一、根據(jù)法律程序的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具主義程序理論對(duì)法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評(píng)價(jià)法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實(shí)現(xiàn)。就工具性程序價(jià)值理論的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會(huì)中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的工具反過來會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對(duì)某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。

一、根據(jù)法律程序的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具主義程序理論對(duì)法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評(píng)價(jià)法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實(shí)現(xiàn)。就工具性程序價(jià)值理論的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會(huì)中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的工具反過來會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對(duì)某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。

內(nèi)容提要：文章通過對(duì)正當(dāng)程序自二十世紀(jì)70以來的發(fā)展所進(jìn)行的簡(jiǎn)要考察，試圖解釋在不斷變動(dòng)的正當(dāng)程序?qū)嵺`背后某種不變的價(jià)值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運(yùn)用這一概念對(duì)我國(guó)行政程序立法中的公平與效率之爭(zhēng)進(jìn)行另一種角度的思考。

主題詞：正當(dāng)程序，尊嚴(yán)本位，最低限度公正，行政程序法

一、序論

正當(dāng)法律程序（dueprocessoflaw），更為準(zhǔn)確地說應(yīng)為“正當(dāng)法律過程”，1是美國(guó)憲法修正案所確立的一項(xiàng)極為重要的法律制度，但對(duì)于什么是正當(dāng)法律過程、正當(dāng)法律過程在制度上應(yīng)當(dāng)具備哪些要件等問題在理論和實(shí)踐中都不甚明了。從法院適用正當(dāng)程序條款的實(shí)際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學(xué)界都認(rèn)為，這種“彈性”只有在確立了一種穩(wěn)固的、包含價(jià)值導(dǎo)向的基礎(chǔ)作為原則性要求時(shí)，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過是恣意或反復(fù)無常的代名詞。2因此，對(duì)正當(dāng)法律過程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點(diǎn)。

就正當(dāng)法律過程條款適用的理論實(shí)踐來看，正當(dāng)法律程序條款實(shí)質(zhì)上對(duì)政府的活動(dòng)施加了兩方面的限制，即“程序的正當(dāng)過程”（proceduraldueprocess）和“實(shí)體的正當(dāng)過程”（substantivedueprocess）。實(shí)體的正當(dāng)過程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實(shí)體性正當(dāng)過程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由。實(shí)體性正當(dāng)過程主要被法院運(yùn)用于對(duì)立法之合憲性的審查。3關(guān)于實(shí)體性正當(dāng)過程，理論上仍然存在爭(zhēng)議。4程序性正當(dāng)過程是指包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)在作出決定剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?。換言之，程序的正當(dāng)過程對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動(dòng)施加了最基本的程序性要求，即行政過程在程序上必須滿足最低限度的公平。

本文試圖從行政程序角度對(duì)程序性正當(dāng)程序適用中的最新發(fā)展進(jìn)行考察，提出“最低限度的公正”是正當(dāng)程序的核心要求。以此為背景，筆者將對(duì)我國(guó)行政程序立法中價(jià)值模式問題進(jìn)行探討。

［內(nèi)容提要］本文涉及法律程序設(shè)計(jì)的幾條主要的法理是：程序是對(duì)行為進(jìn)行控制的有效方式；衡量程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)至少從四個(gè)角度考慮：程序性權(quán)利、權(quán)力的控制、效率的合理、實(shí)體權(quán)利目標(biāo)；圍繞“權(quán)利-義務(wù)”來設(shè)計(jì)程序的基本制度；不同的行為應(yīng)當(dāng)有不同的程序，對(duì)程序固有的弊端給予理解和寬容。此外，還涉及：程序中強(qiáng)調(diào)效率是有條件的，正當(dāng)程序的最低要求是聽取對(duì)方意見與必要的回避；根據(jù)行為涉及的實(shí)體利益的重要程度、影響的大小來決定程序的繁簡(jiǎn)；不完善的程序法比惡的實(shí)體法更叫人難以容忍。本文將結(jié)合行政程序的設(shè)計(jì)來闡述或論證以上關(guān)于程序的法理。

一、行政程序通過什么實(shí)現(xiàn)權(quán)力控制

這個(gè)問題所涉及的是行政程序的實(shí)質(zhì)是什么的問題。

我們知道，法律程序是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定時(shí)間和空間上的步驟和方式，是對(duì)法律行為的抑制。法律程序是針對(duì)法律行為而作出的要求，行政程序是針對(duì)行政法上的法律行為（包括行政主體行為與相對(duì)人行為），特別是針對(duì)行政行為所作出的要求，它是行政程序功能的重心所在。行政程序的實(shí)質(zhì)可概括為：是對(duì)行政行為進(jìn)行控制的方式，也就是通過對(duì)行政行為的控制來控制行政權(quán)力的一種方式。它不同于直接通過對(duì)行政權(quán)力的限制來控制行政權(quán)力?，F(xiàn)代行政法控制行政權(quán)力的方式不是唯一的，而是多種多樣的?！?」認(rèn)識(shí)行政程序的這一實(shí)質(zhì)，需要分析以下三個(gè)問題：

首先，由于法律行為具有主觀性，所以對(duì)行政行為的控制是必要的。

1.任何行為都具有目的，行為目的是指行為主體主觀上預(yù)想達(dá)到并力求實(shí)現(xiàn)的某種目標(biāo)和結(jié)果。行政行為也具有目的，它表現(xiàn)為一種行政目標(biāo)。行政目的存在應(yīng)然目的和實(shí)然目的兩種形態(tài)，從應(yīng)然來說，它應(yīng)當(dāng)是為了建立和維護(hù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序，保護(hù)公共利益，保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益，提高行政管理效率等等。在應(yīng)然目的中，各種目的之間是相互統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的。但是在實(shí)然目的中，各項(xiàng)目的之間會(huì)產(chǎn)生沖突和矛盾。這就產(chǎn)生一個(gè)問題-在相互沖突的目的中間哪個(gè)目的更重要？確定這個(gè)問題涉及行政行為的價(jià)值取向，所以十分復(fù)雜。正是這樣，我們說對(duì)行政行為的控制是必要的。

摘要：隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，人們開始關(guān)注法律程序的正當(dāng)性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，但是，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的缺陷。我們應(yīng)該根據(jù)法律程序的各個(gè)組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：法律程序正當(dāng)程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國(guó)的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個(gè)復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu)成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評(píng)價(jià)的，由法律保護(hù)的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究的需要，我國(guó)學(xué)者站在不同的角度，對(duì)法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是由法律規(guī)定的特定主體為實(shí)現(xiàn)一定的目的而對(duì)相應(yīng)行為予以時(shí)間和空間上的安排?！盵1]

近年來，隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進(jìn)一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護(hù)。在這個(gè)背景下，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機(jī)關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時(shí)，英美法系國(guó)家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實(shí)踐中所起的保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。

但在一般情況下，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國(guó)家所說的dueproduces是不同的。根據(jù)我國(guó)權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個(gè)意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會(huì)道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國(guó)憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實(shí)際上是指兩個(gè)基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、根據(jù)法律程序的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷

[摘要]正當(dāng)法律程序是美國(guó)憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進(jìn)了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對(duì)權(quán)力的程序制約等觀念，對(duì)我國(guó)憲政建設(shè)具有借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]憲法憲政正當(dāng)法律程序檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國(guó)憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認(rèn)為是美國(guó)法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭(zhēng)，對(duì)什么是正當(dāng)法律程序至今未達(dá)成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個(gè)案件的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國(guó)憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國(guó)公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實(shí)踐已經(jīng)成為美國(guó)憲政的基石。正如美國(guó)著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個(gè)最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個(gè)追求文明與進(jìn)步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個(gè)稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西?！盵6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認(rèn)同。

壹從程序性正當(dāng)法律程序到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國(guó)會(huì)第一次使用這個(gè)詞時(shí)所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號(hào)法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’?！薄拔宜f的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認(rèn)，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)’?！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達(dá)為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀(jì)的神圣羅馬帝國(guó)，康得拉二世有“不依帝國(guó)法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國(guó)《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕?！边@一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭(zhēng)的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對(duì)封建貴族加以保護(hù)。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠(yuǎn)，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的?。?。美國(guó)最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財(cái)產(chǎn)不得剝奪?！盵3]（62頁）1791年第五條修正案是美國(guó)聯(lián)邦憲法第一次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國(guó)憲法第二次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國(guó)憲法第五條、第十四條修正案在司法實(shí)踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因?yàn)椋巹拙舻摹胺傻恼?dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（proceduraldueprocess）。對(duì)此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當(dāng)法律程序在英國(guó)的獨(dú)特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個(gè)基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國(guó)大臣權(quán)力委員會(huì)又提出兩項(xiàng)新的自然公正原則：其一是，無論處理爭(zhēng)議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭(zhēng)議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對(duì)負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出的報(bào)告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭(zhēng)議各方有權(quán)得到該報(bào)告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實(shí)施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機(jī)制。當(dāng)政府剝奪一個(gè)人已經(jīng)獲得的生命、自由或財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性?！盵9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實(shí)施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對(duì)怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號(hào)為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時(shí)，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長(zhǎng)一段時(shí)間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護(hù)的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對(duì)被告人不利的行動(dòng)。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的影響問題?！盵3]（63頁）在這個(gè)時(shí)候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么?！边@要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號(hào)為原文所加）但許多美國(guó)學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標(biāo)準(zhǔn)。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實(shí)質(zhì)是一種最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正當(dāng)法律程序是建立在一種可疑的理論基礎(chǔ)之上的。權(quán)利法案的目的是為了“通過規(guī)定在例外的情況下權(quán)力不應(yīng)當(dāng)行使或不應(yīng)以某一特定的方式行使，對(duì)權(quán)力加以限制和限定?！盵10]（35頁）權(quán)利法案特別是（程序性）正當(dāng)法律程序并不

[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates

[摘要]正當(dāng)法律程序是美國(guó)憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進(jìn)了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對(duì)權(quán)力的程序制約等觀念，對(duì)我國(guó)憲政建設(shè)具有借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]憲法憲政正當(dāng)法律程序檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國(guó)憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認(rèn)為是美國(guó)法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭(zhēng)，對(duì)什么是正當(dāng)法律程序至今未達(dá)成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個(gè)案件的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國(guó)憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國(guó)公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實(shí)踐已經(jīng)成為美國(guó)憲政的基石。正如美國(guó)著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個(gè)最具普遍性的概念?！盵5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個(gè)追求文明與進(jìn)步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個(gè)稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認(rèn)同。

壹從程序性正當(dāng)法律程序到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國(guó)會(huì)第一次使用這個(gè)詞時(shí)所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號(hào)法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’。”“我所說的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認(rèn)，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)’?！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達(dá)為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀(jì)的神圣羅馬帝國(guó)，康得拉二世有“不依帝國(guó)法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國(guó)《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕?！边@一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭(zhēng)的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對(duì)封建貴族加以保護(hù)。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠(yuǎn)，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的?。Ｃ绹?guó)最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財(cái)產(chǎn)不得剝奪?！盵3]（62頁）1791年第五條修正案是美國(guó)聯(lián)邦憲法第一次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國(guó)憲法第二次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國(guó)憲法第五條、第十四條修正案在司法實(shí)踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話棗“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說的非常相似”棗是無可置疑的。這是因?yàn)?，丹寧勛爵的“法律的正?dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（proceduraldueprocess）。對(duì)此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)?捎?，法律援助顺利地取得，壹s跋槐匾難游蟮鵲??！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當(dāng)法律程序在英國(guó)的獨(dú)特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個(gè)基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國(guó)大臣權(quán)力委員會(huì)又提出兩項(xiàng)新的自然公正原則：其一是，無論處理爭(zhēng)議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭(zhēng)議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對(duì)負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出的報(bào)告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭(zhēng)議各方有權(quán)得到該報(bào)告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實(shí)施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機(jī)制。當(dāng)政府剝奪一個(gè)人已經(jīng)獲得的生命、自由或財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實(shí)施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對(duì)怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號(hào)為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時(shí)，他便?皇前顏狽沙絳蚩醋饕恢殖絳蟶系謀U稀10]（55頁）在第五條修正案通過后很長(zhǎng)一段時(shí)間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護(hù)的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對(duì)被告人不利的行動(dòng)。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的影響問題?！盵3]（63頁）在這個(gè)時(shí)候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款?！笆裁词钦?dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽取陳述?！盵1]（210頁，著重號(hào)為原文所加）但許多美國(guó)學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標(biāo)準(zhǔn)。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實(shí)質(zhì)是一種最低限度的程序保障。

【摘要】

程序法律責(zé)任是法律責(zé)任體系的一個(gè)重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責(zé)任的基本特征、基本分類、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任追究程序等若干基本問題，認(rèn)為雙重處理、以公法責(zé)任為主等是程序法律責(zé)任的主要特征，刑事實(shí)體法中的法律責(zé)任不全部是實(shí)體法律責(zé)任，程序法律責(zé)任應(yīng)有接受不利裁判等多種責(zé)任承擔(dān)方式，對(duì)不同類型的程序法律責(zé)任應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任追究程序，在構(gòu)建程序法律責(zé)任時(shí)可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對(duì)一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對(duì)有關(guān)概念作更準(zhǔn)確的把握與界定。對(duì)傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個(gè)程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問題上，對(duì)于程序法律責(zé)任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點(diǎn)努力，以期對(duì)于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個(gè)法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責(zé)任的特征

（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任

按傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，與三大訴訟法相對(duì)應(yīng)的三大實(shí)體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對(duì)訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認(rèn)為三大訴訟程序法都是公法，也有人認(rèn)為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須主動(dòng)追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請(qǐng)才可追究。

內(nèi)容提要：正當(dāng)程序承載著正義、民主、自由、人權(quán)等價(jià)值，是民主與法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)普遍法則。政策轉(zhuǎn)換為法律作為民主與法治社會(huì)的一項(xiàng)制度，也應(yīng)當(dāng)遵循這一法則。同時(shí)，遵守正當(dāng)程序可以保障政策轉(zhuǎn)化為良法，可以保證政策轉(zhuǎn)化為法律過程的正當(dāng)性。遵循正當(dāng)程序，就應(yīng)該在政策轉(zhuǎn)換為法律的過程中注重聽取意見制度、公開與說明理由制度和避免偏私制度等。

關(guān)鍵詞：政策轉(zhuǎn)換為法律/正當(dāng)程序制度/聽取意見制度/公開與說明理由制度/避免偏私制度

一、正當(dāng)程序及其目的價(jià)值

（一）正當(dāng)程序是民主與法治社會(huì)的普遍法則

正當(dāng)程序是民主與法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)普遍法則，因?yàn)樗笸ㄟ^一個(gè)具有正當(dāng)性的過程，實(shí)現(xiàn)程序的正義和理性并獲得實(shí)體結(jié)果的公正。正當(dāng)程序作為一個(gè)基本原則也普遍為英美法系和大陸法系國(guó)家適用，指導(dǎo)著立法、司法、行政等各個(gè)領(lǐng)域的活動(dòng)。

正當(dāng)程序最早可追溯到英國(guó)，稱之為“自然公正”原則。英國(guó)1215年制定的《自由大憲章》第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕和監(jiān)禁，沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)，放逐或被加以任何其他方式侵害?！?354年英國(guó)國(guó)會(huì)首次以法令形式明確提到并解釋了“正當(dāng)程序”：未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。正當(dāng)程序條款最初適用于司法程序，具體包括兩項(xiàng)內(nèi)容，即“任何人都不應(yīng)當(dāng)成為自己案件的法官”和“當(dāng)事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。之后正當(dāng)程序又逐步運(yùn)用于行政活動(dòng)領(lǐng)域，成為衡量行政行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。在英國(guó)“程序公平是一個(gè)覆蓋整個(gè)行政過程的一般原則，也是法院對(duì)行政行為予以審查的基本原則”[1].自然公正原則在美國(guó)表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則，并得到了憲法的明確規(guī)定。美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定：“不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。”這條規(guī)定適用于聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)，它要求在剝奪私人生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須符合自然正義的要求，即一個(gè)人不能在自己的案件中做法官；人們的抗辯必須公正聽取。正當(dāng)程序由美國(guó)憲法修正案第14條的規(guī)定而被擴(kuò)展適用于立法程序。憲法修正案第14條規(guī)定：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦颍坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)?！边@條規(guī)定適用于各州政府機(jī)關(guān)。該條要求聯(lián)邦和州議會(huì)所制定的法律必須符合公平和正義，政府的行為受到必要的限制?！皩?duì)立法機(jī)關(guān)加以防范，因?yàn)樗钣袡?quán)力，最有可能被濫用，還要防止行政官員濫用職權(quán)，防止由少數(shù)人操縱的集團(tuán)壓迫多數(shù)人……”[2]美國(guó)憲法修正案的正當(dāng)程序條款起源于麥迪遜起草的聯(lián)邦《權(quán)利法案》。“當(dāng)時(shí)的正當(dāng)程序有著精確的司法技術(shù)含義，并不涉及聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)法案本身的正當(dāng)性問題”，“1868年美國(guó)憲法第14條修正案生效后，正當(dāng)法律程序逐漸具有了實(shí)質(zhì)性含義”，從而使“正當(dāng)法律程序適用于立法程序、行政程序和司法程序”[3].

摘要：隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，人們開始關(guān)注法律程序的正當(dāng)性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，但是，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的缺陷。我們應(yīng)該根據(jù)法律程序的各個(gè)組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：法律程序正當(dāng)程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國(guó)的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個(gè)復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu)成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評(píng)價(jià)的，由法律保護(hù)的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究的需要，我國(guó)學(xué)者站在不同的角度，對(duì)法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是由法律規(guī)定的特定主體為實(shí)現(xiàn)一定的目的而對(duì)相應(yīng)行為予以時(shí)間和空間上的安排。”

近年來，隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進(jìn)一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護(hù)。在這個(gè)背景下，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機(jī)關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時(shí)，英美法系國(guó)家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實(shí)踐中所起的保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。

但在一般情況下，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國(guó)家所說的dueproduces是不同的。根據(jù)我國(guó)權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個(gè)意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會(huì)道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國(guó)憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實(shí)際上是指兩個(gè)基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、根據(jù)法律程序的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷