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【摘要】

程序法律責(zé)任是法律責(zé)任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責(zé)任的基本特征、基本分類、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任追究程序等若干基本問題，認為雙重處理、以公法責(zé)任為主等是程序法律責(zé)任的主要特征，刑事實體法中的法律責(zé)任不全部是實體法律責(zé)任，程序法律責(zé)任應(yīng)有接受不利裁判等多種責(zé)任承擔(dān)方式，對不同類型的程序法律責(zé)任應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任追究程序，在構(gòu)建程序法律責(zé)任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關(guān)概念作更準(zhǔn)確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問題上，對于程序法律責(zé)任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責(zé)任的特征

（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任

按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應(yīng)的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國家機關(guān)必須主動追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關(guān)系的刑事實體法律關(guān)系了。

國家應(yīng)當(dāng)事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權(quán)的第三人，也應(yīng)負有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。因為，訴訟已不再僅僅是當(dāng)事人之間的事，而是關(guān)乎國家為此所耗費資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責(zé)任固然可根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請而追究，但即使當(dāng)事人不申請，法院也應(yīng)主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發(fā)展，而且負有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預(yù)訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復(fù)雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對訴訟進程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進本規(guī)則基本目標(biāo)的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當(dāng)，可鼓勵當(dāng)事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發(fā)出指令?！?由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當(dāng)事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當(dāng)考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟的內(nèi)容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當(dāng)事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提起訴訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當(dāng)事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當(dāng)事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責(zé)不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權(quán)力的積極干預(yù)之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔(dān)法律所規(guī)定的各項程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責(zé)任。

2、私法性的理由

民事案件當(dāng)事人之間的實體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實體法律責(zé)任也是私法性的，追究與否概由當(dāng)事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當(dāng)事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關(guān)系，在起訴階段存在起訴與答辯的關(guān)系，英美法系的送達由于采當(dāng)事人主義，其當(dāng)事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當(dāng)事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當(dāng)事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責(zé)會主動追究有關(guān)人員的程序法律責(zé)任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責(zé)任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責(zé)任是私法性的。這種私法責(zé)任在整個程序法律責(zé)任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責(zé)任，又要對相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當(dāng)事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔(dān)法律責(zé)任。如是公法責(zé)任則應(yīng)由國家機關(guān)主動追究，如是私法責(zé)任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔(dān)負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時應(yīng)從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關(guān)主體的法律責(zé)任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當(dāng)然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當(dāng)理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當(dāng)程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔助性的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實施。

（四）責(zé)任主體的廣泛性

訴訟程序法律責(zé)任主體有如下幾類：

1、國家

當(dāng)國家機關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責(zé)任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關(guān)工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責(zé)偵查檢察審判的三種人員都可能成為責(zé)任主體。甚至包括公檢法三機關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責(zé)任主體，但如果行政機關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關(guān)（在民事案件中）作為當(dāng)事人，則問題稍顯復(fù)雜，一方面機關(guān)工作人員可能成為責(zé)任主體，另一方面，其所在機關(guān)也可能成為責(zé)任主體，機關(guān)作為當(dāng)事人既可能要向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也可能向國家承擔(dān)責(zé)任，例如，在行政訴訟中法院可以責(zé)令拒不履行生效裁判的行政機關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔(dān)程序責(zé)任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問題。法官的責(zé)任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認為刑事責(zé)任及行政責(zé)任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責(zé)任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應(yīng)區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責(zé)任豁免則似乎論者不多，美國的學(xué)者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對其進行制裁。不過最適當(dāng)?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當(dāng)時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償。”14筆者認為國家機關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔(dān)法律責(zé)任；相反則由其所在機關(guān)或國家承擔(dān)賠償責(zé)任。亦即，應(yīng)實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責(zé)任上的有限責(zé)任豁免制。15

3、當(dāng)事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當(dāng)事人都可能成為程序法律責(zé)任的主體。當(dāng)事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當(dāng)事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。

二、程序法律責(zé)任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責(zé)任對應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責(zé)任，行政訴訟程序法律責(zé)任與刑事訴訟程序法律責(zé)任，此外，考慮到在我國增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責(zé)任體系中添上第四種程序法律責(zé)任，即憲法訴訟程序法律責(zé)任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責(zé)任中有一種共同的責(zé)任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴重危害司法程序，嚴重危害當(dāng)事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責(zé)任類型的契合：程序違法行為的主體承擔(dān)的法律責(zé)任既是程序法律責(zé)任又是刑事法律責(zé)任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責(zé)任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任），但具體的責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴重違反程序者的法律責(zé)任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責(zé)任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責(zé)任所包容了。

三、程序法律責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）公法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔(dān)公法性的程序法律責(zé)任：

1、程序責(zé)任能力國家或國家機關(guān)作為主權(quán)者或主權(quán)者的代表當(dāng)然具有程序責(zé)任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當(dāng)程序責(zé)任主體。至于與刑事法律責(zé)任契合的那部分法律責(zé)任的責(zé)任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當(dāng)事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有回避申請權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關(guān)主體承擔(dān)私法性的程序法律責(zé)任：

1、損害結(jié)果這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關(guān)系這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。

四、程序責(zé)任的承擔(dān)方式

1、程序無效這種責(zé)任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關(guān)，因為行政機關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當(dāng)事人，并不享有訴訟程序上的國家權(quán)力。而在我國檢察官當(dāng)事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進行的相關(guān)程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。

否定其職權(quán)主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結(jié)果及進一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面推翻有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風(fēng)吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認為這類例外應(yīng)嚴格限制在重罪案件當(dāng)中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權(quán)這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問，被告應(yīng)在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當(dāng)事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問時，就不能再提出責(zé)問?！?9我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利。”20

3、不利推定及不利裁判如果當(dāng)事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或?qū)Υ疝q進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當(dāng)事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以簡短明確的措辭對方當(dāng)事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當(dāng)事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認?！?1英國民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應(yīng)的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當(dāng)寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當(dāng)事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當(dāng)事人的不合法的訴訟行為加大了對方當(dāng)事人訴訟成本的情況下對違法當(dāng)事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導(dǎo)致法院對律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應(yīng)所提出的不適當(dāng)?shù)钠鹪V狀而花費的金錢，包括其律師費用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔(dān)因此而生的費用。”第409條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場或拒絕為鑒定的，應(yīng)負擔(dān)由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當(dāng)事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其補償誤工費、差旅費等費用?！?6

5、拘傳這種責(zé)任承擔(dān)方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當(dāng)事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當(dāng)理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應(yīng)參照此類規(guī)定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。

7、拘留此責(zé)任承擔(dān)方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負擔(dān)因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留?！倍瞧渚辛羝谙掭^長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責(zé)任形式，但應(yīng)僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務(wù)如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當(dāng)免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務(wù)人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機關(guān)了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關(guān)作為當(dāng)事人的行政案件了。但我國目前的司法責(zé)任追究制度中對于法官的責(zé)任的追究與對一般公務(wù)員責(zé)任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規(guī)定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當(dāng)事人置于非常危險的境地。誠如學(xué)者所言：“對法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責(zé)任訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而且，不應(yīng)對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責(zé)任體系之中有一獨特的責(zé)任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國法上的藐視法院系指旨于損害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當(dāng)事人施加不適當(dāng)?shù)膲毫Γ巩?dāng)事人按照他們不愿意接受的條件達致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應(yīng)的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟?！痹搰脑V訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨特的責(zé)任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當(dāng)事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻?！?2

五、相關(guān)程序

（一）責(zé)任追究程序

1、刑事責(zé)任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查起訴階段的違法行為由該案的偵查機關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但起訴仍由原程序中的檢察院負責(zé)。法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負責(zé)原案件起訴的檢察機關(guān)的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責(zé)違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責(zé)任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶槠鹪V階段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機關(guān)追究責(zé)任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應(yīng)參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責(zé)任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權(quán)主動追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務(wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設(shè)于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責(zé)任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責(zé)其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責(zé)高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責(zé)最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關(guān)提起。司法懲戒委員會應(yīng)當(dāng)采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責(zé)任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責(zé)任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責(zé)任時的救濟程序。對此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應(yīng)允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責(zé)任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔(dān)非刑事的程序責(zé)任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責(zé)任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責(zé)任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復(fù)的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責(zé)任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責(zé)任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責(zé)任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責(zé)任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應(yīng)當(dāng)針對傳統(tǒng)的法律責(zé)任實際就是實體法律責(zé)任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責(zé)任，這樣才能真正地完善法律責(zé)任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責(zé)任制度。

2但已有較多學(xué)者認為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國家干預(yù)的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務(wù)使當(dāng)事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權(quán)調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當(dāng)然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發(fā)展相對滯后，英國人在相當(dāng)長的時間內(nèi)不承認行政法，認為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權(quán)監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當(dāng)事人有作真實陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當(dāng)事人享有沉默權(quán)。而我國的民事訴訟法由于允許當(dāng)事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當(dāng)事人實際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認為還應(yīng)包括當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當(dāng)事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責(zé)任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認為國家賠償責(zé)任的主體是國家，而國家賠償義務(wù)機關(guān)是致害的國家機關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關(guān)于程序責(zé)任的豁免權(quán)之爭在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責(zé)任問題。美國完全免除仲裁員的責(zé)任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任，但在是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應(yīng)是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應(yīng)有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關(guān)。最高法院2001年6月28日通過的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)民事責(zé)任的批復(fù)》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應(yīng)注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應(yīng)訴當(dāng)事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應(yīng)當(dāng)在認真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當(dāng)程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔(dān)任”。

35此前，其他學(xué)者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監(jiān)督與審判獨立》，載于《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。

36德日等國將對裁定、決定、命令的上訴稱為抗告/再抗告（二審/三審），將對判決的上訴稱為控訴/上告（二審/三審），以示區(qū)別。

37對此類悖論的些許隱憂一些文章作了排解。例如，鎖正杰在《刑事程序價值論——程序正義與人權(quán)保障》一文中稱：“每一個程序不可能無限制地向下派生新程序，派生的程度取決于程序在實際上的發(fā)達程度?！陛d于《中國法學(xué)》2000年第5期，第153頁。