【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟(jì)往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實(shí)踐與犯罪現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機(jī)關(guān)精心設(shè)計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實(shí)用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實(shí)現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨(dú)立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨(dú)進(jìn)行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機(jī)關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機(jī)關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機(jī)制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強(qiáng)化財務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機(jī)關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費(fèi)”且經(jīng)檢察機(jī)關(guān)告知后并未整頓的事實(shí)，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過內(nèi)部管理機(jī)制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨(dú)立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實(shí)—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟(jì)往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實(shí)踐與犯罪現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機(jī)關(guān)精心設(shè)計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實(shí)用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實(shí)現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨(dú)立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨(dú)進(jìn)行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機(jī)關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機(jī)關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機(jī)制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強(qiáng)化財務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機(jī)關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費(fèi)”且經(jīng)檢察機(jī)關(guān)告知后并未整頓的事實(shí)，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過內(nèi)部管理機(jī)制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨(dú)立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實(shí)—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

一、我國單位賄賂犯罪體系的概念厘定

通常認(rèn)為，單位賄賂犯罪是指單位實(shí)施的行賄罪或受賄罪，犯罪主體必須是單位，客觀方面表現(xiàn)為根據(jù)本單位的意志，以單位的名義實(shí)施的受賄、行賄行為，主觀方面只能是故意，并具有為單位謀取利益的目的，包括純正的單位賄賂犯罪和不純正的單位賄賂犯罪，具體的罪名范圍隨著刑法的修訂而不斷擴(kuò)大。①依此狹義說，單位賄賂犯罪體系就應(yīng)當(dāng)包括單位受賄罪、單位行賄罪、(單位)對單位行賄罪、(單位)對非國家工作人員行賄罪、(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、(單位)對有影響力的人行賄罪等6個核心罪名。但特定體系所攝，既有其核心要素，也應(yīng)有與核心要素并存的邊際要素。作為一種特殊犯罪類型，賄賂犯罪應(yīng)是一個完整的犯罪體系，也只有在完整的犯罪體系中才能更好地明晰各罪之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和刑罰輕重。賄賂犯罪體系的核心固然為受賄類犯罪和行賄類犯罪，但不應(yīng)僅限于此，直接與受賄、行賄行為構(gòu)成對向這一并存關(guān)系的關(guān)聯(lián)行為也應(yīng)納入其中。因?yàn)槭苜V與行賄是一個對向的發(fā)展過程，彼此互為存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中構(gòu)成對方的對向犯，且在這一過程中往往還會介入外在的促成行為———介紹賄賂行為。因此，為全面審視單位賄賂犯罪體系的規(guī)制效用，應(yīng)當(dāng)將行賄、受賄及其直接關(guān)聯(lián)行為都納入賄賂犯罪體系，只要與某一單位賄賂犯罪直接構(gòu)成對向關(guān)系的犯罪都應(yīng)視為單位賄賂犯罪體系中的罪名。質(zhì)言之，單位賄賂犯罪體系應(yīng)是單位實(shí)施行賄行為、受賄行為構(gòu)成的犯罪及其與之構(gòu)成對向關(guān)系的關(guān)聯(lián)犯罪所形成的犯罪體系。需要指出的是，單位行賄罪與單位受賄罪并非互為對向的完全對向犯，而是互不直接關(guān)聯(lián)的賄賂犯罪，這兩個在罪名上被冠以“單位”的賄賂犯罪通過與其他不純正的賄賂犯罪或行為相關(guān)聯(lián)，彼此才共同處于完整的單位賄賂犯罪體系之中，其他由單位實(shí)施的賄賂犯罪亦然。具言之，單位行賄罪的對向犯是受賄罪，單位受賄罪的對向犯是對單位行賄罪，(單位)對有影響力的人行賄罪的對向犯則是利用影響力受賄罪，(單位)對非國家工作人員行賄罪的對向犯是非國家工作人員受賄罪，(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯則是不受刑罰處罰的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為，介紹賄賂罪的對向犯則是受賄罪、行賄罪和單位行賄罪。據(jù)此，單位賄賂犯罪體系的罪名范圍不限于前述單位直接實(shí)施的6個核心罪名，還應(yīng)包括其他5個與之構(gòu)成對向關(guān)系的自然人實(shí)施的關(guān)聯(lián)賄賂犯罪(具體見圖一)。

二、我國單位賄賂犯罪體系的立法反思

由11個罪名構(gòu)成的單位賄賂犯罪體系理應(yīng)具備該類犯罪應(yīng)有的統(tǒng)一性，具言之，表現(xiàn)在罪間關(guān)系上應(yīng)為罪名的完整性，相關(guān)犯罪都應(yīng)納入刑法規(guī)制之內(nèi)，不漫不漏;表現(xiàn)在刑罰體系上應(yīng)具有處罰立場的同一性，輕重均衡。據(jù)此，需要結(jié)合單位賄賂犯罪現(xiàn)象，根據(jù)完整性和統(tǒng)一性原則對單位賄賂犯罪體系的罪名體系和刑罰體系予以理性審視。(一)罪名體系不完整。從前文圖一的單位賄賂犯罪體系對向犯關(guān)系圖可知，就邏輯關(guān)系而言，單位賄賂犯罪體系的罪名缺位較多，如缺少非國有單位受賄罪，單位介紹賄賂罪，單位利用影響力受賄罪，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，外國國有單位、國際公共組織受賄罪等。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這些行為在現(xiàn)實(shí)中并非不可能發(fā)生，也并非不具有嚴(yán)重的社會危害性，而刑事立法對其卻并未做出規(guī)定。①1．對稱性罪名不完整。從邏輯上根據(jù)對向犯的對稱性原則找出的這些所謂欠缺的罪名，并非都能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生，有的行為即使發(fā)生也并不一定就具有應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性，畢竟對向犯并非入罪的充要條件。因此，單位賄賂犯罪體系的罪名是否完整，應(yīng)根據(jù)前述對稱性缺失罪名的現(xiàn)實(shí)可能性和社會危害性進(jìn)行理性分析。首先，無需增設(shè)非國有單位受賄罪、(單位)利用影響力受賄罪和外國國有單位、國際公共組織受賄罪。雖然單位賄賂體系中有自然人實(shí)施的非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪，但并不意味著單位可以實(shí)施任何自然人構(gòu)成的犯罪。非國有單位與國有單位不同，并無不可交易的公共職能或職權(quán)，其存續(xù)的價值就在于通過市場交易賺取利潤，其單位利益具有單一性，不存在犧牲單位利益為單位換取賄賂的情形，這只是討價還價的市場交易行為，并無社會危害性，不可能將其作為受賄行為進(jìn)行刑法規(guī)制，故無需設(shè)置非國有單位受賄罪。事實(shí)上，在商業(yè)賄賂中，行賄犯罪幾乎成為民營企業(yè)家的“專屬罪名”。①而單位與單位之間、單位與自然人之間雖有業(yè)務(wù)往來，卻不存在自然人與自然人之間特有的人身親密關(guān)系，故單位無法利用其對國家工作人員的影響力進(jìn)行受賄，故也無需增設(shè)(單位)利用影響力受賄罪。現(xiàn)實(shí)中雖然存在外國國有單位的受賄行為，但國有單位包括國家機(jī)關(guān)，刑事管轄權(quán)以國家主權(quán)為前提，一國對另一國的國家機(jī)關(guān)無法進(jìn)行刑法規(guī)制，否則有干涉一國內(nèi)政之嫌，故無需增設(shè)外國國有單位受賄罪。同時，罰金刑是當(dāng)下針對單位犯罪中的單位的唯一刑罰，而國際組織的經(jīng)費(fèi)則來自各會員國的繳納，其職權(quán)也來自各成員國的讓渡或認(rèn)可，涉及到諸多國際因素，難以對其判處罰金，不宜對其進(jìn)行刑法規(guī)制，故也無需增設(shè)國際公共組織受賄罪。其次，應(yīng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為雖然是自然人實(shí)施的，但該行為與單位實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪構(gòu)成對向犯，需審視其入罪必要性和可行性。整體觀之，應(yīng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪:(1)外國公職人員、國際公共組織官員的受賄行為本身具有危害性，它不但危及了國際公共組織的利益，也可能在我國境內(nèi)引發(fā)與之具有對向關(guān)系的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，同一行為過程中受賄行為的危害性重于行賄行為，故需要予以刑法規(guī)制:(2)《聯(lián)合國反腐敗公約》第16條第2款不但明確規(guī)定了“外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪”，還要求“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施”將其規(guī)定為犯罪，我國作為該公約的締約國已于2005年10月27日通過了該公約，且只是對該公約第66條第2款(爭端解決方式)作出了保留聲明，故我國有義務(wù)在刑法中規(guī)定該罪名:(3)我國基于該條約義務(wù)和國際慣例，在《刑法修正案(八)》中增設(shè)了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，理應(yīng)增設(shè)“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”;(4)增設(shè)該罪名，“有利于我國與國際社會順利進(jìn)行國際刑事司法協(xié)助與合作，有利于我國司法機(jī)關(guān)向受賄的外國公職人員、國際公共組織官員追回贓款?！雹?．介紹賄賂罪的范圍狹窄。從前文圖一可知，我國單位賄賂犯罪體系包括三種類型:受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。但是，介紹賄賂罪當(dāng)下僅限于自然人實(shí)施，且只能向國家工作人員介紹受賄，不包括單位受賄罪、利用影響力受賄罪和非國家工作人員受賄罪。但有學(xué)者認(rèn)為，介紹賄賂罪獨(dú)立成罪的理由自始不能成立，基本構(gòu)架變?yōu)椤笆苜V犯罪———行賄犯罪”二元體系，將有利于我國刑法中賄賂犯罪罪名的具體設(shè)置。③介紹賄賂在公務(wù)賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中均是一種常見的現(xiàn)象，其對相關(guān)賄賂行為促成的危害性也毋庸置疑，“很多情況下，介紹賄賂者甚至是權(quán)錢交易的始作俑者?！雹苡袑W(xué)者認(rèn)為，在商業(yè)賄賂領(lǐng)域?qū)⒔榻B賄賂行為按照“非國家工作人員受賄罪”或者“對非國家工作人員行賄罪”的幫助犯定罪處罰。⑤也有學(xué)者直接建議我國刑法應(yīng)增設(shè)商業(yè)賄賂領(lǐng)域的介紹賄賂罪。⑥介紹賄賂罪的存廢之爭早在20世紀(jì)80年代就開始了，但一直圍繞介紹賄賂罪與賄賂犯罪共犯的界限展開，廢除論往往以賄賂罪共犯可以直接將介紹賄賂行為納入其中為由，否定該罪存在的必要性;⑦保留論則強(qiáng)調(diào)介紹賄賂行為與賄賂罪共犯的區(qū)別和其自身的中立性，以證成該罪存在的必要性。①至此，介紹賄賂罪應(yīng)否在單位賄賂犯罪體系中全面規(guī)定，需要正面審視介紹賄賂罪的自身價值。介紹賄賂罪的價值不僅在于其與賄賂罪共犯的區(qū)別和其自身的中立身份，更重要的價值在于其補(bǔ)充適用的法律地位和預(yù)防犯罪的最終目的。一方面，介紹賄賂的實(shí)行行為表現(xiàn)為介紹人在行賄方和受賄方之間穿針引線，溝通撮合，促成行賄受賄行為的完成。但介紹賄賂罪的實(shí)行行為并不限于撮合溝通的行為，有時候也會在此基礎(chǔ)上實(shí)施轉(zhuǎn)交賄賂或代收賄賂的行為，這是更進(jìn)一步的介紹賄賂行為，因?yàn)槠淙匀灰源楹闲匈V方和受賄方為中心，主觀上也是以促成賄賂達(dá)成為目的，并未與行賄方或受賄方形成共同的犯罪故意。據(jù)此，介紹賄賂罪在賄賂犯罪體系中處于補(bǔ)充適用的法律地位。介紹賄賂罪和行賄罪、受賄罪共犯的關(guān)系是交叉競合的關(guān)系，介紹賄賂罪的存在是為了防止有的介紹賄賂行為因不能以行賄罪共犯或受賄罪共犯論處而逸出刑法規(guī)制的范圍。另一方面，介紹賄賂罪是滋生賄賂犯罪的溫床，如果廢除此罪，會使得本不完備的賄賂犯罪體系更加破敗不堪。將介紹賄賂行為單獨(dú)入罪，可以最大程度地教育那些潛在的介紹賄賂人，從而對其起到一般預(yù)防的效果。同時，將實(shí)施介紹賄賂行為且情節(jié)嚴(yán)重的人判處介紹賄賂罪，讓其充分感受到我國打擊賄賂犯罪的強(qiáng)硬態(tài)度和打擊力度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪的特殊預(yù)防。因此，在單位賄賂犯罪體系中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮介紹賄賂罪的存在價值，將單位構(gòu)成的賄賂犯罪納入介紹賄賂罪的范圍之中。(二)刑罰處罰的基本立場混亂。相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是相同的或相似的。②僅就刑法規(guī)定的內(nèi)在邏輯而言，對同樣的情況采取相同的處理方式，應(yīng)該是立法的基本規(guī)則。③根據(jù)法學(xué)評價同一律這一原理，在單位賄賂犯罪體系中，刑法對賄賂犯罪的處罰立場無論如何取舍，理應(yīng)全面堅(jiān)持并一以貫之，但現(xiàn)有的單位賄賂犯罪的刑罰規(guī)定體現(xiàn)出來的相關(guān)基本立場混亂不堪。1．法益范疇的混亂:公務(wù)賄賂犯罪與商業(yè)賄賂犯罪的輕重矛盾。就賄賂犯罪的法益具體范疇的劃分而言，世界主要國家均將其分為公共部門(publicsector)的賄賂和私營部門(privatesector)的賄賂，而且這種賄賂犯罪類型的劃分在一些關(guān)于反腐敗的最重要的國際公約中也得到了體現(xiàn)，如《聯(lián)合國反腐敗公約》《國際商務(wù)交易活動中反對行賄外國公職人員公約》和《反腐敗刑法公約》即是。④在我國大陸地區(qū)，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中逐漸形成了商業(yè)賄賂現(xiàn)象，《反不正當(dāng)競爭法》等法規(guī)已經(jīng)提出了商業(yè)賄賂這一概念，該種賄賂行為構(gòu)成犯罪時，實(shí)為前述私營部門的賄賂犯罪，具體包括非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。與此相對應(yīng)，公共領(lǐng)域的賄賂犯罪則是與公務(wù)行為相關(guān)的公務(wù)賄賂犯罪，包括國家工作人員(含對國家工作人員有影響力的人)和國有單位利用公務(wù)實(shí)施的賄賂犯罪，具體包括單位賄賂犯罪體系中的其他9個剩余罪名?？v觀我國現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系，刑罰處罰公務(wù)賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪的基本立場互相矛盾，并不統(tǒng)一(具體參見表一)。我國大陸地區(qū)公務(wù)賄賂領(lǐng)域中自然人實(shí)施的受賄罪的最高法定刑為死刑，自然人實(shí)施的行賄罪的最高法定刑為無期徒刑，明顯重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域中自然人實(shí)施的對非國家工作人員受賄罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪的最高法定刑———有期徒刑10年。這意味著對公務(wù)賄賂犯罪的處罰應(yīng)明顯重于商業(yè)賄賂犯罪。但是，商業(yè)賄賂中自然人實(shí)施的各種行賄犯罪和受賄犯罪的法定刑與公務(wù)賄賂中自然人利用影響力實(shí)施的各種賄賂犯罪的法定刑卻完全相同:受賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑15年，行賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑10年;商業(yè)賄賂中各種行賄犯罪的法定刑與公務(wù)賄賂犯罪中對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑也完全相同:均為拘役至有期徒刑10年。這又意味著對公務(wù)賄賂犯罪的處罰應(yīng)等同于商業(yè)賄賂犯罪。進(jìn)一步比較還發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)賄賂中單位實(shí)施的非國家工作人員行賄罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而單位實(shí)施的單位行賄罪、對單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪的最高法定刑分別為有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，遠(yuǎn)低于前罪的有期徒刑10年。這又意味著對公務(wù)賄賂犯罪的處罰明顯輕于商業(yè)賄賂犯罪。至此，公務(wù)領(lǐng)域賄賂犯罪與商業(yè)賄賂犯罪的刑罰立場完全混亂，毫無犯罪體系的統(tǒng)一性可言。2．行為類型的混亂:行賄犯罪與受賄犯罪的輕重沖突。就現(xiàn)有《刑法》規(guī)定而言，單位賄賂犯罪體系中受賄類犯罪的法定刑基本上重于行賄類犯罪的法定刑，但也有相反的規(guī)定。單位受賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，無論向其行賄的是國家工作人員或商業(yè)工作人員，還是國有單位或私營單位，其法定刑均不變。但單位實(shí)施的行賄類型中，除了單位實(shí)施的對單位行賄罪(拘役至有期徒刑3年)和對有影響力的人行賄罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行賄犯罪的法定刑都不比單位受賄罪的法定刑更輕:單位實(shí)施的行賄罪法定刑與單位受賄罪相同(拘役至有期徒刑5年)，單位實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比單位受賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最為明顯的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但與之形成對向關(guān)系的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為卻不是犯罪，根本不能對其予以刑罰處罰(具體參見表二)。這在單位賄賂犯罪的類型體系結(jié)構(gòu)上顯得極不協(xié)調(diào)，同樣有違刑罰處罰的統(tǒng)一性。3．主體身份的混亂:單位賄賂犯罪與自然人賄賂犯罪輕重不一。在現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系中，單位實(shí)施的賄賂犯罪和自然人實(shí)施的賄賂犯罪在刑罰處罰上也輕重不一，明顯矛盾。自然人實(shí)施的受賄行為涉嫌構(gòu)成的三個犯罪的法定最高刑為死刑或有期徒刑15年，單位實(shí)施的單位受賄罪的法定最高刑則為有期徒刑5年;自然人實(shí)施的行賄罪的法定刑為拘役至無期徒刑，單位實(shí)施的單位行賄罪的法定刑為拘役至有期徒刑5年;自然人實(shí)施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑10年，單位實(shí)施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑3年，這說明自然人實(shí)施的賄賂犯罪明顯重于單位實(shí)施的賄賂犯罪。但是，單位實(shí)施的對單位行賄罪與自然人實(shí)施的對單位行賄罪的法定刑卻完全一樣:拘役至有期徒刑3年;單位實(shí)施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪與自然人實(shí)施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪的法定刑也完全一樣:拘役至有期徒刑10年(具體參見表三)。這又說明單位實(shí)施的賄賂犯罪和自然人實(shí)施的賄賂犯罪的社會危害性等價，刑罰處罰相同，明顯與前述立場不同，故在單位賄賂犯罪體系中基于主體類型的刑罰立場已被割裂開來。

三、我國單位賄賂犯罪體系的立法改革路徑

刑事立法應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，在法網(wǎng)設(shè)置方面，應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密化;而在刑罰配置方面，則應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。①基于前述立法反思所揭示的當(dāng)下困境，我國大陸地區(qū)的單位賄賂犯罪體系應(yīng)當(dāng)修改完善，一方面要增設(shè)相關(guān)罪名或擴(kuò)大適用范圍，嚴(yán)密我國的單位賄賂犯罪體系，另一方面還要統(tǒng)一單位賄賂犯罪的刑罰立場，以形成輕重有序、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑罰體系。(一)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，形成完備有度的罪名體系。就單位賄賂犯罪體系的罪名完善而言，如前所述，應(yīng)當(dāng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，并進(jìn)一步擴(kuò)大介紹賄賂罪的適用范圍，以形成完備有度的罪名體系。1．增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。根據(jù)前述反思理由，我國刑法應(yīng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。由于外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪是現(xiàn)有對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯，我國刑法向來是先規(guī)定受賄罪，然后再規(guī)定行賄罪，且現(xiàn)有立法將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪視為“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”，被規(guī)定在《刑法》第164條。因此，建議將外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪規(guī)定為《刑法》第163條之一，便于維護(hù)現(xiàn)有法典體系的穩(wěn)定。但是，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪并非商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪，而是外國公務(wù)領(lǐng)域的賄賂犯罪，對其法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)參照公務(wù)賄賂犯罪中的利用影響力受賄的法定刑。同時，雖然該罪是公務(wù)領(lǐng)域的犯罪，但我國刑法沒有義務(wù)也不便維護(hù)國外政府或國際組織的廉潔公正形象，而應(yīng)從該罪與我國關(guān)聯(lián)的利益出發(fā)進(jìn)行規(guī)制，可參照其對向犯———對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的“商業(yè)利益”的規(guī)定，將該罪中職務(wù)便利謀取的利益也限定為“商業(yè)利益”。據(jù)此，可以在《刑法》中增加第163條之一:“外國公職人員或者國際公共組織官員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取商業(yè)利益，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?．?dāng)U大介紹賄賂罪的適用范圍。與其他國家的賄賂犯罪規(guī)定相較，“介紹賄賂罪的設(shè)立是中國刑法的一大特色，具有一定的積極意義。遺憾的是，該罪的受賄方僅限于國家工作人員，范圍過于狹窄，應(yīng)當(dāng)將其擴(kuò)大到私營部門?！雹诘?，目前我國《刑法》第392條僅將介紹賄賂罪限定在向國家工作人員介紹賄賂的情形，且將該罪的犯罪主體僅限于自然人，根據(jù)前述反思理由，亟需將介紹賄賂罪擴(kuò)大到其他對向性的賄賂犯罪之中。應(yīng)將介紹賄賂罪的主體擴(kuò)大到單位，在自然人介紹賄賂的行為類型之后增加單位犯的條款。同時還應(yīng)擴(kuò)大其犯罪對象，除了國家工作人員外，還包括國有單位、非國家工作人員、有影響力的人、外國公職人員、國際公共組織官員等犯罪對象，從而形成全面完整的介紹型單位賄賂犯罪體系。就其法定刑的設(shè)計而言，依然要堅(jiān)持前述公務(wù)賄賂犯罪重于商業(yè)賄賂犯罪、自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪、受賄犯罪重于行賄犯罪的基本立場，同時還要繼續(xù)貫徹介紹賄賂犯罪輕于行賄犯罪的原則。就法條的具體修改而言，在現(xiàn)有介紹賄賂罪的基礎(chǔ)上，將《刑法》392條第1、2款修改為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向國家工作人員介紹賄賂的:(二)向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人介紹賄賂的;(三)向外國公職人員或者國際公共組織官員介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹黾印缎谭ā?92條第3、4款為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向非國家工作人員介紹賄賂的;(二)向國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹黾印缎谭ā?92條第5款為:“在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！敝链?，介紹賄賂罪全面貫穿于單位賄賂犯罪體系之中，且完全遵循了前述的刑罰基本立場。(二)堅(jiān)持同一立場，構(gòu)建協(xié)調(diào)統(tǒng)一的刑罰體系。如前所述，從法益范疇、行為類型和主體身份進(jìn)行考察可知，現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系的刑罰立場紊亂，矛盾重重。因此，為了建構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑罰體系，前述基本的刑罰立場在單位賄賂犯罪體系中均應(yīng)予以全面貫穿，并據(jù)此對現(xiàn)有的單位賄賂犯罪體系中相關(guān)罪名的刑罰幅度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。1．公務(wù)領(lǐng)域的賄賂犯罪應(yīng)重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的賄賂犯罪。就社會危害性來看，在通常情況下，對國家工作人員行賄，由于涉及對國家公權(quán)力的腐蝕，其社會危害性比對非國家工作人員行賄的社會危害性要大。①究其原因，公務(wù)賄賂犯罪與重大的公共利益直接關(guān)聯(lián)，而商務(wù)賄賂犯罪則與特定私營主體利益或市場競爭秩序相關(guān)。公務(wù)賄賂犯罪直接涉及到公務(wù)行為的廉潔性，公務(wù)行為與各種公共利益相關(guān)聯(lián)，一旦公務(wù)行為加入直接交易的賄賂行列，則公共利益會遭受極大的損害，更為嚴(yán)重的是，由此導(dǎo)致公民對公共權(quán)力的不信任，往往會動搖執(zhí)政之基，“如果不把打擊重點(diǎn)放在民眾最不能容忍的公務(wù)賄賂大案要案上，容易使犯罪人產(chǎn)生‘竊鉤者誅，竊國者為諸侯’的感慨?！雹僖灿袑W(xué)者認(rèn)為，商業(yè)賄賂中賄賂者通過支付不正當(dāng)好處獲得交易機(jī)會或有利交易條件，直接損害其競爭對手的合法利益，進(jìn)而損害消費(fèi)者權(quán)益，并最終損害公平競爭的市場秩序，甚至損害全球的公平競爭秩序。②但商業(yè)賄賂損害的是非國家工作人員所在單位的利益，因?yàn)樯虡I(yè)賄賂中的受賄是非國家工作人員利用職務(wù)便利索取或收受賄賂的行為，此處的“職務(wù)”是其所在私營單位的職務(wù)，維護(hù)的利益當(dāng)然是私營單位的利益;以此為基礎(chǔ)，商業(yè)賄賂才會“打破市場的公平競爭秩序，侵害其他市場主體的公平競爭權(quán)利”。③從現(xiàn)實(shí)的角度看，公共部門賄賂犯罪與私營部門賄賂犯罪的劃分反映了各國社會結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的差異性;在公權(quán)力高度集中、公共部門在整個社會中處于絕對支配地位的國家，私營部門賄賂犯罪容易被忽視;在政治國家與市民社會相對分離的二元結(jié)構(gòu)已牢固樹立的國家，私營部門賄賂犯罪較早引起重視。④據(jù)此，我國刑法現(xiàn)階段對公務(wù)賄賂的處罰應(yīng)重于商業(yè)賄賂的處罰。在堅(jiān)持公務(wù)領(lǐng)域賄賂犯罪應(yīng)重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的立場上，由于利用影響力受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增設(shè)的外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪最高法定刑也應(yīng)為有期徒刑15年，非國家工作人員受賄罪的最高刑則應(yīng)從有期徒刑15年調(diào)整為有期徒刑10年;由于自然人對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應(yīng)從有期徒刑10年調(diào)整為有期徒刑5年;由于單位對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，單位對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應(yīng)從有期徒刑10年調(diào)整為有期徒刑2年;由于自然人向國家工作人員實(shí)施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑3年，自然人向非國家工作人員實(shí)施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑2年。(具體參見表五)2．受賄類犯罪應(yīng)重于行賄類犯罪。行賄犯罪與受賄犯罪的輕重應(yīng)根據(jù)彼此的社會危害性程度確定，且將其在賄賂犯罪體系中全面貫徹。有學(xué)者認(rèn)為，行賄人和受賄人都不屬于真正的被動方，因?yàn)樵谫V賂犯罪實(shí)際發(fā)生之前，雙方必須達(dá)成一致;從量刑的角度看，區(qū)分賄賂雙方誰主動誰被動是有意義的。⑤依此，對索取賄賂型受賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于行賄罪，且收受賄賂型受賄罪應(yīng)當(dāng)輕于行賄罪，但僅以引發(fā)賄賂的作用確定刑罰輕重，不但忽視了行為的具體結(jié)構(gòu)，也會割裂同一罪名的共同法定刑。由于受賄的實(shí)質(zhì)是受賄主體的職務(wù)便利與財物之間發(fā)生的非法交易，受賄一方的職務(wù)便利總是與公務(wù)權(quán)力或者業(yè)務(wù)權(quán)力相關(guān)聯(lián)，這種權(quán)力無論是在公務(wù)領(lǐng)域，還是在商務(wù)領(lǐng)域，都因其具有能夠?yàn)樗酥\取利益的屬性，天生就會面臨金錢腐蝕的誘惑，這也是“權(quán)力滋生腐敗”的邏輯預(yù)設(shè)，這就要求擁有這些權(quán)力的行為人具有更高的自制力和忠誠度，以確保這些權(quán)力遠(yuǎn)離腐敗。即使面臨外界行賄方的誘惑，權(quán)力的行使者也應(yīng)當(dāng)正當(dāng)履行職責(zé)，不能據(jù)此將部分刑事責(zé)任分配給行賄方。從犯罪發(fā)生的過程考察，“受賄是國家工作人員利用職務(wù)實(shí)施的犯罪，而行賄、介紹賄賂人的犯罪目的必須通過受賄人的犯罪活動才能實(shí)現(xiàn)”，⑥受賄方所起作用更大，理應(yīng)予以重處?！斗▏谭ǖ洹窊?jù)此將行賄罪和受賄罪分列于不同的章節(jié)，將受賄罪規(guī)定在第二章“公務(wù)員危害政府罪”之中，而將行賄罪則規(guī)定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事實(shí)上，我國刑法關(guān)于賄賂犯罪立法的基本原則就是受賄從嚴(yán)、行賄從寬，⑦并且，出于分化瓦解、區(qū)別對待等司法實(shí)務(wù)或刑事政策的需要，行賄犯罪在司法實(shí)踐中一直被視為反腐敗工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在堅(jiān)持受賄犯罪應(yīng)重于行賄犯罪的立場上，由于單位受賄罪的法定最高刑為有期徒刑5年，則單位實(shí)施的任何行賄罪的最高法定刑都應(yīng)低于有期徒刑5年，據(jù)此應(yīng)當(dāng)將(單位)對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:單位實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪的最高刑應(yīng)由有期徒刑10年改為有期徒刑2年，單位實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的最高刑應(yīng)由有期徒刑10年改為有期徒刑3年(具體參見表五)。3．自然人賄賂犯罪應(yīng)重于單位賄賂犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，單位賄賂犯罪和自然人賄賂犯罪并無差別，在犯罪客體上都侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性;在犯罪的主觀方面罪過內(nèi)容實(shí)際上是同一的;造成的危害結(jié)果又相當(dāng)，且賄賂犯罪本無具體的被害人，故建議取消單位受賄罪，但同時又認(rèn)為單位行賄罪與行賄罪的法定刑要等同。①還有學(xué)者認(rèn)為國家機(jī)關(guān)不能作為犯罪主體，也建議單位受賄罪中凡國家機(jī)關(guān)以單位名義收受賄賂的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任。②該主張實(shí)際上混淆了單位犯罪與自然人犯罪的界限，為證成單位賄賂與自然人賄賂的等價性直接否定了單位犯罪的應(yīng)有價值，殊不妥當(dāng)。盡管還有學(xué)者主張，不管是單位還是自然人，在實(shí)施相同犯罪行為時，對法益的侵害程度都是相同的，③但我們不能據(jù)此無視單位犯中自然人的主觀惡性和利益歸宿，更不能要求單位犯中的自然人承擔(dān)與自然人犯罪同樣的刑事責(zé)任。應(yīng)根據(jù)單位犯罪與自然人犯罪的自身特點(diǎn)，在單位賄賂犯罪體系中規(guī)制二者時做出應(yīng)有的輕重區(qū)分。同一犯罪類型，單位犯罪理應(yīng)輕于自然人犯罪。首先，從主體的產(chǎn)生根據(jù)上考量，單位的成立需要依法進(jìn)行合法性審查和許可，即單位的存在從一開始就天生具有合法性，如果自然人為了犯罪去成立公司、企業(yè)，則直接以自然人犯罪論處;而自然人的出身不存在合法性審查環(huán)節(jié)，即使違反基本國策的超計劃生育，也必須進(jìn)行戶口登記，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危險性隨時外化為犯罪行為。其次，從主觀罪過的形成過程觀之，單位共同目標(biāo)的存在就表明單位具有獨(dú)立于單位任意成員的意志，即單位具有獨(dú)立的整體意志，④單位犯罪需要決策機(jī)構(gòu)商議犯罪內(nèi)容，參與人員較多，難以形成背離單位合法目的的主觀罪過，參與其中的自然人主觀惡性不大，通常較為消極;而自然人犯罪直接由其決定實(shí)施，易于形成犯罪意志，主觀惡性較大，積極追求危害結(jié)果的發(fā)生;從犯罪動機(jī)出發(fā)，可以認(rèn)為與純正的自然人賄賂犯罪相比，單位賄賂犯罪中的自然人的可譴責(zé)性要低一些。⑤再次，從犯罪所得收益的歸宿分析，單位犯罪要求犯罪所得歸單位所有，處于單位的實(shí)際控制之下，而自然人的犯罪所得無論是歸其本人所有，還是歸其他人所有，均在該自然人的控制之下，根據(jù)誰受益誰擔(dān)責(zé)的原理，單位犯罪中的自然人刑事責(zé)任理應(yīng)輕于自然人犯罪的刑事責(zé)任。最后，現(xiàn)行刑法在受賄犯罪體系中完全堅(jiān)持了自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪的基本立場，自然人實(shí)施的受賄罪的法定刑是拘役至死刑，但國有單位實(shí)施的受賄罪的法定刑則是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差別十分明顯。在堅(jiān)持自然人賄賂犯罪應(yīng)重于單位賄賂犯罪的立場上，結(jié)合前述修改犯罪法定最高刑的調(diào)整情況分析，由于自然人實(shí)施的對單位行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，則應(yīng)將單位實(shí)施的對單位行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑2年，并將單位實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑3年，將單位實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑2年。同時，根據(jù)前述介紹賄賂罪的修改，再將前述介紹賄賂罪體系中相關(guān)罪名的法定最高刑納入其中，就形成了輕重有序、相互銜接的單位賄賂犯罪刑罰體系(具體參見表五)。

我國新刑法第391條第1、2款規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級檢察機(jī)關(guān)在查處職務(wù)犯罪的同時對行賄罪案件也要嚴(yán)厲打擊。在查處行賄案件中出現(xiàn)了一些熱點(diǎn)問題，筆者擬結(jié)合司法實(shí)踐對這些熱點(diǎn)談一點(diǎn)自己的看法，以求教于大方之家。

一、何為“謀取不正當(dāng)利益”？

謀取不正當(dāng)利益，是行賄罪定義構(gòu)成的一個必備要件。如何理解刑法中“不正當(dāng)利益”的含義呢？

在我國1979年刑法第185條關(guān)于行賄罪的規(guī)定中并沒有出現(xiàn)“不正當(dāng)利益”的要求，這說明當(dāng)時刑法的制定者對行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯(lián)合的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對行賄罪的主觀故意作了規(guī)定，該解釋“關(guān)于受賄罪的幾個問題”中第4條第1款規(guī)定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應(yīng)按刑法第185條第3款追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，兩高的這個解釋已經(jīng)超出了1979年刑法行賄罪本來的規(guī)定，是一種擴(kuò)大解釋。而最高人民檢察院在1986年的《人民檢察院直接受理的經(jīng)濟(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關(guān)于賄賂案的立案標(biāo)準(zhǔn)”中第2條第2款規(guī)定，行賄罪是指為使國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。對于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執(zhí)法帶來了混亂。全國人大常委會1988年在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對這個問題作了統(tǒng)一，該法“關(guān)于賄賂罪”中第7條規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物的，是行賄罪。這也是“不正當(dāng)利益”第一次出現(xiàn)在關(guān)于行賄罪的正式立法規(guī)定之中。1997年修訂的新刑法關(guān)于行賄罪也是如此規(guī)定的。

第一次對“謀取不正當(dāng)利益”含義作出解釋的是兩高《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日，其中明確規(guī)定：謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的解釋也是如此。

按我國《立法法》的規(guī)定，此處所謂的法律，是指全國人大及其常委會制定或通過的各種具有強(qiáng)制力的規(guī)定或決定；法規(guī)應(yīng)包括三部分，一是指國務(wù)院根據(jù)全國人大的授權(quán)而制定的各種規(guī)范性文件，稱為行政法規(guī)；二是指各省、自治區(qū)、直轄市地方人大及其常委會制定的各種規(guī)范性文件，稱為地方法規(guī)；三是較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下制定的地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，此處的“較大的市”是指，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。國務(wù)院各部門規(guī)章，所指的是國務(wù)院各部、各專門機(jī)構(gòu)制定、頒布的各種規(guī)范性文件。

【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”的目的。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，是我國立法機(jī)關(guān)經(jīng)過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當(dāng)利益”，在司法實(shí)踐、刑法學(xué)界存在爭議。關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的解釋，體現(xiàn)了刑法解釋的變與不變—隨著社會的發(fā)展，刑法解釋結(jié)論肯定會發(fā)生變化，但在某個具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當(dāng)?shù)乩斫庑谭l文，必須根植于社會現(xiàn)實(shí)與歷史傳統(tǒng)之中。

【關(guān)鍵詞】為謀取不正當(dāng)利益；刑法解釋；社會現(xiàn)實(shí)；歷史傳統(tǒng)

刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！币话阏J(rèn)為，“行賄罪是法定的目的犯，只有具有謀取不正當(dāng)利益的，才構(gòu)成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，才能正確適用刑法關(guān)于行賄罪的有關(guān)規(guī)定。在行賄罪立法過程中，立法機(jī)關(guān)對“正當(dāng)利益”與“不正當(dāng)利益”進(jìn)行了深入的考察后，在立法上明確采用了“不正當(dāng)利益”的表述方式。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為我國行賄罪的法定構(gòu)成要件，是充分考慮國情后作出的立法選擇。立法上明確將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，隨之產(chǎn)生的是如何理解“不正當(dāng)利益”?？疾臁盀橹\取不正當(dāng)利益”的立法選擇和司法過程中的爭議，對于更好地理解這一要件的解釋思路，進(jìn)而深刻地認(rèn)識刑法解釋的方法有著重要的意義。

一、正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益：行賄罪法定構(gòu)成要件的立法考察

在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，存在不同看法。理論界有人主張行賄罪不應(yīng)將“為謀取不正當(dāng)利益”作為法定構(gòu)成要件。例如，1996年中國法學(xué)會刑法學(xué)會就有文章認(rèn)為，“行賄罪社會危害的本質(zhì)是嚴(yán)重腐蝕國家工作人員，誘發(fā)大量受賄犯罪，損害國家工作人員職務(wù)權(quán)力的廉潔性，行賄人主觀上謀取什么樣的利益并不能決定行賄罪社會危害的本質(zhì)。因而主張取消行賄罪‘為謀取不正當(dāng)利益’這一主觀要件”。[2]有的司法實(shí)務(wù)部門也主張取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”這一主觀要件。例如，最高人民檢察院刑法修改小組經(jīng)過廣泛的調(diào)研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究報告》中明確提出：“調(diào)查中，多數(shù)地方認(rèn)為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當(dāng)利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴(yán)重腐蝕國家工作人員，毒化社會風(fēng)氣。這種危害性，并不因?yàn)樾匈V人謀取的是‘正當(dāng)利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當(dāng)利益’與‘不正當(dāng)利益’難以區(qū)分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當(dāng)利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項(xiàng)利益為正當(dāng)，司法中將會造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區(qū)分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規(guī)定‘為謀取不正當(dāng)利益’。考慮到當(dāng)前確實(shí)存在許多不正之風(fēng)，有的國家工作人員利用職務(wù)之便勒索當(dāng)事人，且又不易查獲，可在該款后增加：‘因被勒索而給予國家工作人員財物的，或者主動交待行賄行為的，可以從輕或者免除處罰。’”[3]最高人民檢察院1996年11月15日提交的《關(guān)于對＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當(dāng)利益’要件中的‘不正當(dāng)’去掉，對查處行賄罪中的一些政策考慮，可以在法定刑和刑罰制度上加以規(guī)定”。[4]

在刑法修訂過程中，確實(shí)有草案不將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件。例如1988年12月25日《中華人民共和國刑法（修改稿）》就不直接規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件，而是采用最簡單的罪狀敘述方式，規(guī)定“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”。[5]在號稱“是新中國近半個世紀(jì)間刑法立法歷程的客觀寫照，是新中國刑法立法文獻(xiàn)與資料的集成”[6]的《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》中，除了筆者提及的兩份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪法定構(gòu)成要件。

【論文關(guān)鍵詞】介紹賄賂；行賄罪；受賄罪

【論文摘要】作者結(jié)合一個典型案例，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論和刑法的有關(guān)規(guī)定認(rèn)為，請托人給介紹賄賂人財物，如果介紹賄賂人沒有利用職務(wù)之便，則不構(gòu)成受賄罪，請托人也不構(gòu)成行賄罪。

案情：

當(dāng)事人王某系故意傷害一案的犯罪嫌疑人，被羈押在某縣公安局看守所，王某之前就認(rèn)識該縣公安分局主管看守所工作的副局長沈某。王某經(jīng)審判后被判處有期徒刑15年，判決生效后送監(jiān)獄服刑前的某天，王某找到沈某說，我經(jīng)過醫(yī)院檢查有傳染病，聽說你有個親戚是監(jiān)獄的領(lǐng)導(dǎo)，我給你準(zhǔn)備20萬元，給你親戚準(zhǔn)備100萬元，看能不能讓你親戚幫我辦一個監(jiān)獄的拒收證明好向法院申請監(jiān)外執(zhí)行。沈某答應(yīng)去找親戚試試。王某為了辦理拒收證明讓人給沈某送去了120萬元現(xiàn)金。沈某找到了任監(jiān)獄主管領(lǐng)導(dǎo)的自己的表弟說明了自己的請求。結(jié)果沈某的表弟沒有同意辦理。沈某回來后就對王某說事情辦不成，你讓人把錢拿走吧。王某考慮到沈某是主管看守所的局長，沒準(zhǔn)以后辦監(jiān)外執(zhí)行還用得找他。就對去取錢的辦事人員說：“沈某也給咱跑腿了，以后這事還要他幫忙，給他留下10萬吧”。這樣王某就給沈某留下了10萬，拿回來110萬元。

后檢察機(jī)關(guān)指控沈某受賄10萬元，構(gòu)成受賄罪，指控王某構(gòu)成行賄罪。

問題：

腐敗已成為世界性公害，反腐敗是各國特別是發(fā)展中國家面臨的難題。如何卓有成效地反腐敗顯然有賴于對腐敗現(xiàn)象更深層面的認(rèn)識。行賄受賄是“腐敗”這一政治術(shù)語中最為重要的表現(xiàn)形式，二者相依相存，共同侵蝕著國家的政權(quán)肌體，滲透到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域，危害著國家政權(quán)和社會穩(wěn)定的根基。懲治和防范行賄行為，堵住賄賂這個巨大的黑洞，是懲治腐敗凈化社會的治本之策?？茖W(xué)分析治理行賄行為的方方面面，趨利避害，使反行賄工作不斷向縱深發(fā)展，是當(dāng)前理論界和司法界亟待研究和解決的重大課題。

注重思想教育，提高防行賄能力

1、加強(qiáng)政治思想工作，提高干部政治素質(zhì)。鄧小平同志指出：“對大多數(shù)黨員來說，是通過思想教育，增強(qiáng)黨性。要使全黨在思想上、政治上和精神狀態(tài)上有顯著的進(jìn)步，黨員為人民服務(wù)而不謀私利的覺悟有顯著的提高，黨和群眾的關(guān)系有顯著的改善?！边@充分說明樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，堅(jiān)定共產(chǎn)主義信念，身體力行“三個代表”，搞好廉政法規(guī)制度教育，使黨員干部自重、自省、自警、自勵，經(jīng)受住行賄者金錢、利益、美色的考驗(yàn)，增強(qiáng)拒腐防變的自覺性，是反行賄斗爭的思想基礎(chǔ)。

2、弘揚(yáng)社會正氣，建立反行賄的輿論氛圍。正確把握輿論導(dǎo)向，大張旗鼓地宣傳黨中央關(guān)于反腐敗的方針、政策及決心態(tài)度，及時報道這方面動態(tài)。切實(shí)做好可能誘發(fā)和滋生行賄受賄現(xiàn)象等負(fù)面影響的防范宣傳教育工作，鼓勵和弘揚(yáng)勤政廉潔的時代先進(jìn)精神，要通過廣泛的宣傳，使人們自覺形成一個反腐敗的良好的社會基礎(chǔ)。

3、繁榮先進(jìn)文化，倡導(dǎo)健康文明社會風(fēng)氣。面對世界范圍各種思想文化相互激蕩，面對小康社會民眾日益增長的文化需求，全黨必須從社會主義事業(yè)興旺和民族振興的高度，充分認(rèn)識文化建設(shè)的重要性和緊迫性。深入開展精神文明創(chuàng)建活動，以倡導(dǎo)社會公德、職業(yè)道德和崇尚廉潔、反對腐敗為重點(diǎn)，開展群眾性精神文明創(chuàng)建活動，形成健康、文明、向上的社會生活新時尚。

規(guī)范經(jīng)濟(jì)管理，消除行賄溫床

我國商業(yè)賄賂犯罪的立法現(xiàn)狀

在我國，商業(yè)賄賂犯罪的立法經(jīng)歷了逐步發(fā)展演變、不斷完善的過程。改革開放之前，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，工商企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人員屬于國家工作人員，一旦發(fā)生賄賂行為，行賄受賄雙方均會按照國家工作人員犯罪處理。1997年新刑法除了在分則的第八章貪污賄賂罪中規(guī)定了普通賄賂罪之外，還在分則第三章第三節(jié)妨害對公司企業(yè)的管理秩序罪中，新增了第163條公司、企業(yè)人員受賄罪和164條對公司、企業(yè)人員行賄罪兩個與商業(yè)賄賂相關(guān)的新罪名，同時也對國家工作人員賄賂罪的范圍作了擴(kuò)大解釋。2006年《刑法修正案(六)》，對商業(yè)賄賂犯罪作了修訂，將原公司、企業(yè)人員受賄罪的主體和對公司、企業(yè)人員行賄罪的行賄對象從“公司、企業(yè)人員”修改為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，并在商業(yè)受賄行為中增加了“利用職務(wù)上的便利”這一要素，與此相對應(yīng)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》取消了公司、企業(yè)人員受賄罪和對公司、企業(yè)人員行賄罪，將刑法第163條和164條、《刑法修正案（六）》第7條和第8條的罪名修改為為“非國家工作人員受賄罪及對非國家工作人員行賄罪”。這樣的修改，擴(kuò)大了商業(yè)賄賂犯罪的主體，即把商業(yè)賄賂犯罪的主體擴(kuò)大到除公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員，如此，使得醫(yī)生、教師、裁判等其他單位人員構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的主體有了明確的法律依據(jù)。2011年頒布實(shí)施《刑法修正案（八）》，第二十九條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規(guī)定處罰”（指對公司、企業(yè)人員行賄罪）。正式將對外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪納入我國刑法規(guī)制的范圍內(nèi)。

商業(yè)賄賂犯罪立法的缺失

（一）構(gòu)成要件的不足1“.為謀取不正當(dāng)利益”要件欠妥刑法學(xué)理論界通說認(rèn)為嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，我國刑法將“為謀取不當(dāng)利益”作為商業(yè)行賄罪的構(gòu)成要件不符合這一本質(zhì)屬性?！盀橹\取不正當(dāng)利益”的行為顯然具有社會危害性，但是為謀取正當(dāng)利益的行賄行為也不能排除其所具有的社會危害性。以“為謀取不當(dāng)利益”作為商業(yè)行賄罪的構(gòu)成要件，這會使為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行商業(yè)賄賂的犯罪分子找到躲避法律制裁的理由，雖然對公平的競爭秩序造成了危害，我國的刑法卻不能夠追究其相應(yīng)刑事責(zé)任。2.商業(yè)賄賂中的介紹賄賂行為未入罪介紹賄賂行為是第三人在行賄人和受賄人之間搭橋、溝通、撮合，促使行賄與受賄行為得以實(shí)現(xiàn)的行為。介紹商業(yè)賄賂的主體是自然人，從身份上講，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，我國對此沒有明確規(guī)定，這使得介紹商業(yè)賄賂行為犯罪沒有獨(dú)立出來，但是已經(jīng)查處的很多商業(yè)賄賂犯罪案件中，賄賂的雙方交易是通過第三人介紹來實(shí)現(xiàn)的，而介紹商業(yè)賄賂行為在構(gòu)成特點(diǎn)上不同于一般的介紹賄賂行為。

（二）刑罰制度設(shè)計欠合理當(dāng)前我國刑法對于商業(yè)賄賂行為最高刑是死刑，然而，在商業(yè)賄賂領(lǐng)域，行為人的主觀惡性不大，遠(yuǎn)沒有達(dá)到要用死刑來予以懲處的程度，法學(xué)界許多專家也在呼吁對于該犯罪的死刑應(yīng)當(dāng)予以取消。此外，我國刑法中關(guān)于罰金刑只適用數(shù)額巨大的商業(yè)受賄犯罪和單位為主體的犯罪，對于情節(jié)較輕或數(shù)額不大的自然人商業(yè)受賄犯罪并未規(guī)定財產(chǎn)刑。商業(yè)賄賂罪是貪利性犯罪、經(jīng)濟(jì)型犯罪，這樣的刑罰配置不利于對商業(yè)賄賂犯罪的打擊與預(yù)防。[3]除此之外，我國刑法并沒有針對商業(yè)賄賂犯罪的資格刑。

立法完善

【內(nèi)容提要】《聯(lián)合國反腐敗公約》對賄賂犯罪的罪名體系、構(gòu)成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點(diǎn)證人等問題作了較為詳盡的規(guī)定。而我國現(xiàn)行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，我們應(yīng)建立相應(yīng)的符合我國國情的、更加完善的賄賂犯罪罪名體系、構(gòu)成要件，在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點(diǎn)證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機(jī)制。

【摘要題】專題研討2：聯(lián)合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關(guān)鍵詞】《聯(lián)合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點(diǎn)證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發(fā)揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對于加強(qiáng)對腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強(qiáng)對腐敗誘因的控制與預(yù)防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現(xiàn)。消極治理主義雖然可以在短期內(nèi)迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因?yàn)橐?guī)制對象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導(dǎo)致目前腐敗治理出現(xiàn)“立法規(guī)制范圍擴(kuò)張與規(guī)制能力不足”、“‘系統(tǒng)性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統(tǒng)性’腐敗難降”的關(guān)鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經(jīng)驗(yàn)，以積極治理主義為導(dǎo)向，化解刑法供給與優(yōu)化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關(guān)鍵。

現(xiàn)代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強(qiáng)調(diào)以環(huán)境治理為核心的“間接整治”，針對現(xiàn)代公共權(quán)力架構(gòu)，積極擴(kuò)展預(yù)防措施的作用場域，深化預(yù)防措施的作用效果，形成以預(yù)防為主導(dǎo)的治理模式。受積極治理主義的影響，現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現(xiàn)如下：（一）犯罪化根據(jù)：從結(jié)果本位向誘因本位轉(zhuǎn)向。犯罪化根據(jù)是對違法行為是否有必要加以刑事處罰之價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。消極治理主義以賄賂交易的實(shí)際發(fā)生作為犯罪化根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑法介入停滯于賄賂的后端場域，無法形成對誘發(fā)賄賂行為的前置性評價，難以滿足賄賂犯罪治理之現(xiàn)實(shí)要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險”，重視賄賂誘因的社會危害性，要求以清除賄賂誘因?yàn)槟繕?biāo)，確立“誘因本位”的犯罪化根據(jù)，推動刑法立法的革新發(fā)展。在立法上具體表現(xiàn)為：（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會危害性根據(jù)，通過將利益沖突行為犯罪化擴(kuò)大了刑法規(guī)制的范圍，刑法預(yù)防功能得以增強(qiáng)。利益沖突原理發(fā)端于19世紀(jì)后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務(wù)員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規(guī)定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現(xiàn)代化進(jìn)程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構(gòu)成設(shè)計的開放性。積極治理主義認(rèn)為，刑法對輕微腐敗行為的長期容忍具有風(fēng)險性，不僅會使得行為人對腐敗產(chǎn)生“無罪感”，造成犯罪發(fā)生率提高，還會導(dǎo)致社會對腐敗容忍度的惡性擴(kuò)張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊，最終導(dǎo)致社會腐敗文化形成的阻力，因此，作為對不法行為最為嚴(yán)厲的譴責(zé)方式，刑法應(yīng)確立開放性的刑事可罰標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪控制在初級階段。對此，較為清廉的國家堅(jiān)決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構(gòu)成中無數(shù)額要求，即使是數(shù)額極低的賄賂也會構(gòu)成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標(biāo)準(zhǔn)，包括性賄賂等灰色領(lǐng)域內(nèi)的非法利益，犯罪對象廣泛。三是構(gòu)成要件無冗余要素，只要因職務(wù)關(guān)系或職務(wù)行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應(yīng)受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規(guī)定證據(jù)采信的推定規(guī)則。如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規(guī)定，“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。”（二）可責(zé)性根據(jù)：從個人責(zé)任向組織責(zé)任的進(jìn)化。工業(yè)社會以來，工業(yè)災(zāi)害的發(fā)生與新型風(fēng)險的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)刑法的“個人責(zé)任”向“組織責(zé)任”擴(kuò)張。組織責(zé)任是生產(chǎn)經(jīng)營活動中監(jiān)督者、管理者的義務(wù)負(fù)擔(dān)，包括：一是企業(yè)或組織的監(jiān)督責(zé)任；二是公職人員的公務(wù)監(jiān)督責(zé)任。組織責(zé)任原理的興起，目的是為了有效控制社會風(fēng)險而要求監(jiān)督者、管理者分擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會系統(tǒng)性風(fēng)險，腐敗不能簡單地歸結(jié)于個人意志的自由選擇，而是來自于縱容權(quán)力滋生與濫用的系統(tǒng)環(huán)境。環(huán)境型、系統(tǒng)性腐敗產(chǎn)生的重要原因之一在于，組織監(jiān)督者或管理者具有保護(hù)廉潔法益及避免腐敗危險的義務(wù)，但卻躲避了責(zé)任負(fù)擔(dān)和追究。為此，需將組織責(zé)任原理引入反腐理論之中，加強(qiáng)組織監(jiān)督者的保證人責(zé)任。刑法立法體現(xiàn)為：（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評價與權(quán)力交易直接相關(guān)的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實(shí)施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預(yù)防角度引入監(jiān)督者的監(jiān)督義務(wù)和保證人責(zé)任原理，將公職人員定位為維護(hù)權(quán)力廉潔運(yùn)行的保證人，施加監(jiān)督體制內(nèi)腐敗的積極義務(wù)，進(jìn)而突破了傳統(tǒng)賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》第9條規(guī)定：“國家和自治地方的工作人員有報告腐敗違法傾向行為的義務(wù)”，不履行報告義務(wù)的會被追究法律責(zé)任。（2）責(zé)任模式的復(fù)合性。積極治理主義認(rèn)為，現(xiàn)代賄賂衍生已經(jīng)不再是權(quán)力支配者的個人獨(dú)立行為，而與組織結(jié)構(gòu)內(nèi)部權(quán)力運(yùn)行、監(jiān)督不均衡有關(guān)，后者對于賄賂行為的鼓勵、放縱、默許或監(jiān)督不足，是導(dǎo)致賄賂泛濫的重要原因。對此，有必要將權(quán)力結(jié)構(gòu)個體責(zé)任原理修正為權(quán)力組織結(jié)構(gòu)理論，將針對實(shí)行行為的封閉式治理轉(zhuǎn)化為針對組織管理的開放式治理，實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪立法防衛(wèi)基點(diǎn)由行為環(huán)節(jié)向監(jiān)管環(huán)節(jié)的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創(chuàng)新性地規(guī)定了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，規(guī)定商業(yè)組織對于疏于構(gòu)建行賄預(yù)防機(jī)制而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生承擔(dān)必要的刑事責(zé)任。（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉(zhuǎn)變。消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權(quán)類型，立法對行為違法性和有責(zé)性的評價標(biāo)準(zhǔn)完全相同，也未能考慮針對賄賂犯罪規(guī)定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能，強(qiáng)調(diào)身份類型是刑罰梯度設(shè)置的重要考量因素，在立法上具體體現(xiàn)為：（1）“權(quán)責(zé)制”的身份責(zé)任立場。積極治理主義堅(jiān)持對特殊公職人員規(guī)定了更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴(yán)重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨(dú)規(guī)定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規(guī)定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監(jiān)禁刑，高級公職人員受賄的法定刑為2—8年監(jiān)禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導(dǎo)向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認(rèn)為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經(jīng)濟(jì)成本和政治成本，遠(yuǎn)比加大自由成本更具預(yù)防效果。職業(yè)資格剝奪和加倍經(jīng)濟(jì)處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規(guī)定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業(yè)或擔(dān)任公職的資格。俄羅斯在2011年“關(guān)于修改俄羅斯聯(lián)邦刑法和俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典在公共管理領(lǐng)域與改善反腐敗相關(guān)的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業(yè)賄賂罪之中，規(guī)定賄賂加倍處罰將達(dá)到行賄者50倍和受賄者70倍的數(shù)額。根據(jù)刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數(shù)額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數(shù)額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉(zhuǎn)變，是中國賄賂犯罪立法革新的應(yīng)然選擇。（一）國家治理現(xiàn)代化與賄賂犯罪立法理念更新。腐敗治理的科學(xué)化與有效化，是國家治理現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)，也是持續(xù)推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的重要保障。中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)指出：“加快推進(jìn)反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制，堅(jiān)決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度。”刑法作為腐敗治理立法體系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉(zhuǎn)化腐敗治理理念和策略的時代抉擇。面對消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應(yīng)當(dāng)確立積極治理主義的立法理念，構(gòu)建具有遏制腐敗誘因發(fā)生功能的罪刑規(guī)范，提升賄賂犯罪立法的規(guī)制能力和效果。（二）積極治理主義導(dǎo)向下賄賂犯罪立法的修正。針對賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的問題，學(xué)理界在廢止“為他人謀取利益”構(gòu)成要素、增設(shè)資格刑等修正意見基本達(dá)成了一致，對此，筆者不再贅述。在積極治理主義導(dǎo)向下，賄賂犯罪立法修正應(yīng)當(dāng)在充分考慮賄賂犯罪體系協(xié)調(diào)性的基礎(chǔ)上，以腐敗誘因控制為導(dǎo)向，修正普通賄賂犯罪，并增設(shè)“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。1.修正普通賄賂犯罪的立法（1）行賄罪的對稱性修正。腐敗“圍獵”現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，表明在賄賂對價交易中，出價人已經(jīng)從受賄人轉(zhuǎn)向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對此，應(yīng)當(dāng)貫徹“對稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現(xiàn)為：一是基于行賄罪與受賄罪的對向關(guān)系，對行賄犯罪構(gòu)成要件要素進(jìn)行對應(yīng)性調(diào)整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對單位行賄罪的“謀取不正當(dāng)利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”之規(guī)定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節(jié)；對于特定條件下的受賄犯罪設(shè)立特別自首制度，嚴(yán)格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責(zé)任情節(jié)的增設(shè)。身份是責(zé)任的體現(xiàn)，身份類型屬于責(zé)任情節(jié)而應(yīng)由立法加以規(guī)定。基于“權(quán)責(zé)制”的身份責(zé)任原理，應(yīng)當(dāng)將身份類型作為刑罰梯度劃分的標(biāo)準(zhǔn)，將涉及司法工作人員、廳局級以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規(guī)定為賄賂犯罪的法定加重情節(jié)。2.增設(shè)“賄賂誘因控制型”犯罪刑法學(xué)界關(guān)于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構(gòu)成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務(wù)上便利”乃至數(shù)額要素。這些建議源自對賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規(guī)范進(jìn)行修正，依然存在兩個難以克服的問題：一是依然維系了結(jié)果本位（交易關(guān)系的產(chǎn)生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規(guī)范體系，刑法立法的規(guī)制能力難以顯見提高；二是在“黨內(nèi)規(guī)范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀(jì)律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據(jù)此，立法應(yīng)考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設(shè)想為：（1）增設(shè)“利益沖突型”犯罪?！胺乐估鏇_突，更加科學(xué)有效地防治腐敗”是黨的十八大報告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發(fā)賄賂的重要原因，在刑事領(lǐng)域引入利益沖突的禁止規(guī)則，形成與黨內(nèi)規(guī)范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現(xiàn)。2016年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八章“對違反廉潔紀(jì)律行為的處分”規(guī)定了16種違紀(jì)行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權(quán)權(quán)交易、縱容利害關(guān)系人謀取利益、非法從事營利活動、旋轉(zhuǎn)門規(guī)則等利益沖突的主要方面。從規(guī)范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財物罪，規(guī)定“國家工作人員違反職務(wù)要求，收受他人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成本罪”?！斑`反職務(wù)要求”是指違反《公務(wù)員法》規(guī)定的“清正廉潔”義務(wù)，該義務(wù)要求公職人員不得收受公職報酬以外且無任何法律依據(jù)的財物。公職人員獲取報酬或財物必須基于法律規(guī)定，否則將產(chǎn)生私人利益與公共利益的沖突，引發(fā)腐敗的風(fēng)險。與普通受賄罪相比，非法收受財物罪不以交易性作為基礎(chǔ)，無需考慮是否利用職務(wù)上便利或?yàn)樗酥\取利益，只要收受財物具有引發(fā)賄賂實(shí)施的高度風(fēng)險，即構(gòu)成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構(gòu)成要素限制而形成的法網(wǎng)疏漏問題。二是非法從事營利活動罪，規(guī)定“違反法律法規(guī)的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員直接或間接從事與其職權(quán)相關(guān)的營利性活動的，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成本罪”。該罪包含“旋轉(zhuǎn)門”禁止規(guī)則，其第二款進(jìn)一步規(guī)定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織的聘任，或從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營利活動，或在相關(guān)公司企業(yè)投資參股，情節(jié)嚴(yán)重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。然而，微罪具有預(yù)防性的刑事政策功能，即，通過從嚴(yán)入罪，嚴(yán)密法網(wǎng)，預(yù)防更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生。具體刑罰類型應(yīng)以拘役、管制、罰金刑為主，并增設(shè)資格刑，同時輔以非刑罰的處罰措施，對于情節(jié)較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀(jì)律處分。（2）增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪。反腐實(shí)踐已經(jīng)證明，市場經(jīng)濟(jì)中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發(fā)行為，而與單位利益密切相關(guān)，行賄往往由單位同意、默認(rèn)或追認(rèn)。行賄人個人利益與單位利益的復(fù)雜交織，不僅導(dǎo)致組織體內(nèi)部系統(tǒng)性腐敗的循環(huán)發(fā)生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護(hù)中首選的替代罪名，進(jìn)而導(dǎo)致行賄人的刑事責(zé)任被不當(dāng)減輕。從積極治理主義角度，單位組織內(nèi)部管理不善，是引發(fā)行賄的重要誘因，因此，應(yīng)當(dāng)引入組織責(zé)任原理，在明確單位管理人員對于組織內(nèi)部廉潔具有監(jiān)督責(zé)任的基礎(chǔ)上，將怠于履行義務(wù)的消極不作為予以犯罪化。據(jù)此，建議增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪，規(guī)定因疏于構(gòu)建單位內(nèi)部行賄預(yù)防制度而導(dǎo)致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔(dān)監(jiān)督過失的刑事責(zé)任。該罪為單位犯罪，同時處罰直接主管人員及其他直接責(zé)任人員。雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴(yán)格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發(fā)揮對賄賂誘因的評價功能，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和控制賄賂犯罪實(shí)際發(fā)生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規(guī)定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。

作者:錢小平 單位:東南大學(xué)