導(dǎo)語(yǔ)：國(guó)家憲政法律程序論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]正當(dāng)法律程序是美國(guó)憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進(jìn)了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對(duì)權(quán)力的程序制約等觀念，對(duì)我國(guó)憲政建設(shè)具有借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]憲法憲政正當(dāng)法律程序檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國(guó)憲法中最難理解的部分，[1]（209頁(yè)）卻又被認(rèn)為是美國(guó)法律的本質(zhì)所在；[2](19頁(yè))它雖然引起了前所未有的論爭(zhēng)，對(duì)什么是正當(dāng)法律程序至今未達(dá)成一致意見(jiàn)，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個(gè)案件的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)美國(guó)憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁(yè))而成為美國(guó)公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁(yè)）正當(dāng)法律程序的理論和實(shí)踐已經(jīng)成為美國(guó)憲政的基石。正如美國(guó)著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過(guò)程，無(wú)人應(yīng)被剝奪自由，這是一個(gè)最具普遍性的概念。”[5]（46頁(yè)）“當(dāng)今世界任何一個(gè)追求文明與進(jìn)步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個(gè)稱謂”，[6]（149-150頁(yè)）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西?！盵6]（137頁(yè)）看來(lái)，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認(rèn)同。

壹從程序性正當(dāng)法律程序到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說(shuō)：“我所說(shuō)的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國(guó)會(huì)第一次使用這個(gè)詞時(shí)所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛(ài)德華三世第二十八號(hào)法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’?！薄拔宜f(shuō)的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說(shuō)的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認(rèn)，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)’?！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達(dá)為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛(ài)德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀(jì)的神圣羅馬帝國(guó)，康得拉二世有“不依帝國(guó)法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁(yè)）1215年英國(guó)《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕?！边@一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭(zhēng)的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對(duì)封建貴族加以保護(hù)。[3]（62頁(yè)）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來(lái)的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠(yuǎn)，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的！）。美國(guó)最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財(cái)產(chǎn)不得剝奪?！盵3]（62頁(yè)）1791年第五條修正案是美國(guó)聯(lián)邦憲法第一次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國(guó)憲法第二次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說(shuō)的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來(lái)美國(guó)憲法第五條、第十四條修正案在司法實(shí)踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說(shuō)的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說(shuō)的非常相似”——是無(wú)可置疑的。這是因?yàn)椋巹拙舻摹胺傻恼?dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（proceduraldueprocess）。對(duì)此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說(shuō)的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當(dāng)法律程序在英國(guó)的獨(dú)特表現(xiàn)形式，[6]（147頁(yè)）是有道理的。自然公正有兩個(gè)基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)。[8]（55頁(yè)）1932年，英國(guó)大臣權(quán)力委員會(huì)又提出兩項(xiàng)新的自然公正原則：其一是，無(wú)論處理爭(zhēng)議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭(zhēng)議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對(duì)負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出的報(bào)告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭(zhēng)議各方有權(quán)得到該報(bào)告的副本。[8]（55-56頁(yè)）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實(shí)施的方法和過(guò)程，其基本要求是程序公正。它是“要過(guò)問(wèn)政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機(jī)制。當(dāng)政府剝奪一個(gè)人已經(jīng)獲得的生命、自由或財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性?！盵9]（128頁(yè)）或者說(shuō)程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實(shí)施的方法或法律采用的方式。[1](209頁(yè))它是對(duì)怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁(yè),著重號(hào)為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時(shí)，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁(yè)）在第五條修正案通過(guò)后很長(zhǎng)一段時(shí)間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問(wèn)題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來(lái)公平受審，刑事被告人享有一定的受保護(hù)的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對(duì)被告人不利的行動(dòng)。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的影響問(wèn)題?！盵3]（63頁(yè)）在這個(gè)時(shí)候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問(wèn)或某種聽(tīng)證之后才能作出判決?！盵1]（209頁(yè)）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問(wèn)題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽(tīng)取陳述?！盵1]（210頁(yè)，著重號(hào)為原文所加）但許多美國(guó)學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標(biāo)準(zhǔn)。[8]（57頁(yè)）程序性正當(dāng)法律程序的實(shí)質(zhì)是一種最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正當(dāng)法律程序是建立在一種可疑的理論基礎(chǔ)之上的。權(quán)利法案的目的是為了“通過(guò)規(guī)定在例外的情況下權(quán)力不應(yīng)當(dāng)行使或不應(yīng)以某一特定的方式行使，對(duì)權(quán)力加以限制和限定?！盵10]（35頁(yè)）權(quán)利法案特別是（程序性）正當(dāng)法律程序并不

能全部達(dá)成這一目標(biāo)，這時(shí)對(duì)政府權(quán)力特別是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力的實(shí)質(zhì)性限制依賴于自然法。1909年，迪安·龐德寫(xiě)道：“我們必須記住，自然法是《權(quán)利法案》的理論根據(jù)，”“憲法貫穿了自然法的觀念”。[11](145頁(yè))后來(lái)隨著坎特著作的出版，出現(xiàn)了對(duì)自然法的懷疑，自然法理論隨之式微。③憲法的核心從自然法的理論迅速轉(zhuǎn)向包含在正當(dāng)程序條款中的明示的限制。④正當(dāng)法律程序的含義獲得了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，以致不論從實(shí)體法還是從程序法的觀點(diǎn)看，個(gè)人權(quán)利都是由正當(dāng)法律程序保護(hù)的。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序(substantivedueprocess)是對(duì)聯(lián)邦和州政府部門立法權(quán)的一項(xiàng)憲法限制，即“對(duì)行使政府權(quán)力做什么加以限制”，“同法律的內(nèi)容有關(guān)”，主要限制立法部門。[1]（211頁(yè)）它是指一項(xiàng)“不合理”的法律，即使是恰當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)了，恰當(dāng)?shù)貙?shí)施了，仍是違憲。它要求任何一項(xiàng)涉及剝奪公民生命、自由或財(cái)產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或反復(fù)無(wú)常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念。

實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的概念首先是由州法院的判決確立起來(lái)的。最引人注目的是紐約州上訴法院的判決，其中最為著名的是1856年懷尼哈默訴人民案的判決。該案起因于一項(xiàng)紐約州禁止出售非醫(yī)用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方儲(chǔ)放非用于銷售的酒類的法律，紐約州法院認(rèn)為，“該法的實(shí)施，消滅和破壞了這個(gè)州的公民擁有烈性酒的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，這恐怕與正當(dāng)程序條款的精神不符。[10]（56頁(yè)）這一判決的意義在于紐約州法院用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序代替了自然法，對(duì)立法權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的制約。9年后聯(lián)邦最高法院在威尼訴哈默案中首次將正當(dāng)法律程序條款作為實(shí)體法條款使用。[3]（64頁(yè)）至此，正當(dāng)法律程序開(kāi)始成為一種防范立法機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)不合理干涉的有力工具。1866年，國(guó)會(huì)提出了第14條憲法修正案，1867年該修正案被宣布生效。紐約州法院審理懷尼哈默案的推理最終為包括聯(lián)邦最高法院在內(nèi)的美國(guó)法院所普遍采納，正當(dāng)法律程序成為了一項(xiàng)真正的憲法制度。第14條修正案是劃時(shí)代條款，“代表了一場(chǎng)真正的憲法革命”。[10]（114頁(yè)）其后果之一便是實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利的聯(lián)邦化，[10]（105頁(yè)）即使權(quán)利法案的各項(xiàng)基本權(quán)利“加以并入”并使之適用于各州。1968年，在鄧肯訴路易斯安那州案中，聯(lián)邦最高法院裁定，一項(xiàng)從權(quán)利法案中“吸收來(lái)的”保障要按它制約聯(lián)邦政府的同樣程度和同樣方式來(lái)制約州。[9]（101-102頁(yè)）從單純程序性正當(dāng)法律程序到同時(shí)兼含實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的演進(jìn)過(guò)程，揭示了：第一，美國(guó)憲法的條文具有高度概括性、抽象性和包容性，雖然仍是憲法第五條、第十四條修正案的條文，卻前后包含截然不同的含義，甚至不同的憲法內(nèi)容，在保持憲法條文不變的情況下，憲法內(nèi)容發(fā)生了極大的變化。這是美國(guó)憲法發(fā)展的主流方式，它是美國(guó)憲法歷200余年而能保持其穩(wěn)定外觀的根本原因，也是美國(guó)憲法具有靈活性特征的關(guān)鍵。第二，隨著聯(lián)邦最高法院權(quán)力的擴(kuò)大，需要對(duì)國(guó)家權(quán)力依制衡原則重新配置，從而使三權(quán)分立制度更趨合理、穩(wěn)定、平衡。憲法內(nèi)容的上述發(fā)展基本上是由法院來(lái)完成的，它是法官運(yùn)用特定時(shí)期的憲法理論對(duì)憲法條文進(jìn)行解釋的結(jié)果。這種憲法解釋的權(quán)力是馬歇爾的聯(lián)邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中確立的，對(duì)憲法的解釋及在此基礎(chǔ)上建立起來(lái)的違憲審查制度，使美國(guó)法院獲得了三權(quán)分立體制中最實(shí)在的權(quán)力。第三，人權(quán)保障得到加強(qiáng)。就公民而言，他不僅可以就司法和行政中程序性權(quán)利請(qǐng)求法院保護(hù)，而且還可以就聯(lián)邦及州的立法請(qǐng)求法院進(jìn)行違憲審查，以保障其實(shí)體權(quán)利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救濟(jì)。

貳正當(dāng)法律程序的實(shí)踐檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

（一）實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的司法檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

1、理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是一種最低層次的審查標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)主要適用于經(jīng)濟(jì)案件中。企業(yè)界歷來(lái)在憲法中尋找依據(jù)，以便保護(hù)其財(cái)產(chǎn)免遭州的經(jīng)濟(jì)管制和干預(yù)。憲法上常被引用來(lái)支持這一保護(hù)的章節(jié)就是第十四條修正案的正當(dāng)法律程序。[9]（103頁(yè)）在早期，聯(lián)邦最高法院占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是：在經(jīng)濟(jì)案件中司法部門對(duì)立法部門的判斷應(yīng)持尊重態(tài)度。[9]（105頁(yè)）在羅斯?！靶抡睍r(shí)期，最高法院堅(jiān)持一種激進(jìn)的正當(dāng)程序哲學(xué)，常常以違反正當(dāng)法律程序?yàn)橛尚肌靶抡绷⒎ㄟ`憲，⑤導(dǎo)致羅斯福總統(tǒng)在1937年2月向國(guó)會(huì)提出了改組聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦司法系統(tǒng)的法案。羅斯福改組法院計(jì)劃雖未獲成功，但聯(lián)邦最高法院從1937年4月開(kāi)始，法官們對(duì)每一個(gè)提交給他們的新政法令都采取支持態(tài)度，其中包括一些基本類似于過(guò)去被宣布為無(wú)效的新政法令。[10]（180頁(yè)）聯(lián)邦最高法院的這一轉(zhuǎn)變，史稱1937年憲法革命。1937年以后，最高法院審慎地拋棄了激進(jìn)的正當(dāng)程序哲學(xué)，認(rèn)為只要是“為了社會(huì)利益而頒布的法令，都是符合正當(dāng)法律程序的”，⑥并且從“司法尊重很快轉(zhuǎn)變成在經(jīng)濟(jì)管制案件中完全取消審查?！盵9]（106頁(yè)）最高法院聲稱：“立法機(jī)關(guān)是否把亞當(dāng)·斯密、赫伯特·斯賓塞、凱恩斯爵士或其他一些人的學(xué)說(shuō)當(dāng)作教科書(shū)，與我們的判決并無(wú)關(guān)系”;[10]（184頁(yè)）“一部憲法無(wú)意體現(xiàn)一種具體的經(jīng)濟(jì)理論，無(wú)論它是家長(zhǎng)制理論，公民與國(guó)家的有機(jī)關(guān)系理論，還是自由放任理論”。[5]（48頁(yè)）雖然如此，理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在名義上仍然存在，法院用以審查社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律時(shí)，先假設(shè)該法律合憲，而“把證明該法律與所允許的政府利益沒(méi)有任何理性關(guān)系的舉證責(zé)任放在提出質(zhì)疑的一方的肩上”。[9]（106頁(yè)）理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在最高法院審理經(jīng)濟(jì)案件中的變遷，標(biāo)明正當(dāng)法律程序在這一領(lǐng)域的衰落，其實(shí)質(zhì)是在相互分立的三權(quán)之間對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法權(quán)力的重新配置——最高法院采取了退讓的辦法以維持三方均衡。不過(guò)，“法院在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域退讓的東西，正是它在其他領(lǐng)域新獲得的東西，其中最為顯著的是公民基本權(quán)利和自由之保護(hù)領(lǐng)域獲得的東西?！盵2]（13頁(yè)）法院在對(duì)涉及公民基本權(quán)利和公民自由的立法采取了嚴(yán)格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

2、嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)的是聯(lián)邦或州對(duì)個(gè)人基本權(quán)利進(jìn)行限制的立法。在理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，一項(xiàng)法律只要與所允許的政府目標(biāo)之間有理性關(guān)系，就能得到法院的維護(hù)。而在嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)情況下，僅有理性關(guān)系是不夠的，還要求政府必須確定，該法是嚴(yán)格地適應(yīng)緊迫或重大的政府利益的。[9]（109頁(yè)）但是，嚴(yán)格檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)并非始終如一，一般地講，可以說(shuō)隨著對(duì)被保護(hù)權(quán)利施加的壓力越大，就越強(qiáng)烈地要求政府申述理由。[9]（110頁(yè)）嚴(yán)格檢驗(yàn)所針對(duì)的個(gè)人基本權(quán)利包括兩部分：一是法明示的權(quán)利和從憲法文本中引伸出來(lái)的權(quán)利，二是司法上產(chǎn)生的權(quán)利。[9]（127頁(yè)）任何一項(xiàng)針對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的立法的違憲審查申請(qǐng)，都要證明權(quán)利是憲法明示或引伸出來(lái)的，否則，很難得到法院的同情。對(duì)于如何確定《憲法》條文中引伸出來(lái)的權(quán)利，存在著很大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為通過(guò)對(duì)憲法本身的解釋來(lái)找出憲法權(quán)利。一種觀點(diǎn)認(rèn)為在憲法條文之外存在著憲法原則或準(zhǔn)則，通過(guò)這些憲法原則或準(zhǔn)則可以發(fā)現(xiàn)和形成憲法外的基本權(quán)利。確定憲法外基本權(quán)利的依據(jù)包括：其一是依靠傳統(tǒng)和習(xí)慣得來(lái)的價(jià)值觀，其二是一種動(dòng)態(tài)方法確定那些包含在有秩序自由的概念中的價(jià)值觀。⑦總之，在司法實(shí)踐中確立起來(lái)的嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了聯(lián)邦法院對(duì)人權(quán)給予嚴(yán)格保護(hù)的積極態(tài)度。

3、中間層次檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)介于理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)和嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之間，主要針對(duì)的是婚姻和家庭權(quán)利。對(duì)婚姻、家庭權(quán)利之所以采用中間層次檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樵谛再|(zhì)上，婚姻、家庭權(quán)利對(duì)于個(gè)人的意義介于經(jīng)濟(jì)權(quán)利與個(gè)人基本權(quán)利之間，“一項(xiàng)利益是否受正當(dāng)程序的保護(hù)，取決于該項(xiàng)利益的性質(zhì)，不取決于該項(xiàng)利益對(duì)個(gè)人的重要性?！盵1]（210頁(yè)）最高法院一面聲稱“本法院始終認(rèn)為，個(gè)人對(duì)婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受第十四條修正案正當(dāng)程序條款保護(hù)的自由之一。”（1974年克利夫蘭教育委員會(huì)訴拉費(fèi)勒案）[9]（122頁(yè)）最高法院同時(shí)又主張：法律必須服務(wù)于“各種重要的政治目標(biāo)，并且必須與這些政府目標(biāo)的實(shí)踐具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系?！盵12]這說(shuō)明，對(duì)婚姻、家庭權(quán)利方面的立法的司法審查中，只要該立法與政府目標(biāo)具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系就能得到法院的維護(hù)，而不要求該立法嚴(yán)格地適應(yīng)緊迫的、重大的政府利益。

（二）程序性正當(dāng)法律程序的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)，“憲法上的程序性正當(dāng)程序的要求在原則上只適用于裁決性活動(dòng)，而不適用于制定規(guī)則的活動(dòng)。”[13]適用于裁決性活動(dòng)的程序性正當(dāng)法律程序，其基本要求是程序正當(dāng)或程序公正。聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認(rèn)為，“程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，”如果可能的話，人們寧愿選擇通過(guò)公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴厲的實(shí)體法，也不愿選擇通過(guò)不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法。[8](56頁(yè))然而，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在美?guó)，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中都沒(méi)有令人信服的答案。目前，只在一個(gè)問(wèn)題上達(dá)成了一致意見(jiàn)，即“什么程序是正當(dāng)?shù)哪耸且粋€(gè)靠法院解釋‘正當(dāng)程序’含義來(lái)回答的聯(lián)邦憲法問(wèn)題?！盵9]（134頁(yè)）如前所述，從聯(lián)邦最高法院的判例及堅(jiān)持的理論看，在司法及行政執(zhí)法中嚴(yán)格遵從《權(quán)利法案》的條款，保障涉及的人獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽(tīng)取陳述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，聯(lián)邦最高法院在“馬休斯訴埃爾德里奇案”（1976年）以后正當(dāng)法律程序分析保持了極大的靈活性。在具體的案件中，如何判斷所采取的程序是否滿足正當(dāng)法律程序的要求？法院在早期采用一種被稱為“歷史判斷模式的方法，將制憲者的原意作為程序正當(dāng)性的判斷依據(jù)。⑧在“馬休斯訴埃爾德里奇案”中，最高法院確立了一種新的、靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它判斷程序正當(dāng)性的依據(jù)是：“第一，受官方行動(dòng)損害的私人利益；第二，通過(guò)所采用的程序造成錯(cuò)誤地剝奪該利益的危險(xiǎn)，以及附加的或替代的程序保護(hù)的可能價(jià)值，如果有這方面的價(jià)值要考慮的話；最后，政府的利益，包括有關(guān)的職能，以及附加的或替代的程序法規(guī)定所造成的財(cái)政和行政負(fù)擔(dān)?！盵9]（135頁(yè)））我國(guó)有人將這一新的判斷標(biāo)準(zhǔn)稱為“利益衡量模式”，[3]（68頁(yè)以下）而美國(guó)學(xué)者稱之為“三部分檢驗(yàn)法”。[9]（135頁(yè)）這一判斷模式是目前聯(lián)邦最高法院有關(guān)正當(dāng)程序判斷的主導(dǎo)模式，盡管它也招致了許多批評(píng)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，最高法院對(duì)程序正當(dāng)性的判斷可以因案而異，具有很強(qiáng)的主動(dòng)性、靈活性。最高法院正是籍此隨時(shí)根據(jù)社會(huì)的變化及時(shí)進(jìn)行政策調(diào)整，從而不斷獲得權(quán)力，提高地位，并最終成為美國(guó)憲政制度的核心。然而，對(duì)最高法院的這一趨向并非沒(méi)有限制，如，就刑事案件而言，程序性正當(dāng)法律程序保障被告人至少享有如下程序性權(quán)利：（1）通知指控罪名的權(quán)利；（2）受審的權(quán)利；（3）由辯護(hù)律師辯護(hù)的權(quán)利；（4）對(duì)指控罪名答辯的權(quán)利；（5）與指控人和證人當(dāng)面對(duì)質(zhì)與辯論的權(quán)利；（6）拒絕自認(rèn)犯罪的權(quán)利；（7）出示被告人證人的權(quán)利；（8）無(wú)罪推定的權(quán)利，即被告人被視為無(wú)罪，除非法庭在審判期間根據(jù)實(shí)質(zhì)證據(jù)證明被告人有罪；（9）獲得判決書(shū)的權(quán)利；（10）上訴的權(quán)利。[14](8頁(yè))又如行政法領(lǐng)域，在正當(dāng)程序訴訟中最經(jīng)常地予以審核的程序權(quán)利包括：（1）事前的通知和聽(tīng)證的權(quán)利；（2）獲得審判形式的聽(tīng)證的權(quán)利；（3）律師辯護(hù)權(quán)；（4）由公正無(wú)私裁決人進(jìn)行裁決的權(quán)利；（5）獲得調(diào)查結(jié)果和結(jié)論的權(quán)利。[15](131-145頁(yè))對(duì)以上任何一項(xiàng)權(quán)利的剝奪，都將導(dǎo)致裁決無(wú)效。

叁正當(dāng)法律程序的憲政意義

正當(dāng)法律程序，在美國(guó)憲法中只有兩條簡(jiǎn)單的條文，而在司法實(shí)踐中卻發(fā)展出了豐富而且具有特別重要意義的理論體系，形成了美國(guó)憲政制度的重要特色。美國(guó)憲政中正當(dāng)法律程序的理論與實(shí)踐，在以下幾個(gè)方面給我們當(dāng)今的憲政建設(shè)提供了啟示：

1、對(duì)權(quán)力的程序制約，是現(xiàn)代憲政的重要原則和發(fā)展趨勢(shì)。美國(guó)的憲政制度比較徹底地貫徹了權(quán)力分立原則，無(wú)論是橫向的立法、行政、司法三權(quán)分立，還是縱向的聯(lián)邦、州、地方政權(quán)的權(quán)力分立，都是西方國(guó)家的典范。權(quán)力分立的原始意圖是對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約即以權(quán)力制約權(quán)力。對(duì)權(quán)力如何制約呢？除了用憲法詳細(xì)規(guī)定各種權(quán)力的范圍并使各種權(quán)力行使者之間相互制約外，美國(guó)憲法還確立了以程序制約權(quán)力的原則，即不論何種權(quán)力的行使都必須遵循正當(dāng)法律程序。官方行動(dòng)與法律的一致性是法治的基本原則之一。在美國(guó)，維護(hù)這一原則的核心手段便是正當(dāng)法律程序。[16](246-247頁(yè))甚至有人認(rèn)為，“在對(duì)各種可能的選擇謹(jǐn)慎地加以權(quán)衡之后精雕細(xì)刻出的程序，是保證一個(gè)文明社會(huì)認(rèn)為值得保護(hù)的所有不同權(quán)利最大限度地實(shí)現(xiàn)的唯一方法?！盵17]（107頁(yè)）正當(dāng)法律程序是對(duì)權(quán)力的根本性制約，是對(duì)權(quán)利的最低限度的保障。如果說(shuō)權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當(dāng)法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線?！艾F(xiàn)代憲法主要以程序?yàn)閷?dǎo)向”，[18]（6頁(yè)）程序的穩(wěn)定性被認(rèn)為是立憲政體的主要特征之一，[19](201頁(yè))這意味著程序?qū)?quán)力的制約也應(yīng)當(dāng)是長(zhǎng)期而穩(wěn)定的。當(dāng)今，我國(guó)上下都在談?wù)摗耙婪ㄖ螄?guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，其實(shí)，法治的關(guān)鍵便是治權(quán)。但僅有依法治權(quán)或依法定程序是不夠的，因?yàn)?，法律?guī)定的程序并不一定合理、正當(dāng)。我們必須在憲法中確立正當(dāng)法律程序原則，構(gòu)建一套完整、合理的實(shí)施制度，為權(quán)力的行使劃定一個(gè)邊界或底線。惟其如此，憲法規(guī)定的基本權(quán)利和自由才能得到有效的保障。

2、程序本位是現(xiàn)代憲政重要的價(jià)值取向和基本要求?！耙粋€(gè)社會(huì)的立憲正體的生存主要取決于基本規(guī)則及其實(shí)踐與該地大多數(shù)人民的行為、習(xí)慣和思想方式相一致的程序?！盵19]（201頁(yè)）在美國(guó)，凡被認(rèn)定為違反正當(dāng)法律程序的立法、行為都被宣布為無(wú)效。也就是說(shuō)，評(píng)價(jià)一個(gè)法律程序的唯一標(biāo)準(zhǔn)是程序本身的內(nèi)在品質(zhì)即程序是否正當(dāng)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段的有效性，因此，程序具有價(jià)值上的獨(dú)立性。在美國(guó)憲法中，除了第五、第十四條修正案外，還有大量關(guān)于訴訟程序方面的規(guī)定。聯(lián)邦高等法院大法官W·道格拉斯（Douglas）評(píng)論說(shuō)，“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)決不是無(wú)意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！盵16](221頁(yè))在英國(guó)憲法中，程序問(wèn)題也具有特殊的重要性，其最重要的憲法文件都與訴訟的原則、制度、規(guī)則有關(guān)，英國(guó)憲法甚至沒(méi)有關(guān)于公民實(shí)體的權(quán)利和自由的具體規(guī)定。[16](221頁(yè))作為正當(dāng)法律程序在英國(guó)特有表現(xiàn)形式的自然公正原則甚至也被認(rèn)為是英國(guó)立憲體制的基本標(biāo)志。[20](45頁(yè))長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)存在重實(shí)體、重結(jié)果而輕程序的觀念，并導(dǎo)致具體法律制度中程序規(guī)定零散、不科學(xué)、不合理普遍存在。在傳統(tǒng)觀念中，程序僅僅是實(shí)現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，只有“依法定程序”的說(shuō)法，而沒(méi)有“正當(dāng)法律程序”的概念。這與現(xiàn)代法治社會(huì)中程序本位觀念格格不入。程序本位是法治社會(huì)的基本理念之一，它是現(xiàn)代憲政的前提?？梢哉f(shuō)，不樹(shù)立程序本位觀念，則不能建成法治國(guó)家。樹(shù)立程序本位的關(guān)鍵是在法律上、制度上完全、徹底地排除違反法律程序的立法、行為的有效性。

3、憲法中正當(dāng)法律程序條款的司法適用，是憲法司法化的重要途徑，是憲政與憲法發(fā)展的基本方式和動(dòng)力。美國(guó)憲法中正當(dāng)法律程序從兩條簡(jiǎn)單的條文演繹成不斷發(fā)展、完善的理論并形成各種學(xué)說(shuō)，是美國(guó)憲法經(jīng)由法院不斷地運(yùn)用于具體案件即憲法司法化的結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，在美國(guó)，過(guò)去40年左右是司法革命的年代，而對(duì)這場(chǎng)革命的解釋要從其憲法中尋找答案。因?yàn)?，美?guó)“在過(guò)去的一個(gè)世紀(jì)里，憲法本身并沒(méi)有發(fā)生什么重大的變化。對(duì)美國(guó)憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要來(lái)自對(duì)一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實(shí)際上，幾乎所有的上述變化都涉及對(duì)該項(xiàng)修正案中兩句短語(yǔ)的解釋，即關(guān)于正當(dāng)程序原則和平等保障原則的解釋。”[2]（16頁(yè)）正當(dāng)法律程序本身是憲法司法程序的一部分。憲法和其他任何法律一樣，正是籍此適用于具體案件才真正具有了生命力。正如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是從書(shū)本上的法到實(shí)際生活中的法之橋梁，是從原則轉(zhuǎn)化為實(shí)際規(guī)則的中介?！盵21]（4頁(yè)）正是憲法的司法化，美國(guó)憲法獲得了發(fā)展的途徑，成為了一部“活的憲法”。正當(dāng)法律程序的發(fā)展，僅是美國(guó)憲法在條文不變情況下獲得發(fā)展的一個(gè)典型的例證，其他許多條款也在司法實(shí)踐中獲得了極大的發(fā)展，如契約自由條款、平等保護(hù)條款等都是如此。正當(dāng)法律程序條款的司法適用，使美國(guó)憲法具有很強(qiáng)的適應(yīng)性，一方面它使憲法保持了較強(qiáng)的穩(wěn)定性，另一方面它又極大地容納了社會(huì)的發(fā)展，這使得憲法“舊的形式依然存在，但它們已經(jīng)充滿了新的內(nèi)容?！盵5]（62頁(yè)）“最成功的憲法是那些允許發(fā)展而又不常改變字面意義的憲法?！盵19](201頁(yè))在我國(guó)，憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，憲法的發(fā)展，非常有限，已有的發(fā)展多半不是來(lái)自憲法本身及憲法實(shí)踐，而是來(lái)自政治及其他法律發(fā)展后的推動(dòng)作用。憲法的司法化，應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)憲政建設(shè)中的重要議題；而憲法司法化的前提必須是健全、完善的憲法實(shí)施程序，當(dāng)然，其核心是確立正當(dāng)法律程序原則。

注釋

①《民治政府》一書(shū)的作者認(rèn)為,要準(zhǔn)確弄清什么是正當(dāng)法律程序是不可能的。（見(jiàn)該書(shū)第209頁(yè)）

②有人認(rèn)為，“法律的正當(dāng)程序”與“正當(dāng)法律程序”是有區(qū)別的，前者側(cè)重程序的形式合法性，后者強(qiáng)調(diào)程序的實(shí)質(zhì)正義性。（參見(jiàn)楊一平《司法正義論》第137頁(yè)）筆者認(rèn)為，這種區(qū)別其實(shí)并不存在，“法律的正當(dāng)程序”與“正當(dāng)法律程序”僅是dueprocessoflaw的兩種不同譯法——中文表達(dá)的字面差異，而dueprocessoflaw包含了上述兩層含義，這反映了兩種語(yǔ)言之間缺乏嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系。目前學(xué)界多將dueprocessoflaw譯為“正當(dāng)法律程序”，并同時(shí)包含上述兩種含義。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)更可取。

③在美國(guó)法學(xué)中廢棄自然法的理由包括：1，當(dāng)代盛行的法學(xué)既非哲理的，也不是歷史的，而是社會(huì)學(xué)的；2，自然法是哲理的而不是法學(xué)的，其十分抽象的價(jià)值判斷不能具體地用于審理特定的案件；3，除非每個(gè)人的道德和經(jīng)濟(jì)觀念一致，并崇拜控制他們的單一權(quán)威，否則，自然法理論是無(wú)法運(yùn)用的；4，隨著憲法判決的增加，法官們現(xiàn)在無(wú)需援引自然法便可找到支持自己主張的判例。（參見(jiàn)《美國(guó)憲法判例與解釋》，第154—155頁(yè)）

④有關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)《美國(guó)法律史》第56頁(yè)的論述。另，N·盧曼進(jìn)一步認(rèn)為：自然法的失墜是由程序來(lái)補(bǔ)償?shù)摹＃ㄒ?jiàn)呂世倫主編《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，第232頁(yè)）

⑤王希在《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》（北京大學(xué)出版社2000年）一書(shū)中對(duì)此有更為明確的表述，“在判決中，他們（指聯(lián)邦最高法院的保護(hù)派大法官—引者注）經(jīng)常引用第五條修正案（保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)）和第十四條憲法修正案（正當(dāng)程序條款和特權(quán)及豁免權(quán)條款）來(lái)向新政法律挑戰(zhàn)。”（見(jiàn)該書(shū)第433頁(yè)）

⑥有關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)《美國(guó)法律史》第183頁(yè)；另見(jiàn)《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》第469頁(yè)。

⑦相關(guān)分析參見(jiàn)《美國(guó)憲法概論》第110-111頁(yè)有關(guān)內(nèi)容。

⑧關(guān)于歷史判斷模式，參見(jiàn)《憲法教學(xué)案例》第70頁(yè)有關(guān)內(nèi)容。

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