導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公司法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

司法公正和司法效率都是審判工作孜孜以求的目標(biāo)。世界各國概莫能外。在新世紀(jì)開始之際，我國司法機(jī)關(guān)把公正和效率這兩個目標(biāo)作為工作的重點，可以說是認(rèn)識到了司法工作的內(nèi)在要求，抓住了當(dāng)前我國司法改革的關(guān)鍵。我們曾經(jīng)困惑，下一步司法改革該如何走。而公正和效率的提出，使司法改革的大目標(biāo)得以確立。它的確立標(biāo)志著我國的司法改革的思路已經(jīng)變得更為成熟，從過去單一性的追求，比如對于抗辯制和程序正義的簡單摹仿，發(fā)展到更深層和更為全面的綜合性思考；同時也標(biāo)志著我國司法改革不斷深化的趨勢。此外，公正與效率目標(biāo)的確立，不僅是一個口號和觀念的提出，而是在認(rèn)識到司法工作的性質(zhì)和內(nèi)在規(guī)律的基礎(chǔ)上，對司法改革和司法工作本身的深層理論問題的研究提出了更高的要求，對司法改革的各個方面和具體制度的設(shè)計。在這一意義上，對于司法公正和效率的追求，將迫使我們把司法改革作為一個系統(tǒng)工程來看待，從而避免過去摸著石頭過河的零打碎敲狀況。

二、司法效率與司法公正的關(guān)系

雖然公正和效率都是司法工作追求的目標(biāo)，但它們之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，不可簡單地視為一體。我認(rèn)為：公正是司法的最終和最高目標(biāo)；效率是通過司法實現(xiàn)公正的最佳狀態(tài)。在保證公正的前提下，效率是司法的內(nèi)在追求之一。如果失去公正，效率也就沒有意義。在這一意義上，公正是第一位的。當(dāng)然，在司法效率普遍低下的時期和地區(qū)，效率作為第一位的追求，也是應(yīng)該的。

公正和效率之間的相互依存和補充的密切關(guān)系是主導(dǎo)方面，也就是說，兩者密不可分。我們不會認(rèn)為僅僅追求正義而不顧效率會真正實現(xiàn)法治；反過來，也不會認(rèn)為僅僅追求效率而不顧正義與否是正常狀態(tài)?？梢?，沒有效率的正義是延誤或虛幻的正義，而沒有正義的效率則是恣意的效率。

公正和效率這對“孿生子”也會產(chǎn)生爭執(zhí)。在建立這一矛盾最佳結(jié)合的過程中，我們既要設(shè)立公正和效率的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和原則，尋求兩者的結(jié)合點，也要認(rèn)識到，上述標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)合點并非一種僵死不變的公式，而是一種辯證的、因時因事而異的、需要創(chuàng)造性的裁量權(quán)靈活處置的原則指引。在不同類型的案件中，在不同的情況下，司法對于公正和效率的側(cè)重也有不同。因此公正和效率說起來容易，真正從理論上論述清楚，從實踐上建立各種保障制度，以求實現(xiàn)公正和效率的完美結(jié)合，則是一項艱苦細(xì)致的長期任務(wù)。

三、實現(xiàn)司法公正和效率的保障

司法公正和效率的實現(xiàn)必須要有具體制度和程序的保障。在這一意義上，公正和效率可以成為司法改革這一系統(tǒng)工程的統(tǒng)領(lǐng)原則，可以用來檢驗各種具體制度和程序的改革和設(shè)立。只有在各項制度建立和完善的情況下，司法公正和效率才能真正實現(xiàn)。

此外，運用制度和程序的人也是實現(xiàn)公正和效率的重要保障。雖然我國法官的素質(zhì)已經(jīng)在一定程序上得到了提高，但從新時期的要求和與國際接軌的要求看，其素質(zhì)水平仍然亟待提高，素質(zhì)參差不齊的狀況亟需通過人員分類分層分責(zé)的方式得到改良。

篇2

「現(xiàn)代公司制度；國家；市民社會；良性互動

誠然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會政治民主、制衡國家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關(guān)系的思維路徑入手，對現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨立的體系，整個社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強化了市民社會對政治國家的權(quán)利主張，為防止國家權(quán)力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國家的活動范圍，奠定了強大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國家進(jìn)入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機(jī)會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個別市場主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來的。”并且“它們相對具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。

縱觀我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個從計劃企業(yè)到公司化、從強調(diào)公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟(jì)改革的促動下發(fā)達(dá)起來的中國企業(yè)（尤其是私營股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務(wù)的社會功能、解脫和國家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結(jié)構(gòu)，乃是實現(xiàn)國家和市民社會良性互動的前提條件?！凹偃缯f計劃經(jīng)濟(jì)是以政治國家取代市民社會，把經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)作政治活動，把私人當(dāng)作公民，則實行市場經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細(xì)的干預(yù)中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會?！盵2

二

在任何一個現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財產(chǎn)的獨立性即公司的財產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內(nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個意義上講，誠如揚振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時，國家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實現(xiàn)國家和公司間的良性互動進(jìn)而推動市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關(guān)系，實現(xiàn)國家和公司間的良性互動以及推進(jìn)政治國家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實意義。由于我國傳統(tǒng)體制下國家職能和所有權(quán)職能融為一體，國家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國有財產(chǎn)，并且通過一系列制度設(shè)計，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國有企業(yè)。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨資公司中，卻出現(xiàn)了“國家股權(quán)的實際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實現(xiàn)?？梢哉f，如何合理建構(gòu)國家股權(quán)的具體實現(xiàn)形式，如何明確界定國家股權(quán)的人格化代表，將是我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實現(xiàn)國家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因為在這些公司內(nèi)部，就象在一個正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國家本身的機(jī)構(gòu)。在國際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個政府反對別的政府，并取得相當(dāng)大的自?！盵5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵、風(fēng)險分配等新問題。和此同時，盡管世界各國的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會或股東會）、經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)（董事會或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對于公司適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場競爭中的優(yōu)勢地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國家分權(quán)制衡之政體在微觀社會經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會權(quán)力有增強的趨向，但這并不意味著股東大會已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會仍可對董事會實施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會和董事會的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)分離”的話，那么董事會和監(jiān)事會的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營者較優(yōu)的利益激勵機(jī)制，又注重對權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計，是公司資產(chǎn)社會化運營和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會、董事會和監(jiān)事會）和“老三會”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應(yīng)該說，在改革試驗階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險和改制成本的優(yōu)點，但由于新老“三會”在組織構(gòu)造、價值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國家為縮影，而現(xiàn)代國家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結(jié)構(gòu)良性互動的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動現(xiàn)代人類社會政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。

[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調(diào)整對象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業(yè)辦社會”或“克服企業(yè)辦社會的弊病”和建設(shè)中國的市民社會是兩個根本不同的新問題。

[3轉(zhuǎn)引自梅慎實著摘要：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第8頁。

篇3

但是，以規(guī)則主義的視角觀察公權(quán)的合法性，常常走入“規(guī)則的陷井”。這是指立法，這種建構(gòu)公權(quán)合法性的基礎(chǔ)，時常遭到破壞，尤其是憲法規(guī)范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規(guī)范性建構(gòu)中，出現(xiàn)了非當(dāng)性；二是憲法的規(guī)范性，被次生法律強迫性替代。因此，為還原立法的正當(dāng)性，出現(xiàn)了兩種必要的立法技術(shù)整合要求。一是對憲法規(guī)范性的反思重構(gòu)，另一方面是法制的建設(shè)。立法問題，成為權(quán)力合法性法律建構(gòu)的起點。而立法問題，不僅僅是法律問題，而是牽涉到政治權(quán)力的分配。立法機(jī)制，作為建構(gòu)公權(quán)力合法性的社會性機(jī)制，成為公權(quán)力合法性觀察的焦點。一個欠缺妥當(dāng)性的立法機(jī)制，導(dǎo)致國家立法出現(xiàn)偏差，即公權(quán)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)破壞。這就將法律的基本問題，呈現(xiàn)在我們的眼前：法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？我們應(yīng)當(dāng)如何向社會負(fù)責(zé)地聲明法律自身的屬性？

法律屬性的探索，已經(jīng)存在悠久的歷史。從人類理性、者命令、社會公意、神啟各個角度，人們對它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識的光芒，同時又標(biāo)明了人類的局限。這種局限主要是認(rèn)識和表達(dá)，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構(gòu)的是一種模糊性認(rèn)識，而且會帶上模糊認(rèn)識自身視角的影響。由于對認(rèn)識和表達(dá)自身缺陷的體認(rèn)，超越性建構(gòu)的人類認(rèn)識方法，往往導(dǎo)致事物的模糊程度進(jìn)一步增加，加大了事物的非確定性。這就產(chǎn)生出關(guān)于法律的認(rèn)識大話和廢話無窮。言簡意賅實難求?；乇芨爬ㄐ詫Ψ傻慕y(tǒng)合性表述，進(jìn)入法律的顯微觀察，即從規(guī)則的內(nèi)含元素，對法律進(jìn)行體認(rèn)，通過這些顯微認(rèn)識通道，一不留神，就到了極權(quán)者的后花園，發(fā)現(xiàn)熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進(jìn)食和干杯的狀態(tài)。

但是，“讓每一個人說出對法律的看法吧！”這個邀請一發(fā)出，往往引來另一種盛大場面，開始熱烈的話語大戰(zhàn)。人們拿著語詞打仗，進(jìn)攻者持“權(quán)利”的長矛，與防守者的“權(quán)力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰(zhàn)斗。甚至有人請來維特根斯坦、波譜、迦達(dá)默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場面的絕對，有人用古老思想來分析這種戰(zhàn)斗的執(zhí)著，剖析其具有的無意義。但是，社會的運動，本身充滿著語詞的戰(zhàn)斗、生活的戰(zhàn)斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態(tài)度，并不能解決觀念認(rèn)識的紛爭，誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會被千般解讀，從而進(jìn)入與另一個語詞“正確”的分合之中。

合意法學(xué)帶著法律，從“國法”的概念設(shè)定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳?！昂弦夥ā彼枷胫谱?，使用“自由意志”、“信息”、“代價”這些語詞原料，用“合意”替其穿針引線。經(jīng)過這樣的剪裁設(shè)計，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關(guān)利益取舍的信息處理基礎(chǔ)上，進(jìn)行行為代價設(shè)定，并因其被社會性承認(rèn)，而具有自身效力，從而形成對人類生活秩序規(guī)范性調(diào)節(jié)的社會和平合意規(guī)則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對法律的一種個人性理解，它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過程，如果有人反對或認(rèn)同這種對法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權(quán)利。如果合意法的觀點被承認(rèn)和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，同社會權(quán)利的法律基礎(chǔ)一樣，被設(shè)定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規(guī)則的王法意義，大異其趣。合意法思維，著力于法律規(guī)范性的建構(gòu)方式和程序，因此在思維的角度，它不是單純的道德性聲明，與盧騷這樣進(jìn)行社會公意觀察的思想巨人，也同樣保持了敬畏的距離。與道德學(xué)說、政治學(xué)說包括與民主主義保持距離，主要是合意主義在“話語格式”上，與他們是不同的。這種不同體現(xiàn)在，政治或道德民主主義，著力于自由意志的社會表達(dá)，而合意主義著力于自由意志的法律規(guī)范性表達(dá)。因此，合意法遵循的是一種“法律主義”，它企圖避免政治道德主義和法律主義兩者之間出現(xiàn)表達(dá)混淆。

從法律主義的角度，進(jìn)行溯源性考察，合意法學(xué)的觀點，找到的是希臘羅馬的源頭。在魯伊吉。拉布魯納（LuigiLabruna）《單純合意即形成債》一文中，作者指出：“合意（consenso）不僅是民法法系和普通法系的傳統(tǒng)，而且是現(xiàn)代契約法的基礎(chǔ)。人們可以在古老的地中海人民――羅馬人的法律中，尋覓到合意主義的諸淵源。”民事合意主義，作為建構(gòu)契約法律的思想原料，存在了悠久的時光。同時，現(xiàn)代合意法思想，也是經(jīng)濟(jì)主義的一個產(chǎn)物，它不是單純政治性建構(gòu)學(xué)說的自撰，乃是站在市場交易的社會場域，來反思性地觀察法律。因此對于合意增益理論，這類從經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里飄來的甘露，或者甚至可以說法律經(jīng)濟(jì)分析旁敲側(cè)擊的賦與，合意法學(xué)是毫不猶豫地進(jìn)行接納。

債的產(chǎn)生，基本途徑是合意。這是民事利益得以合法主張的法理所在。在國家公權(quán)方面，行政義務(wù)的產(chǎn)生，這種“行政債”的形成，是什么？如果沒有某種基礎(chǔ)性社會同意，或者法理基礎(chǔ)，國家公權(quán)要求公民履行行政義務(wù)，是合適的嗎？國家公權(quán)的行使，在現(xiàn)代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的屬性確定，它究竟是一種社會合意規(guī)則，還是基于先驗主義的政治權(quán)力邏輯，罔顧社會意志的單純國家意志建構(gòu)？從本人有限的社會常識，以及面對自然確認(rèn)的人際倫理，我不得不將國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，界定為合意主義法律。這就和民事合意主義產(chǎn)生了某種相似性。但是，民事合意主義，本身不能直接成為公法的合法性起源。經(jīng)過界定加工，我講公法合意主義，視為一些社會元素的組合，如果失去這些元素，法律可能不再是合意法：

1、立法程序的合意性建構(gòu)；

2、立法對社會合意的規(guī)范性維護(hù)；

3、立法對暴力命令的必要性排除；

4、適法行為的和平。

首先，基于法律主義的觀點我們認(rèn)為，立法是調(diào)整社會生活的規(guī)范性建構(gòu)。社會的發(fā)展方向和面貌，直接影響社會的整體利益和個體利益。在大生產(chǎn)和大交換的社會，成功的社會組織，影響生產(chǎn)和交易者的利益。為了形成人際的公平關(guān)系，因此必須探索公平的實現(xiàn)方式。法律主義的公平，本身只能在法律權(quán)利的建構(gòu)過程中得以體現(xiàn)。因此，在法律意義上，公平不是生活性的公平，或曰事實性公平，乃是在生活與事實的基礎(chǔ)上，對公平的規(guī)范性建構(gòu)。“公平”，在社會博弈環(huán)境，不是對自然秉賦的干預(yù)，而是規(guī)則的合意，以及合意規(guī)則下，自我選擇行為方式。法律權(quán)利平等，成為建構(gòu)社會公平的基本要求。公平在社會博弈中的可靠共項，就是“同意”。立法程序的合意性建構(gòu)，就是建立社會主體“同意”的社會博弈規(guī)則。顯然，單邊主義法律、秘密立法活動，在立法機(jī)制方面，出現(xiàn)了對公平的背反。著力于立法機(jī)制，是合意法學(xué)避免“法律理想主義”的指責(zé)，在現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)的合意釀造平臺。

在市場化社會，在新型交易盛行的社會平臺，為增進(jìn)交易頻度和規(guī)模，提高交易效率，保持交易總量遞增，社會合意的方式，需要得到法律的規(guī)范性維護(hù)。因此國家公權(quán)，對于無損社會安全的交易行為模式，應(yīng)當(dāng)在規(guī)范的層面，給予維護(hù)。比如，對于民間借貸，法律不應(yīng)過多地干涉。由于我們相信社會資源的自組織，是一個利益優(yōu)化模式，在社會的自組織生成過程，社會的合意頻繁產(chǎn)生，如不能被有效維護(hù)，社會的充分交易模式，必然受到影響。這不僅是在國內(nèi)交易的方面如此，在國際化背景下的交易，同樣也需要對合意進(jìn)行維護(hù)。拋開對國際化放任生態(tài)、文化影響控制的負(fù)面因素，確立國際化的正當(dāng)含義，顯然是在促進(jìn)交易和合意方面。為何自由化在經(jīng)濟(jì)方面取得成功，主要是合意被有效維護(hù)。但是，一些別有用心的人，總是以向“自由化”、“中國自由主義”，以及為增進(jìn)國家利益、社會利益的主張潑污水為樂，故合意法學(xué)幾乎要回避“自由”的言辭表達(dá)。合意法學(xué)主張社會合意，這既是對惡人攻擊的回避，也是因為“自由化”、“中國自由主義”，和法律主義的格式不一?！皬慕?jīng)濟(jì)的路徑”，走向法律合意主義，那些愚蠢的“反自由化分子”，還能對合意主義叫囂什么。國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)是社會同意的法律，即合意法。這個論點，等待、反國家分子，來進(jìn)行攻擊。

篇4

論文關(guān)健詞:公司捐贈公司社會責(zé)任激勵約束

(一)公司捐贈的理論基礎(chǔ):公司的社會責(zé)任

公司捐贈是指公司對非公司經(jīng)營業(yè)的社會事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實物、無形資產(chǎn)的行為，其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會責(zé)任。

公司的社會責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環(huán)境污染、貧富差距等，越來越多的人認(rèn)識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應(yīng)注意社會整體的利益，以盡其社會責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會責(zé)任者，還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會對公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣姑慕M織。因此，公司應(yīng)調(diào)整其角色，負(fù)起社會責(zé)任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對長期目標(biāo)的追求。因此，公司應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任，改善公司所處的社會環(huán)境，從而有利于公司長期利益的實現(xiàn)。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環(huán)境污染，公司有義務(wù)幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔(dān)社會責(zé)任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發(fā)展川。

目前，由公司擔(dān)負(fù)起部分社會責(zé)任，從而調(diào)和公司利益與社會利益，已是公司法發(fā)展的一大趨勢。根據(jù)美國法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定，公司社會責(zé)任的范疇按強制性的不同可分為三個層次:(1)強制性責(zé)任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內(nèi)活動。(2)道義性責(zé)任。可以適當(dāng)考慮與公司經(jīng)營中執(zhí)行社會責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任?？梢曰诠哺＠⑷说乐髁x、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，公司捐贈是屬于公司社會責(zé)任的一種，但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機(jī)制來勸導(dǎo)公司承擔(dān)，而不能強制其承擔(dān)。

(二)公司捐贈的法律激勵

公司捐贈的主體，通常為一些有經(jīng)濟(jì)實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機(jī)構(gòu)(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協(xié)會(如殘聯(lián))，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵公司進(jìn)行捐贈。

1.確認(rèn)公司捐贈的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權(quán)行為，是否與其營利性的本質(zhì)相違背，公司經(jīng)營者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈決定。

美國是較早對公司捐贈進(jìn)行法律調(diào)整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權(quán)性在美國也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟(jì)訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對下，運用其權(quán)力，保留部分公司股利擴(kuò)廠增產(chǎn)，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的，董事只能為此目的行使權(quán)利，其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的。”本案中，"Ford先生之構(gòu)想固然可敬，但不應(yīng)慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機(jī)構(gòu)?！彪S著時代和社會的發(fā)展，這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元，公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實現(xiàn)，是公司的隱含權(quán)限。另外，公司對私人學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化，應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。

現(xiàn)代的美國案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.，的測試標(biāo)準(zhǔn)，直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由，主要認(rèn)為維持健全的社會制度，當(dāng)然有助于長期的公司目的的達(dá)成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應(yīng)以提升公司利潤與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外，《模范商業(yè)公司法》第4條第項規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈……。

我國在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈的權(quán)利，只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強社會主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會公眾的監(jiān)督。”這一規(guī)定被認(rèn)為是我國公司法要求公司承擔(dān)社會責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的，“強調(diào)公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責(zé)任，公司在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業(yè)捐贈法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈的權(quán)利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規(guī)范捐贈和受贈行為，保護(hù)捐贈人、受贈人和受益人的合法權(quán)益，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展，，;第2條規(guī)定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認(rèn)公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現(xiàn)公司的社會責(zé)任，符合社會對公司制度的期望。

2.給予公司捐贈以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優(yōu)惠措施，主要是財政稅收方面的優(yōu)惠。如美國有關(guān)慈善捐贈的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定，捐贈者對公益慈善團(tuán)體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對私人非營業(yè)性慈善團(tuán)體的捐贈，在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵公司向慈善團(tuán)體進(jìn)行捐贈，從而促進(jìn)了教育、科研等各項事業(yè)的發(fā)展。

我國對公司捐贈主要有以下兩類優(yōu)惠機(jī)制:(1)財政稅收優(yōu)惠措施?！豆媸聵I(yè)捐贈法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈財產(chǎn)用于公益事業(yè)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠?！卑凑瘴覈髽I(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業(yè)除外)用于公益性、救濟(jì)性的捐贈，在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等社會力量，通過非營利性的社會團(tuán)體和國家機(jī)關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈法》第8條第3款規(guī)定:“對公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關(guān)部門予以表彰。”該法第14條還規(guī)定:“捐贈人對于捐贈的公益事業(yè)丁程項目可以留名紀(jì)念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準(zhǔn)。”

(三)公司捐贈的法律約束

公司作為社會中的一員.承擔(dān)社會責(zé)任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質(zhì)特征，因此公司捐贈應(yīng)以不影響其經(jīng)營發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎(chǔ)，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數(shù)額如何確定，以及在捐贈法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。

1.公司捐贈的法律基礎(chǔ)。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質(zhì)相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強精神文明建設(shè)，促進(jìn)社會進(jìn)步，改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數(shù)國家和地區(qū)的法律對公司捐贈都有明確規(guī)定，這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)

2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團(tuán).是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時，隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴(kuò)大，股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散，而且在現(xiàn)代公司制度下，股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現(xiàn)實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認(rèn)為，應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對于有限責(zé)任公司，由于其股東人數(shù)較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權(quán)利，一般都規(guī)定董事在決定捐贈時負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈時應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長期利益和相關(guān)的制度激勵因素。董事的忠實義務(wù)是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現(xiàn)，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利，付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈的行為予以救濟(jì)。

3.公司捐贈的對象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對宗教團(tuán)體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻(xiàn)金，為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團(tuán)體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導(dǎo)致社會分配不公，形成不良社會風(fēng)氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認(rèn)為捐贈的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的，《公益事業(yè)捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)

關(guān)于公司捐贈的數(shù)額，法律沒有明文規(guī)定。但公司是以盈利為目的，因此不應(yīng)該無限制地進(jìn)行捐贈，以至影響公司的存續(xù)和發(fā)展:一般認(rèn)為公司捐贈數(shù)額應(yīng)當(dāng)“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻(xiàn)額度應(yīng)當(dāng)在公司章程中做出限制性規(guī)定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權(quán)力

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一、公司訴訟的法律依據(jù)和債權(quán)人訴訟的基本分類

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》第二十二條共列有22種與公司有關(guān)的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規(guī)定可以訴訟的條文。上述案由的規(guī)定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經(jīng)營階段進(jìn)行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權(quán)人主張為主線進(jìn)行闡述。筆者認(rèn)為，在案由中如下糾紛可以債權(quán)人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責(zé)任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發(fā)起人責(zé)任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責(zé)任糾紛（第190條及相關(guān)司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權(quán)人可申請指定清算組）。

二、債權(quán)人利益保護(hù)的法律角度

債權(quán)人提訟從訴訟主體指向上分為：債權(quán)人向公司提起的訴訟；債權(quán)人向股東提起的訴訟；債權(quán)人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責(zé)任現(xiàn)狀

公司是資合兼或人合性質(zhì)的組織形式，當(dāng)出資人或股東向公司注入資金經(jīng)過核準(zhǔn)驗資后，該出資財產(chǎn)的所有權(quán)即屬于公司，與原出資人或股東個人財產(chǎn)相脫節(jié)，形成了公司獨立的財產(chǎn)權(quán)利。按照法律規(guī)定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這就是我國公司制度中有限責(zé)任公司與無限責(zé)任公司的根本區(qū)別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉(zhuǎn)移公司資本，私自占有公司財產(chǎn)和故意制造公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)混同狀況，導(dǎo)致公司資產(chǎn)外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴(yán)重?fù)p害交易對方即債權(quán)人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務(wù)隨后逃之夭夭，債權(quán)人追究時以公司無能力償還債務(wù)為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權(quán)人保護(hù)無助，而且嚴(yán)重?fù)p害交易安全，影響經(jīng)濟(jì)秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產(chǎn)的行為規(guī)定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經(jīng)濟(jì)社會正常、有序的發(fā)展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權(quán)利保護(hù)不足，不能從根本上保護(hù)債權(quán)人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規(guī)定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，顛覆性地將公司股東承擔(dān)有限責(zé)任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟(jì)措施

這種人格否定理論規(guī)定，對公司股東濫用公司法人格和有限責(zé)任逃避債務(wù)時，達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的界線，債權(quán)人可以要求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果在實踐中查實公司出資人或發(fā)起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權(quán)人可以要求該股東或出資人履行出資義務(wù)。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產(chǎn)權(quán)與個人財產(chǎn)已經(jīng)完全脫離，所以一人股東也同樣承擔(dān)有限責(zé)任，但對于一人公司由于缺少股東之間監(jiān)督及內(nèi)部結(jié)構(gòu)制約，更容易造成人格混同現(xiàn)象，所以我國一人公司采取舉證責(zé)任倒置，如果不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)，則應(yīng)該對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規(guī)定

我國《公司法》第二十條三款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返诙藯l、第三十一條有限責(zé)任公司責(zé)任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務(wù)和補足出資責(zé)任。第六十四條一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）公司高管損害公司利益承擔(dān)法律責(zé)任

1、公司管理層法定義務(wù)

公司之所以能夠經(jīng)營由公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)掌控公司經(jīng)營命脈，即出資人財產(chǎn)所有權(quán)脫離時，公司的財產(chǎn)所有權(quán)歸為公司所有，公司財產(chǎn)所有權(quán)由公司股東會、董事會、監(jiān)事會根本相互權(quán)限，相互制約，責(zé)權(quán)區(qū)分著管理經(jīng)營公司財產(chǎn)，這一組織機(jī)構(gòu)即為公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)。所以當(dāng)股東出資到位后，最直接管理經(jīng)營公司的非股東本身，而是由其授權(quán)或選舉產(chǎn)生的董事和其他高管負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負(fù)責(zé)，客觀的說向公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)股東會或股東大會負(fù)責(zé)。很顯然公司內(nèi)部治理的好與壞，是否超出職權(quán)范圍或侵害股東利益，乃至債權(quán)人利益，均是管理層應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則。所以，我國公司法制度中規(guī)定了公司管理層的誠信義務(wù)和勤勉義務(wù)，違背這項基本義務(wù)，則要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

2、管理層法律責(zé)任構(gòu)成

我國公司法中通過一個章節(jié)的立法表述，規(guī)定了管理人應(yīng)忠于公司股東的義務(wù)，并且當(dāng)公司管理層侵害公司利益時，公司、監(jiān)事及公司股東可以行使訴權(quán)，甚至當(dāng)監(jiān)事和公司股不怠于行使權(quán)利時，法律賦予了股東派生訴訟的權(quán)利。我國《公司法》第150條規(guī)定了董事、高管應(yīng)該對公司承擔(dān)責(zé)任的方式，但對于第三人可否主張權(quán)利未作明確規(guī)定，但公司利益即直接關(guān)系第三人債權(quán)人利益，所以法律未明文規(guī)定但可以緩引公司法律制度以債權(quán)人為主體向公司并管理層主張權(quán)利。這一點，我國《民法通則》第43條規(guī)定“企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定可作為債權(quán)人主張侵權(quán)的法律依據(jù)。

（三）公司控股股東、實際控制人法定義務(wù)和責(zé)任

公司控制股東濫用控制權(quán)，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權(quán)人利益，控股股東和實際控制人侵害債權(quán)人權(quán)益的直接表現(xiàn)是濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，控制股東濫用控制權(quán)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易和風(fēng)險投資，直接損害債權(quán)的利益。因此，應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。我國《公司法》第20條、第21條規(guī)定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關(guān)聯(lián)交易給公司造成損失的，同樣規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此三項規(guī)定為債權(quán)人向上述股東主張權(quán)利的法律依據(jù)。結(jié)合否定公司法律人格的理論，應(yīng)該說對債權(quán)人保護(hù)及對股東的法律責(zé)任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

（四）清算糾紛中債權(quán)人利益保護(hù)

篇6

關(guān)鍵詞：隱名出資人；顯名股東；法律地位

一、隱名出資人的法律特征

(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為，對公司實際出資人與名義上的股東不一致。對于股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通常采用二元標(biāo)準(zhǔn)來判斷，即要有實質(zhì)要件，如股東出資，也要有形式要件，如公司登記、公司章程、股東名冊中明確的記載。只有同時符合實質(zhì)要件與形式要件，我們一般才認(rèn)定為股東，而隱名出資人卻只符合實質(zhì)要件，顯名股東也只符合形式要件，出現(xiàn)了其投資主體的差異，正是這種差異才導(dǎo)致了司法實踐中有關(guān)股東資格認(rèn)定、出資瑕疵、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題的產(chǎn)生和處理的復(fù)雜性。

(2)出資標(biāo)的具有特殊性。隱名出資人出資的標(biāo)的主要為貨幣或者不以登記為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移形式要件的實物、權(quán)利等，隱名出資人之所以采用隱名方式，就是不想暴露其真實身份，若隱名出資人以土地使用權(quán)或不動產(chǎn)等出資，則必須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了，所以以登記產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為形式要件的實物、權(quán)利、技術(shù)就不能進(jìn)行出資。

(3)隱名出資人主體資格具有多樣性，可以是自然人也可以是公司，尤其是外商隱名投資。由于我國目前對允許外商投資的行業(yè)還實行嚴(yán)格的準(zhǔn)人制度，所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律，達(dá)成投資的目的。

二、隱名出資人引起的法律問題

隱名出資人是或出于規(guī)避法律的限制或禁止性規(guī)定的目的，或出于投資行為效益最大化的考慮而采取的投資策略。由于政策導(dǎo)向、立法宗旨有所不同，制度設(shè)計及立法技術(shù)存在區(qū)別，各國立法對于隱名股東法律地位的態(tài)度也各異。在英美等國，由于信托制度非常發(fā)達(dá)，股權(quán)信托的情形非常普遍，通過股權(quán)信托的方式建立的隱名出資人和顯名股東的關(guān)系是為法律所認(rèn)可的。有的國家如韓國，法律規(guī)定隱名股東和顯名股東是共權(quán)共責(zé)的，實際上承認(rèn)隱名股東的法律地位。而我國《公司法》及相關(guān)法律沒有對隱名股東的法律地位作出明確規(guī)定，既沒肯定其合法性，亦無禁止性規(guī)定。在司法實踐中，隱名出資人在公司法上不具有任何權(quán)利，一般不承認(rèn)其股東資格，對隱名出資人的保護(hù)僅以其和顯名股東之間成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依合同關(guān)系加以保護(hù)。

關(guān)于隱名股東是否具有股東資格，在理論和實務(wù)中主要存在以下兩種觀點：一種是“實質(zhì)說”，即認(rèn)為隱名出資人應(yīng)認(rèn)定為股東，其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治，主張應(yīng)探求當(dāng)事人之間的真實意思表示，而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎(chǔ)。依照這種觀點，實際出資是認(rèn)定股東資格的最具有實質(zhì)意義的依據(jù)。另一種是“形式說”，即以顯名出資人為公司股東并否認(rèn)隱名出資人的股東資格，其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團(tuán)體，堅持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要，更有利于維護(hù)公司治理的以及對外關(guān)系的明確。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點均具有一定的合理性，但亦存在片面性，對隱名出資人是否具有股東資格的認(rèn)定，在公司中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對內(nèi)對外關(guān)系而適用不同的規(guī)則。

其一，在對內(nèi)關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東的關(guān)系，二者之間一般存在事先約定，不管是否訂立書面合同，一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成合同關(guān)系，隱名股東與顯名股東就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成的契約與一般的民事契約沒有本質(zhì)區(qū)別，只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)對雙方具有約束力。在公司內(nèi)部，這種契約改變的僅僅是公司股東間的權(quán)利義務(wù)分配而已，并不涉及公司以外的第三人的利益，所以，只要這種契約屬于雙方真實意思表示且屬善意，就應(yīng)該確認(rèn)該契約的法律效力，從而確認(rèn)隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之問或隱名出資人與公司之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，則應(yīng)尊重他們之間的契約關(guān)系，此種情況下隱名股東具有股東資格，彼此之間的糾紛按照股東關(guān)系或股東與公司關(guān)系來處理。

其二，在對外關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東對公司其他股東或第三人的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，隱名股東的股東資格不予認(rèn)定，應(yīng)遵循公示主義、外觀主義原則，賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格，這主要是為了保護(hù)善意第三人的合法利益，維護(hù)交易的穩(wěn)定。如果公司債權(quán)人訴請出資不足的股東承擔(dān)公司債務(wù)清償責(zé)任，應(yīng)根據(jù)公司登記記載為準(zhǔn)來認(rèn)定顯名出資人的股東資格，由其來承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，顯名股東在清償后可獲得向?qū)嶋H出資人追償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為，該種觀點不利于保護(hù)善意第三人，有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況，應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任以來更好的保護(hù)善意第三人，防止隱名出資人規(guī)避法律。

三、隱名出資人的權(quán)利與義務(wù)

(1)在與公司的關(guān)系中，一方面，股東權(quán)利的享有者形式上是顯名股東，也就是說盈余分配請求權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利作為隱名出資人一般是不能享有的，因為若法律確認(rèn)此種情形下投資人具有股東身份，就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障，使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認(rèn)定為公司股東，當(dāng)然就不享有公司的股東權(quán)利。但隱名出資人畢竟進(jìn)行的是一種投資行為，隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊或工商登記材料中確認(rèn)自己的股東身份，但其出資認(rèn)購公司股份應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，享有公司收益的回報，隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權(quán)利。另一方面，股東責(zé)任的承擔(dān)者形式上是顯名股東，但畢竟收益歸隱名出資人，故在對公司的責(zé)任上，應(yīng)承認(rèn)隱名出資人的股東資格，防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。

篇7

一、上市公司股權(quán)質(zhì)押與股份公司股份的轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題

上市公司股權(quán)質(zhì)押是指出質(zhì)人以其持有的上市公司股權(quán)為標(biāo)的而設(shè)定的一種權(quán)利質(zhì)押。出質(zhì)人可以是作為融資一方的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。上市公司股權(quán)質(zhì)押的實質(zhì)在于質(zhì)權(quán)人獲得了支配作為質(zhì)押標(biāo)的的股權(quán)的交換價值，使其債權(quán)得以優(yōu)先受償。上市公司股權(quán)具有高度的流通性，變現(xiàn)性極強，是債權(quán)人樂于接受的擔(dān)保品。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。在我國，股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度是由《擔(dān)保法》確立的。在《擔(dān)保法》頒布之前，我國民法對抵押與質(zhì)押未作區(qū)分，統(tǒng)稱為抵押。因此《擔(dān)保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質(zhì)押的概念。

《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定，“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第七十八條對此作了進(jìn)一步的補充規(guī)定，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用中華人民共和國公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉(zhuǎn)讓方式是不同的，擔(dān)保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質(zhì)方式應(yīng)否不同？

我們認(rèn)為，根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票的轉(zhuǎn)讓自股東將股票交付受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質(zhì)方式應(yīng)有所區(qū)別：以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，出質(zhì)人將股票交付質(zhì)權(quán)人即可，未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。

二、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問題

我國《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

根據(jù)上述規(guī)定，上市公司的股權(quán)質(zhì)押經(jīng)向中介機(jī)構(gòu)（亦可稱之為“與出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人無利害關(guān)系的第三人”）-證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記后，該股權(quán)質(zhì)押合同才始得生效，而且根據(jù)我國《公司法》、《證券法》及其他有關(guān)規(guī)定，該股權(quán)質(zhì)押的事實一般還應(yīng)該由出質(zhì)人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機(jī)構(gòu)查詢的方式獲得該股權(quán)質(zhì)押的情況，從而使該股權(quán)質(zhì)押的事實為社會公眾所知悉，進(jìn)而使該股權(quán)質(zhì)押具有相當(dāng)?shù)墓玖凸帕?。這樣，就完全可以起到防止出質(zhì)人在質(zhì)押期限內(nèi)將該股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓或者將其重復(fù)質(zhì)押給其他人的情況發(fā)生，從而為質(zhì)權(quán)人能夠順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)提供了非常有力的保障。

但以登記作為質(zhì)押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個問題是，這一規(guī)定對債權(quán)人是很不利的。因為如果質(zhì)押合同無效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔(dān)締約過失責(zé)任，其債權(quán)還是沒有保障。但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，則對債權(quán)人就有利多了。因為如果是由于出質(zhì)人的原因而沒有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約，從而要求出質(zhì)人承擔(dān)違約責(zé)任，甚至可以要求法院強制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動的一個根本性原則-原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動）相分離的原則。我國現(xiàn)行法律對物權(quán)變動中的原因與結(jié)果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學(xué)的嚴(yán)加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護(hù)，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔(dān)保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之時起設(shè)立。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自股份出質(zhì)記載于股東名簿之時起設(shè)立?！币虼?，登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，加強了對債權(quán)人的保護(hù)。

目前在上市公司股權(quán)質(zhì)押的實踐中存在的另一個問題是，股權(quán)質(zhì)押登記的渠道不暢。在現(xiàn)階段，根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質(zhì)押登記。根據(jù)《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，根據(jù)民法意思自治的原則，這種質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)是有效的。但是上市公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)經(jīng)過證券登記機(jī)構(gòu)登記后，質(zhì)權(quán)才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，如果它不辦理這樣的質(zhì)押登記，無異于堵塞了訂立質(zhì)押合同的雙方辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規(guī)要求質(zhì)權(quán)必需登記才能設(shè)立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機(jī)構(gòu)辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結(jié)果違背了同股同權(quán)的法律原則，也阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與市場的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質(zhì)押登記的目的是為了擔(dān)保銀行貸款債權(quán)還是擔(dān)保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當(dāng)全面展開。

三、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保期限問題

《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔(dān)保期間可以消滅擔(dān)保物權(quán)，這在理論上主要是基于物權(quán)法定原則，從實踐上主要是避免加大擔(dān)保成本，以有效保護(hù)債權(quán)人利益。

但這一規(guī)定也有不合理之處。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與法定物權(quán)之分，擔(dān)保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當(dāng)事人的意思自治而設(shè)定的。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個重要區(qū)別就在于，除了法律有強制性規(guī)定以外，當(dāng)事人可以對物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定?！稉?dān)保法》對擔(dān)保期限沒有強制性規(guī)定，因而擔(dān)保期限屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。就質(zhì)押合同而言，擔(dān)保期限屬于《擔(dān)保法》第65條第（六）項規(guī)定的“當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項”。當(dāng)事人對擔(dān)保期限的約定只有違反法律的有關(guān)規(guī)定（如有《合同法》第52條規(guī)定的情形等）時，才導(dǎo)致無效。《擔(dān)保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規(guī)定也不具有現(xiàn)實的可操作性。因為如果當(dāng)事人約定了擔(dān)保期間，并且證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間屆滿后解除了對出質(zhì)股權(quán)的登記，這時候，即使按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，這個約定的擔(dān)保期間對質(zhì)權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，質(zhì)權(quán)仍然存在，那么，這個質(zhì)權(quán)如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質(zhì)人已經(jīng)賣出出質(zhì)的股票的情形下，質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質(zhì)權(quán)人根據(jù)物權(quán)的追及效力，輾轉(zhuǎn)而尋得原出質(zhì)股票的現(xiàn)行持有人，而對其行使質(zhì)權(quán)呢？無論何種情況，質(zhì)權(quán)人都將處于尷尬境地。如果這個質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規(guī)定妥當(dāng)?shù)谋Ｈ胧?，這種情形下，如果有質(zhì)權(quán)存在的話，這個質(zhì)權(quán)也與債權(quán)無異，只是一種請求權(quán)而已，而這又如何能擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)呢？因此，可以說《擔(dān)保法解釋》的這一規(guī)定既不符合法理，也不現(xiàn)實。所以，法律應(yīng)當(dāng)允許出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人約定質(zhì)押的期限，在證券登記機(jī)構(gòu)的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質(zhì)權(quán)自動解除。

四、孳息的范圍問題

《擔(dān)保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用?！薄稉?dān)保法解釋》第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個規(guī)定有沖突。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，質(zhì)押合同可以規(guī)定質(zhì)權(quán)的效力不及于孳息；質(zhì)權(quán)的效力是否及于孳息屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。但是，《擔(dān)保法解釋》卻排除了當(dāng)事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔(dān)保法》相矛盾，從法理上來說應(yīng)是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關(guān)于股權(quán)孳息的范圍，現(xiàn)行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定?！蹲C券公司股權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》第三十三條則規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間所產(chǎn)生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質(zhì)押物一起質(zhì)押?！庇纱送普摚瑒t配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間發(fā)生配股時，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)購買并隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。出質(zhì)人不購買而出現(xiàn)價值缺口的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)及時補足。” 這一款規(guī)定應(yīng)理解為質(zhì)權(quán)效力中的質(zhì)權(quán)保全權(quán)。所以筆者認(rèn)為股權(quán)的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉(zhuǎn)增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉(zhuǎn)增股本混為一談。送紅股與轉(zhuǎn)增股本的本質(zhì)區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉(zhuǎn)化為股本。送紅股后，公司的資產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益的總額及結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產(chǎn)降低了。而轉(zhuǎn)增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應(yīng)的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴(yán)格意義上來說，轉(zhuǎn)增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負(fù)擔(dān)，因此可以理解為股權(quán)的孳息。配股是指公司按一定比例向現(xiàn)有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數(shù)量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購買權(quán)之外，還施加給股東一定的負(fù)擔(dān)，因此，配股不能理解為股權(quán)的孳息。

五、上市公司國有股權(quán)質(zhì)押時對國有資產(chǎn)的保護(hù)問題

對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權(quán)視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權(quán)可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權(quán)利，？何樂而不為呢？當(dāng)然，既然將股權(quán)抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權(quán)拍賣處置了。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權(quán)部分甚至全部被凍結(jié)的事件，比例占上市公司總數(shù)約一成。

大量高比例股權(quán)被大股東質(zhì)押出去的背后，有相當(dāng)可能性存在著這些股權(quán)被凍結(jié)、被拍賣，進(jìn)而導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險-一旦上市公司大股東發(fā)生轉(zhuǎn)移，必然引起上市公司主營業(yè)務(wù)、高管人員、企業(yè)文化等等的變動，從而導(dǎo)致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產(chǎn)的流失。這種風(fēng)險是具有客觀可能性的，因為，許多被質(zhì)押的股權(quán)是被銀行等金融機(jī)構(gòu)持有，而一旦銀行等機(jī)構(gòu)被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經(jīng)營一家上市公司的愿望的，這必然導(dǎo)致相關(guān)上市公司大股東的再次變更，相關(guān)上市公司所可能面臨的風(fēng)險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內(nèi)股權(quán)反復(fù)質(zhì)押，大股東三度易主，致使公司生產(chǎn)經(jīng)營完全陷入了困境。

在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國有股權(quán)的出質(zhì)也應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批。但是，國有企業(yè)用所有者權(quán)益和負(fù)債形成的資產(chǎn)實際屬于企業(yè)法人財產(chǎn)，企業(yè)有權(quán)獨立支配并由其承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)以其支配的各項財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保是法人財產(chǎn)權(quán)范圍的自主行為，國有資產(chǎn)管理部門不應(yīng)干預(yù)，也無法具體審查。那么，如何保護(hù)上市公司的國有資產(chǎn)就成了的股權(quán)出質(zhì)時必須考慮的問題。

目前，為了加強上市公司國有股質(zhì)押的管理，規(guī)范國有股東行為，財政部已下發(fā)了通知，要求國有股東授權(quán)代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發(fā)行企業(yè)債券質(zhì)押，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》及有關(guān)國有股權(quán)管理等法律法規(guī)的規(guī)定，并制定嚴(yán)格的內(nèi)部管理制度和責(zé)任追究制度。