【作者簡介】西南政法大學(xué)管理學(xué)系教師，主要從事地方法制和行政法學(xué)文獻(xiàn)研究。本文于1999年12月獲重慶市國家賠償理論研討會(huì)論文二等獎(jiǎng)。

【內(nèi)容提要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國以法律形式確立這項(xiàng)賠償責(zé)任，對于完善我國《國家賠償法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【關(guān)鍵詞】行政不作為/違法/國家賠償/責(zé)任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、問題的提出我們在實(shí)踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。〔1〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！?〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對于這個(gè)問題的認(rèn)識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。《行政訴訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對自己的法定職責(zé)認(rèn)識模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對國家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T。《國家賠償法》第3條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！ㄋ模┰斐韶?cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆?xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財(cái)政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個(gè)國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”?！?〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！?〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪覚C(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國家也很有價(jià)值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！毙薷臑椋骸靶姓C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

【參考文獻(xiàn)】〔1〕朱維究.行政行為的司法監(jiān)督［M］.山西教育出版社.1997.343.〔2〕羅豪才.中國司法審查制度［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1993.168.〔3〕黃曙海.行政訴訟法100問［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1993.168.〔4〕周佐勇.論行政作為與行政不作為的區(qū)別［J］.法商研究，1992（5）.〔5〕陳小君，方世榮.具體行政行為幾個(gè)疑難問題的識別研析［J］.中國法學(xué)，1996（1）：98.〔6〕朱新力.論行政不作為違法［J］.法學(xué)研究，1998（2）：121.〔7〕張文顯.法學(xué)基本范疇研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1983.152.〔8〕胡建淼.外國行政法規(guī)與案例評述［M］.北京：中國法制出版社，1997.39.〔9〕胡建淼.外國行政法規(guī)與案例評述［M］.北京：中國法制出版社，1997.182.〔10〕馬懷德.國家賠償法理論與實(shí)務(wù)［M］.北京：中國法制出版社，1996.

摘要：國家與公務(wù)員都是在國家侵權(quán)案件發(fā)生以后責(zé)任的承擔(dān)主體，具體該由何方來承擔(dān)就需要具體案件具體對待了。無論是何方承擔(dān)，最終的目的都是要最大限度地保障公民的合法權(quán)益，使得公民權(quán)益不受侵害，或者在受到侵害時(shí)能夠得到有效賠償，從而維持社會(huì)的穩(wěn)定健康。

關(guān)鍵詞：國家賠償責(zé)任；公務(wù)員賠償責(zé)任；公務(wù)員連帶賠償責(zé)任

法官職業(yè)本來是法治社會(huì)最令人崇敬、最令人羨慕、最穩(wěn)定和最有保障的職業(yè)，但我國法官目前卻是有高度風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)。由于社會(huì)公眾中部分人法律意識淡薄，暴力抗法事件時(shí)有發(fā)生，對法官的人身安全造成了嚴(yán)重威脅和侵害，使法官承受著較高的職業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)。近幾年來，侵害法官人身權(quán)及其他職業(yè)權(quán)益的惡性事件層出不窮，特別是近年來頗受關(guān)注的法官心理壓力和心理安全的問題，更值得我們深思。法官的執(zhí)業(yè)難度、工作壓力、社會(huì)壓力日漸加大，加上潛在的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、家庭責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，都時(shí)時(shí)刻刻的在侵蝕著我們法官的身心健康。下面，筆者就法官職業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)與防范談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、法官職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的范疇及其現(xiàn)實(shí)存在

當(dāng)代中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)變革期?？梢赃@樣說，所謂社會(huì)變革，實(shí)際上就是社會(huì)利益的重新調(diào)整與分配。由于利益調(diào)整而導(dǎo)致各種不同的利益處在變動(dòng)不定的狀態(tài)，由此而引起的利益沖突也就隨之產(chǎn)生。盡管國家努力用立法來進(jìn)行調(diào)整，但往往無法及時(shí)地和具體地回應(yīng)社會(huì)變化，這就要求履行司法職能的法官能夠發(fā)揮主觀能動(dòng)性，按照法律原則，充分運(yùn)用司法的手段來維護(hù)社會(huì)利益的平衡，對隨時(shí)可能發(fā)生的不當(dāng)行為所造成的損害提供及時(shí)的法律救濟(jì)，通過定紛止?fàn)?，緩解社?huì)矛盾，從而依法保障改革和發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。

由于利益沖突引發(fā)的訴訟的大量增加，以及法律制度的不盡完善，致使法官所承擔(dān)的定紛止?fàn)幍慕巧匚伙@得越來越重要，法官的裁判權(quán)起著至關(guān)當(dāng)事人利益的作用。如何在法律之外尋求法官的偏袒，必然成為一些當(dāng)事人謀求的一種策略。這些策略無外乎是制造虛假事證和賄賂法官，前者是誤導(dǎo)法官，后者則是直接影響法官的公正，使法官陷入一種經(jīng)常性的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)之中。

摘要：國家與公務(wù)員都是在國家侵權(quán)案件發(fā)生以后責(zé)任的承擔(dān)主體，具體該由何方來承擔(dān)就需要具體案件具體對待了。無論是何方承擔(dān)，最終的目的都是要最大限度地保障公民的合法權(quán)益，使得公民權(quán)益不受侵害，或者在受到侵害時(shí)能夠得到有效賠償，從而維持社會(huì)的穩(wěn)定健康。

關(guān)鍵詞：國家賠償責(zé)任；公務(wù)員賠償責(zé)任；公務(wù)員連帶賠償責(zé)任

法官職業(yè)本來是法治社會(huì)最令人崇敬、最令人羨慕、最穩(wěn)定和最有保障的職業(yè)，但我國法官目前卻是有高度風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)。由于社會(huì)公眾中部分人法律意識淡薄，暴力抗法事件時(shí)有發(fā)生，對法官的人身安全造成了嚴(yán)重威脅和侵害，使法官承受著較高的職業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)。近幾年來，侵害法官人身權(quán)及其他職業(yè)權(quán)益的惡性事件層出不窮，特別是近年來頗受關(guān)注的法官心理壓力和心理安全的問題，更值得我們深思。法官的執(zhí)業(yè)難度、工作壓力、社會(huì)壓力日漸加大，加上潛在的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、家庭責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，都時(shí)時(shí)刻刻的在侵蝕著我們法官的身心健康。下面，筆者就法官職業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)與防范談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、法官職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的范疇及其現(xiàn)實(shí)存在

當(dāng)代中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)變革期?？梢赃@樣說，所謂社會(huì)變革，實(shí)際上就是社會(huì)利益的重新調(diào)整與分配。由于利益調(diào)整而導(dǎo)致各種不同的利益處在變動(dòng)不定的狀態(tài)，由此而引起的利益沖突也就隨之產(chǎn)生。盡管國家努力用立法來進(jìn)行調(diào)整，但往往無法及時(shí)地和具體地回應(yīng)社會(huì)變化，這就要求履行司法職能的法官能夠發(fā)揮主觀能動(dòng)性，按照法律原則，充分運(yùn)用司法的手段來維護(hù)社會(huì)利益的平衡，對隨時(shí)可能發(fā)生的不當(dāng)行為所造成的損害提供及時(shí)的法律救濟(jì)，通過定紛止?fàn)帲徑馍鐣?huì)矛盾，從而依法保障改革和發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。

由于利益沖突引發(fā)的訴訟的大量增加，以及法律制度的不盡完善，致使法官所承擔(dān)的定紛止?fàn)幍慕巧匚伙@得越來越重要，法官的裁判權(quán)起著至關(guān)當(dāng)事人利益的作用。如何在法律之外尋求法官的偏袒，必然成為一些當(dāng)事人謀求的一種策略。這些策略無外乎是制造虛假事證和賄賂法官，前者是誤導(dǎo)法官，后者則是直接影響法官的公正，使法官陷入一種經(jīng)常性的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)之中。

國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯(cuò)之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個(gè)人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個(gè)人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個(gè)人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個(gè)人。公務(wù)員承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個(gè)人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運(yùn)貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個(gè)人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個(gè)人賠償。

國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯(cuò)之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個(gè)人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個(gè)人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個(gè)人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個(gè)人。公務(wù)員承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個(gè)人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運(yùn)貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個(gè)人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個(gè)人賠償。

國家賠償因國家機(jī)關(guān)及公務(wù)人員侵權(quán)行為所致。然侵權(quán)行為又有執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)，故意過失與無過錯(cuò)之分，因而，在什么情況下公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，什么情況下國家承擔(dān)責(zé)任，國家責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任有何關(guān)系等問題值得探討。

在許多國家，由于存在民事賠償與國家賠償之分，因此解決公務(wù)員行為造成的損害也出現(xiàn)了幾種途徑：一是要求公務(wù)個(gè)人負(fù)賠償之責(zé)；二是要求國家與公務(wù)員連帶責(zé)任；三是國家負(fù)賠償責(zé)任，公務(wù)員對受害人負(fù)責(zé)。

一、公務(wù)員個(gè)人的賠償責(zé)任

這里所指的"公務(wù)員"既包括領(lǐng)取薪金的正式國家工作人員，也包括受國家機(jī)關(guān)委托執(zhí)行公務(wù)的個(gè)人及法律授權(quán)行使行政職能的人員。簡言之，凡依以法律或委托從事國家公務(wù)或協(xié)助公務(wù)的人員，均在此列，但不包括假冒公務(wù)員從事公務(wù)的犯有欺詐行為的個(gè)人。公務(wù)員承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任分為幾種情形：

1．凡從事與國家公務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的純私人民事行為造成損害的，公務(wù)員須負(fù)個(gè)人侵權(quán)賠償責(zé)任，如稅務(wù)管理員與鄰居打架的致人傷害，國家機(jī)關(guān)司機(jī)為家人運(yùn)貨撞傷他人等均屬之。

2．與執(zhí)行公務(wù)無關(guān)的個(gè)人犯罪行為造成他人損害，由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。如公務(wù)員犯有殺人、詐騙、盜竊之罪造成他人損害的，均由個(gè)人賠償。

國家機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的行為，即不作為行為，是否需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任？怠于履行職責(zé)行為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的機(jī)理是什么？如果需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任，是否所有怠于履行職責(zé)的行為都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任？在承擔(dān)國家賠償責(zé)任方面，如何劃分怠于履行職責(zé)與作為侵權(quán)行為二者之間的責(zé)任承擔(dān)界限？這些問題是討論怠于履行職責(zé)行為與國家賠償責(zé)任關(guān)系的重要內(nèi)容。

一、現(xiàn)行法的規(guī)定

憲法和法律對這個(gè)問題的規(guī)定是怎樣的呢？

《憲法》的規(guī)定是：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

《國家賠償法》在一般規(guī)定中明確：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

《行政訴訟法》的規(guī)定是：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償?！?/p>

【內(nèi)容提要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國以法律形式確立這項(xiàng)賠償責(zé)任，對于完善我國《國家賠償法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【關(guān)鍵詞】行政不作為/違法/國家賠償/責(zé)任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、問題的提出我們在實(shí)踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！?〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對于這個(gè)問題的認(rèn)識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。《行政訴訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對自己的法定職責(zé)認(rèn)識模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對國家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T。《國家賠償法》第3條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。……（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。”上述二項(xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財(cái)政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個(gè)國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害”。〔9〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪覚C(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國家也很有價(jià)值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”修改為：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

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一、問題的提出我們在實(shí)踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)。〔5〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。〔6〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對于這個(gè)問題的認(rèn)識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。《行政訴訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對自己的法定職責(zé)認(rèn)識模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對國家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶屹r償法》第3條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！ㄋ模┰斐韶?cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆?xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財(cái)政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個(gè)國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害”。〔9〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”。“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國家也很有價(jià)值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！毙薷臑椋骸靶姓C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

一、確立行政不作為國家賠償責(zé)任的必要性

確立行政不作為國家賠償責(zé)任是保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的需要?，F(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，以對公權(quán)的規(guī)制和對私權(quán)的保護(hù)為基本特征。從法理上來說，有損害就有賠償，只要某一違法行為損害了他人的合法權(quán)益，該損害行為主體就應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。從現(xiàn)有法律制度來看，通過行政復(fù)議和行政訴訟已經(jīng)能較好地解決行政不作為違法性的確認(rèn)問題，但是救濟(jì)的結(jié)果卻只是確認(rèn)不作為或限期作為，而這種結(jié)果往往可能是在特定時(shí)間過后成為一種毫無價(jià)值的救濟(jì)，即使仍有價(jià)值，也由于時(shí)間的拖延而給相對人造成了不少不應(yīng)有的損失，比如說貽誤商機(jī)、喪失特定的就業(yè)機(jī)會(huì)、減少收入等。可見行政不作為這一違法行為現(xiàn)實(shí)地侵犯著相對人的合法權(quán)益，構(gòu)成行政侵權(quán)，其法律后果之一便是應(yīng)該承擔(dān)行政賠償責(zé)任。如果對此種怠權(quán)的行為不予以嚴(yán)格追究，對行政機(jī)關(guān)及其工作人員不予法律嚴(yán)懲，不責(zé)令行政機(jī)關(guān)對受害人遭受的損害予以賠償，就會(huì)出現(xiàn)有違法的行政不作為得不到有力監(jiān)督和制約，公民的合法權(quán)益得不到有效救濟(jì)的現(xiàn)象。由此，確立行政不作為違法責(zé)任由國家承擔(dān)賠償責(zé)任這一規(guī)則，可以減少行政不作為給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得到國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用，也可以促使行政主體及其工作人員積極履行法定職責(zé)，減少行政不作為的發(fā)生。

建立行政不作為國家賠償責(zé)任制度是完善國家賠償制度的需要。公共負(fù)擔(dān)平等是我國《國家賠償法》的立法理念，行政賠償以違法為歸責(zé)原則，對于作為的行政行為，侵犯行政相對人合法權(quán)益并造成損害，國家理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這己形成共識，而對于行政不作為，行政相對人是否有權(quán)提起賠償則仍存爭議。筆者以為，《國家賠償法》是解決國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺的，它應(yīng)該對作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供全面的救濟(jì)，切實(shí)保障相對人合法權(quán)益。行政不作為以不作為的形式侵害了公民、法人、其他組織合法權(quán)益，從行政相對人的損害而言與作為的行政行為并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)賦予行政相對人以提起行政賠償請求的權(quán)利。實(shí)踐中，正是由于我國《國家賠償法》中對行政不作為的賠償責(zé)任規(guī)定不甚明確，沒有建立起行政不作為侵權(quán)責(zé)任制度，導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中，對行政不作為行為造成的損害應(yīng)否賠償及如何賠償很難操作，似乎無法可依，這與我國依法治國的基本方略不相符合。

建立行政不作為國家賠償責(zé)任制度是推進(jìn)現(xiàn)代行政法治建設(shè)的需要。政府應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一?！胺惨蛳狄粋€(gè)義務(wù)上當(dāng)做的事而他不做時(shí)，就可要求他對社會(huì)負(fù)責(zé)，這是正當(dāng)?shù)摹?。國家賠償法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基本法律，它應(yīng)該對行政作為和不作為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)。同時(shí)，將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況，有助于建立行政權(quán)力制約機(jī)制。行政權(quán)作為一種公共權(quán)力來源于人民，人民通過立法授予行政主體行使公共管理權(quán)的同時(shí)，也要求行政主體對公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，行政權(quán)既是一種職權(quán)，更是職責(zé)。確立行政不作為由國家負(fù)賠償責(zé)任這一規(guī)則，實(shí)際上就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和行政義務(wù)的基本平衡。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，與人民授權(quán)的目的不相符合，與依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作為國家賠償責(zé)任的理論基礎(chǔ)

行政不作為國家賠償是公民憲法權(quán)利的保障。憲法是國家的根本大法，是立法的依據(jù)，具有最高的法律效力。我國《憲法》第41條規(guī)定：“公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利。由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。由此，將行政不作為這一違法行為納入國家賠償責(zé)任之列是對公民憲法權(quán)利的重要保障。