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【作者簡介】西南政法大學管理學系教師，主要從事地方法制和行政法學文獻研究。本文于1999年12月獲重慶市國家賠償理論研討會論文二等獎。

【內容提要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，這種損害，國家應承擔賠償責任。在我國以法律形式確立這項賠償責任，對于完善我國《國家賠償法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【關鍵詞】行政不作為/違法/國家賠償/責任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、問題的提出我們在實踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點工程，在整個虹橋的修建過程中必須依法經過立項審批、規(guī)劃設計、工程招投標、質量監(jiān)督、施工許可、承擔施工任務單位和個人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關部門提出虹橋有質量問題，有關職能部門仍然沒履行法定職責，致使慘案發(fā)生。雖然有關責任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個人，他們損失應由誰來承擔呢？案例2.個體戶李某，擬開辦一個食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經過半個多月的裝修準備工作和對員工進行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責、賠償自己的損失。李某的損失應由誰來承擔？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機關或個人沒有履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕或者不予答復的”；“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”；“認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責任問題，首先，應從法學理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點也不一致，大多數(shù)學者只在論述行政行為種類時或在論述行政行為的司法審查時談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機關不履行法定職責的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)。”〔4〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點：第一種觀點，行政不作為違法是指行政機關在方式或內容上有積極作為的義務，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。〔6〕經過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認為，在界定行政不作為違法的含義時必須考慮到以下幾個問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務的主體主要是行政機關，但法律、法規(guī)也把部分行政權授予非行政機關的組織行使，這些組織在行政公務活動中無正當理由不履行積極的法定義務的狀態(tài)，同樣應構成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時還應充分考慮到負有法定作為義務的公務員以及行政機關委托的個人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因為在法學界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實踐中討論行政主體不履行應履行的積極義務的違法行為時，最好用行政不作為違法概念。有的學者將行政主體不履行應履行法定的積極義務的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認為這種理解是分類標準所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務有積極義務和消極義務之分（或分為作為義務與不作為義務），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時不能簡單定義為行政主體不履行法定義務。否則，會將行政越權違法、向社會攤派等行政機關不履行消極法律義務的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認識到不履行行政作為義務的狀態(tài)是否構成行政不作為違法。在法學理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務，但因客觀條件無法履行的，并不構成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認為是縮小了行政不作為違法的內涵。持有這種觀點的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機關的許多法定義務即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關行政機關都負有監(jiān)督的義務，即沒有相對人申請，該行政機關也必須積極、認真履行?；谝陨峡紤]，筆者認為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個人）有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個人有法定的義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認識上的錯誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負賠償責任的必要性及其價值由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害應由國家來承擔賠償責任，因而在司法實踐中和理論界對于這個問題的認識和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負賠償責任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應由國家承擔賠償責任?！缎姓V訟法》與《國家賠償法》屬同一層級的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實施，所以，凡兩者不一致的地方應以《國家賠償法》為準。第二，以我國立法體看，行政立法是多級、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴大行政權的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對人應該怎樣做，違法后應受什么的處罰，而很少考慮行政主體應該怎樣做，沒有履行法定義務應承擔什么樣的責任。或者不同行政部門制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機關對自己的法定職責認識模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔賠償責任，對國家財政不利，負面影響行政機關工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設初期，行政不作為違法由國家承擔賠償責任超越了我國現(xiàn)階段法治建設的實際。贊成行政不作為違法由國家承擔賠償責任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶屹r償法》第3條：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有權取得賠償?shù)臋嗬ㄎ澹┰斐晒裆眢w傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬！ㄋ模┰斐韶敭a損害的其他違法行為。”上述二項規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機關工作人的違反該法的行政責任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應盡的責任和義務的內容，行政主體法定職責自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對財政不利之說，更談不上影響行政機關工作人員的應盡的責任和義務，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務型轉變，今后，主動行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔賠償責任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應了現(xiàn)階段法制建設和完善社會主義市場經濟體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔賠償責任的觀點，并認為行政不作為違法國家負賠償責任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個國家完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任，如美國《聯(lián)邦侵權求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅合眾國的侵權賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項規(guī)定：“公權力機關違反對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害”。〔9〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進的立法經驗，我們可以視為人類共同的精神財富加以借鑒。第二，隨我國社會主義市場經濟建設進入快道我國的法治建設也應進入快車道，建立和完善各項法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負賠償責任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時理論依據的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關閉行政不作為違法由國家負賠償責任的大門，不對現(xiàn)行不完善的法律進行修改。這種過于保守的思想，對我國的社會主義法治進程會產生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對行政作為和不作為違法進行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負賠償范圍中至少有以下幾方面的價值：第一，全面落實憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利”?！坝捎趪覚C關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬?。根據上述?guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員的權利，并有要求侵權賠償主體資格和權利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實憲法的原則規(guī)定時，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責任問題，而對行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負賠償責任的規(guī)定是對憲法原則規(guī)定的落實。第二，有助于建立中國特色的行政權力制約機制。從理論上講行政權是一種公共管理權。在我國一切行政權來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權力的同時，也要求行政主體對公眾承擔相應的法律義務。而且這種公共權利和義務應基本平衡，確立行政不作為違法責任由國家負賠償責任這一原則，實際上，就是要求行政主體應積極履行法定義務，從而達到行政權力和義務基本平衡。第三，充分保護公民、法人和其他組織的合法權益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務，得不到相應的“處罰”，因而在現(xiàn)實生活中，行政主體經常怠于履行法定職責。對各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害，確立行政不作為違法責任由國家負賠償責任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權益造成的損害情況的發(fā)生，同時使受害者在受到行政不作為違法損害時又能得國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織的合法權益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責任歸到國家賠償責任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調權力，而忽視義務的存在的情況。當然確立行政不作為違法由國家負賠償責任的價值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進行政機關依法行政、建設社會主義法治國家也很有價值。四、行政不作為違法國家負賠償責任構成要件的設定在明確行政不作為違法國家應負賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任，國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析設定供大家參考：1.必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同）的行政不作為違法行為。這一構成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務，如果不負有這種義務就不存在承擔責任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機關工作人員，我們只能在道義上遣責他，他所在的行政機關也不應負賠償責任。第二，行政主體必須是有相應的管轄權限，這是由行政權限決定的，即它在其管轄范圍內有積極實施法定的行政作為義務，超越了該行政主體的管轄權限，即使有行政不作為違法，也不應由該行政主體承擔責任。例如，A縣境內某幢房子發(fā)生火災，請求B縣消防警救火，B縣消防隊未派消防隊員前往滅火，因大火未及時撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊不應承擔行政不作違法的責任。第三，行政主體的工作人員上班時雖然負有積極實施法定的行政作為義務但其下班后或休假時，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應承擔賠償責任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構成要件包括三層意思：第一，負有積極實施法定行政作為義務的主體，沒有履行法定作為義務。第二，負有積極實施法定行政作為義務的主體是在可能實施的情況下而不實施。這里的“可能實施”是指根據當時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施。第三，有法定履行作為義務時間和期限的，必須是在超過法定履行義務時間和期限后發(fā)生才能構成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機關不再承擔賠償責任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認為存在行政賠償責任的因果關系”?！?0〕因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的合法權益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極地履行法定義務。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶崿F(xiàn)與國家賠償制度完善之構想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負賠償責任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產生實際工作的爭議。如果僅憑法學理論工作者或法官對行政不作為違法的認識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據，是不恰當?shù)?，在實踐中可操作性不強，也比較容易引起爭議，因此，筆者認為只有補充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔賠償責任得以實現(xiàn)。補充修改的具體構想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬毙薷臑椋骸皣覚C關和國家機關工作人員違法行使職權或不積極履行法定職責義務致使公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權侵權賠償擴大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機關和國家機關工作人員不積極履行法定職責義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負法定義務國家機關和國家機關工作人員應積極履行法定義務，否則國家應承擔因此給公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害。2.補充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負有法定義務的行政機關及其他工作人員不履行法定義務致使公民、法人和其他經濟組織的合法權益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。這樣補充規(guī)定就將行政不作為違法責任規(guī)定到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害引起的，同時明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機關才承擔賠償責任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”修改為：“行政機關及其工作人員違法行使行政職權或不積極履行法定職責義務致公民、法人和其他組織的合法權益受到損害的，該行政機關為賠償義務機關”。這項修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責任的行政賠償義務機關。

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