diào)解活動的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調(diào)解案件，大都是因為調(diào)解違反了相關(guān)法律的強制性規(guī)定。因而，在訴訟調(diào)解過程中，為了使每一件調(diào)解案件都能經(jīng)得起時間的檢驗和法律的推敲，每一位法官在進行案件調(diào)解時，不僅要注重調(diào)解技巧，更要注意依法調(diào)解。

（一）正確把握調(diào)解案件的適用對象

訴訟調(diào)解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質(zhì)上說，凡屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議而引起的民商事案件，都可以用調(diào)解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調(diào)解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣捎诓粚儆诿袷聶?quán)利義務(wù)爭議，不適用訴訟調(diào)解。

2004年2月9日，最高人民法院在中國法院網(wǎng)上公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對哪些民事案件人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，哪些民事案件人民法院不得進行調(diào)解做了較為詳細(xì)的列舉式規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對民事案件進行調(diào)解，但下列民事案件應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關(guān)系案件；5.適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?。”?guī)定不得進行調(diào)解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進行調(diào)解：1.合同代位權(quán)訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認(rèn)訴訟；4.涉及國家利益、社會公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；6.身份關(guān)系確認(rèn)訴訟；7.其他依性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件?！?004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對上述內(nèi)容作了一些調(diào)整和簡化。本人認(rèn)為，法官在審理民商事案件時，對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調(diào)解方式審理案件的重要參考依據(jù)。

中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由于其中含有撝泄蛩財而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁和海事仲裁。在當(dāng)今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經(jīng)濟進一步融入世界經(jīng)濟的大潮中，順應(yīng)世界經(jīng)濟一體化的潮流，有必要對包括作為仲裁基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議在內(nèi)的一些仲裁方面的重要問題作進一步的深入探討。

仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（AlternativeDispute

Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認(rèn)和強化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration

agreement）是雙方當(dāng)事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議交付某仲裁機構(gòu)進行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學(xué)者對仲裁協(xié)議的界定更強調(diào)商務(wù)性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當(dāng)事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進行地、仲裁準(zhǔn)據(jù)法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign

elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。

仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration

法律本科畢業(yè)論文

1.論羅馬法的基本精神

2.西方法治文明的特征

3.羅馬法的復(fù)興

4.中世紀(jì)商法及現(xiàn)代民商分立傳統(tǒng)

5.雅典憲法的民主內(nèi)涵

【內(nèi)容提要】經(jīng)濟法作為一種制度安排，是對現(xiàn)實經(jīng)濟利益關(guān)系的某種肯定或維持。[1]經(jīng)濟法主體作為經(jīng)濟法所調(diào)整的特定經(jīng)濟關(guān)系暨經(jīng)濟法律關(guān)系的基本構(gòu)成要素，是構(gòu)建經(jīng)濟法主體體系的基礎(chǔ)。本文結(jié)合相關(guān)的經(jīng)濟法概念，認(rèn)為，經(jīng)濟法主體體系，是在一國的經(jīng)濟法的基本框架內(nèi)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟法主體，基于各自在本國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法經(jīng)濟法律關(guān)系經(jīng)濟法主體經(jīng)濟法主體體系

近些年來，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和經(jīng)濟法學(xué)研究的不斷深化，有不少學(xué)者對經(jīng)濟法主體體系提出了自己的設(shè)想。例如，王全興教授提出了“政府—社會中間層—市場”的三層經(jīng)濟法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經(jīng)營者、消費者、勞動者四種。[2]又如，單飛越教授以經(jīng)濟權(quán)利、社會自治權(quán)力和經(jīng)濟權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)歸納出了三大經(jīng)濟法主體群，即市場、社會、國家，其中市場主體按經(jīng)濟性標(biāo)準(zhǔn)分為企業(yè)和消費者兩大類。[3]學(xué)者們的這些觀點較之已往的“政府—市場”的二層經(jīng)濟法主體體系的框架理論，有了新的發(fā)展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進一步的研究。據(jù)此，本文結(jié)合相關(guān)概念，對經(jīng)濟法主體體系略作一番探析。

一、經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個方面：

⑴經(jīng)濟法屬于法的范疇。經(jīng)濟法同其他任何法律部門一樣，都由法律規(guī)范組成，都是各有特定調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。所以，經(jīng)濟法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯(lián)系。

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨立的公司機關(guān)，與董事會是委托關(guān)系，本文通過對該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會的權(quán)利合理劃分，期望對現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人委托信托

引言

傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會；英美法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，股東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會的影子里，公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，經(jīng)理不具備獨立的公司機關(guān)地位，董事會與經(jīng)理之間是委托——關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會中心主義和董事會中心主義之后仍然無法克服的問題是經(jīng)營權(quán)執(zhí)行不力，董事會和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會的一個重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問題成為我國現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。

一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究

所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對于公司外第三人的法律效力如何。受董事會中心主義的影響，董事會是股東的受托人，負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，在公司經(jīng)營中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機關(guān)⑴、或公司級機關(guān)，有時被定位為董事會的輔助執(zhí)行機關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會下屬的輔助董事長和董事會管理的機關(guān)，它本身不是公司級機關(guān)，更不是獨立的組織機關(guān)⑵。仍然不是獨立的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認(rèn)職業(yè)經(jīng)理人的獨立法律地位是因為該理論是建立在委托——基礎(chǔ)之上的。委托——理論源于民法中理論，我國《民法通則》第36條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。第64條第一款規(guī)定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而發(fā)生的關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認(rèn)為，股東與經(jīng)理之間的責(zé)任和義務(wù)提倡“委托——”范式，有的認(rèn)為董事會和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托關(guān)系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為標(biāo)準(zhǔn)，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會的人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務(wù)事務(wù)管理權(quán)，并接受董事會的監(jiān)督。⑴其中，董事會是經(jīng)營者，經(jīng)理是管理者。董事會只是把部分經(jīng)營權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定人。在委托理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個方面：第一，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級雇員”⑵，經(jīng)濟學(xué)上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會職權(quán)所轄事宜，都需報董事會決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來自董事會，經(jīng)理是附屬于董事會而不是獨立于董事會之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對外直接從事的法律行為，認(rèn)定為權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用理論歸于公司承受。委托理論目前在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學(xué)說，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對現(xiàn)實問題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：第一，從民法基本原理出發(fā)，在委托關(guān)系中人與被人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，人始終以被人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當(dāng)事人是被人和第三人。但是，在公司經(jīng)營管理實踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對外從事公司行為，董事長和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國股份公司中有近65%的公司采用“董事長兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越人的身份和地位，獨立代表公司從事公司行為，而委托理論卻無法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托理論中無法體現(xiàn)。雇員與公司是通過勞動合同建立起雇傭勞動關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托關(guān)系。公司如委托一般雇員對外采購或銷售產(chǎn)品、提供勞動服務(wù)等，該雇員均處于人的地位，須完全依公司負(fù)責(zé)人或部門負(fù)責(zé)人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對于公司的經(jīng)營管理具有獨立控制的能力與權(quán)力，對外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營行為。這一點從我國《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實施過程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托的觀點已頗為牽強。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔(dān)負(fù)的責(zé)任和所體現(xiàn)的價值不相吻合。在公司經(jīng)營管理實踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強弱直接決定著公司經(jīng)營狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于人的法律地位不明確，使得經(jīng)營狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價值的社會意義都被委托人的“決策貢獻”所淹沒。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責(zé)任都要有委托人承擔(dān)，但事實上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國商業(yè)實踐和司法實踐當(dāng)中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營管理、對外實施公司經(jīng)營計劃時的簽章，其效力就因為如果總是依委托理論或表見這一靠法律對當(dāng)事人主觀善意與否的認(rèn)定來判斷交易的合法有效性，勢必使日益快速的交易秩序混亂起來。第五，委托人混亂。委托理論中對職業(yè)經(jīng)理人的委托人認(rèn)定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機制的具體特征而空談委托理論是站不住腳的，上述委托理論所遺留的問題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托理論本身又無法解決雙方在公司實踐當(dāng)中的問題，可見放棄委托理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位已刻不容緩。

商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經(jīng)濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國一商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經(jīng)濟體制。

一、中國商事法律制度的幾個基礎(chǔ)性問題（一）商事法律制度與商法

商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展中，人們之間會發(fā)生各種各樣的社會經(jīng)濟關(guān)系，不同的法律部門承擔(dān)著不同的任務(wù)。其中，商法承擔(dān)著調(diào)整商事關(guān)系的任務(wù)。換言之，商法通過調(diào)整平等商事主體（即市場經(jīng)營主體）之間的商事關(guān)系，規(guī)范商事主體及其商事行為，確認(rèn)交易順利、可靠、安全的原則，保護商事主體實現(xiàn)營利的合法權(quán)益，進而促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。所以，商法是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展中重要的法律部門。

商法有形式意義的商法和實質(zhì)意義的商法。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典，它著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)。但是，由于各國的國情和法律編纂的原則不同，形式意義的商法也表現(xiàn)為不同的具體形式。實質(zhì)意義的商法則是從規(guī)范的，總和上把握的一定的法域。它著眼于規(guī)范的性質(zhì)、規(guī)范的構(gòu)成和作用理念的統(tǒng)一。從實質(zhì)意義上考察，商法不僅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法規(guī)中。在市場經(jīng)濟條件下，一個國家可以沒有商法典，但不可以沒有商法。我國雖然沒有商法典，但在1992年以來，相繼制定了海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、證券法和個人獨資企業(yè)法。此外，國務(wù)院還頒布了相應(yīng)的商事法規(guī)。這樣，存在于這些法律、法規(guī)中的商事法律規(guī)范的總和就是我國的商法。

（二）中國商事法律制度的特點前已述及，我國在計劃經(jīng)濟體制下，不曾有商事法律制度。

因為，商事法律制度的存在土壤是市場經(jīng)濟。1992年，鄧小平同志的南巡談話提出了社會主義市場經(jīng)濟的問題。之后，黨的十四大作出了在我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的決策，并載入了憲法。社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了商法在我國扎根、發(fā)展的土壤，因而商事法律部門快速發(fā)展起來了，并且形成了它自己的特點：

在知識經(jīng)濟即將到來的今天，社會已經(jīng)全面進入信息時代。信息與技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計算機軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計算機軟件作為人類創(chuàng)造性的智慧成果，其產(chǎn)權(quán)保護問題已經(jīng)成為了當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)保護的重要內(nèi)容之一。目前，可以適用于計算機軟件產(chǎn)權(quán)保護的法律有版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法等，它們從不同的角度對軟件產(chǎn)權(quán)進行一定的保護。但是，由于它們本身并不是專門針對計算機軟件保護而制定的，所以在使用它們對計算機軟件產(chǎn)權(quán)進行保護時，都存在著各自的缺陷。這一點已經(jīng)受到國際法學(xué)界和各國政府的普遍重視。針對計算機軟件進行專門的立法保護，已經(jīng)成為了國際上計算機軟件產(chǎn)權(quán)保護的一大趨勢。

一、計算機軟件立法保護的沿革

（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔?！坝嬎銠C程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革