導(dǎo)語(yǔ)：行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

一、問(wèn)題的提出我們?cè)趯?shí)踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過(guò)程中必須依法經(jīng)過(guò)立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門(mén)卻沒(méi)有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車(chē)前已有群眾向政府有關(guān)部門(mén)提出虹橋有質(zhì)量問(wèn)題，有關(guān)職能部門(mén)仍然沒(méi)履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對(duì)于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)呢？案例2.個(gè)體戶(hù)李某，擬開(kāi)辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門(mén)面一間，月租金5000元。經(jīng)過(guò)半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對(duì)員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請(qǐng)辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無(wú)衛(wèi)生許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，一直沒(méi)有營(yíng)業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒(méi)有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬(wàn)元房租損失為由，向法院提出申請(qǐng)要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類(lèi)似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒(méi)有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類(lèi)損害是否應(yīng)由國(guó)家賠償呢？從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國(guó)家賠償法》中并沒(méi)有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類(lèi)問(wèn)題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任的問(wèn)題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任問(wèn)題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對(duì)行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對(duì)于行政不作為違法的問(wèn)題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類(lèi)時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒(méi)有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。〔2〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。〔3〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對(duì)行政不作為的界定。對(duì)我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過(guò)其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒(méi)有正確履行）的狀態(tài)?！?〕經(jīng)過(guò)對(duì)以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問(wèn)題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國(guó)，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無(wú)正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識(shí)到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識(shí)到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無(wú)法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡(jiǎn)單來(lái)理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對(duì)人的合法申請(qǐng)、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒(méi)有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒(méi)有相對(duì)人申請(qǐng)，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過(guò)其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒(méi)有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒(méi)有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒(méi)有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值由于我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒(méi)有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國(guó)家來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和意見(jiàn)也不一致。不贊成將行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒(méi)有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》屬同一層級(jí)的法律規(guī)范，且《國(guó)家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國(guó)家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國(guó)立法體看，行政立法是多級(jí)、多部門(mén)立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問(wèn)題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對(duì)人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒(méi)有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。或者不同行政部門(mén)制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的法定職責(zé)認(rèn)識(shí)模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)國(guó)家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國(guó)正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國(guó)現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國(guó)家賠償法》并沒(méi)有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T(mén)?！秶?guó)家賠償法》第3條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！ㄋ模┰斐韶?cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆?xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對(duì)財(cái)政不利之說(shuō)，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國(guó)現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國(guó)現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國(guó)外情況看。凡是建立了國(guó)家賠償制度的國(guó)家，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”?！?〕又如聯(lián)邦德國(guó)1981年《國(guó)家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！?〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國(guó)家都對(duì)此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國(guó)家規(guī)定越明確。盡管制度和國(guó)情有所不同，但是，國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類(lèi)共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國(guó)的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車(chē)道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國(guó)真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國(guó)家，我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒(méi)有明確規(guī)定行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國(guó)賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒(méi)有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的大門(mén)，不對(duì)現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過(guò)于保守的思想，對(duì)我國(guó)的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對(duì)各類(lèi)違法行為該制裁的不制裁，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對(duì)人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國(guó)家賠償法立法的目的是為了解決國(guó)家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國(guó)家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國(guó)家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國(guó)《憲法》第41條規(guī)定：“對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪?guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)憲法確立了公民有控告違法、失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國(guó)家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問(wèn)題，而對(duì)行政不作為違法問(wèn)題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國(guó)家賠償法》中加入行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對(duì)憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國(guó)特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國(guó)一切行政權(quán)來(lái)源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對(duì)公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對(duì)各類(lèi)違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國(guó)家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國(guó)國(guó)家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任問(wèn)題，實(shí)際上是我國(guó)國(guó)家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國(guó)家賠償責(zé)任中去對(duì)我國(guó)國(guó)家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過(guò)去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對(duì)于提高公民法律意識(shí)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家也很有價(jià)值。四、行政不作為違法國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說(shuō)，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問(wèn)題。對(duì)此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。例如，案例3中，如果張某求助對(duì)象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請(qǐng)求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周?chē)啻狈课菔Щ?，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒(méi)有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無(wú)法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過(guò)法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無(wú)法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國(guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車(chē)被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問(wèn)題是個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無(wú)法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國(guó)家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒(méi)有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國(guó)家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國(guó)家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國(guó)《國(guó)家賠償法》沒(méi)有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國(guó)”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭(zhēng)議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對(duì)行政不作為違法的認(rèn)識(shí)，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭(zhēng)議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國(guó)家賠償法》才能使行政不作為違法由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國(guó)《國(guó)家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來(lái)已有的賠償范圍外，還包括了國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國(guó)家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國(guó)家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國(guó)《國(guó)家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無(wú)法得到其他賠償?shù)模芎θ擞腥〉觅r償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無(wú)法通過(guò)其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國(guó)《國(guó)家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！毙薷臑椋骸靶姓C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。