中國(guó)社科院農(nóng)村發(fā)展研究所和于建嶸先生關(guān)于《農(nóng)民權(quán)益保障法》的立法設(shè)想，以及對(duì)這項(xiàng)工作的推動(dòng)，有著良好的動(dòng)機(jī)。這種試圖以法律方式維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的初衷，令人敬重和贊賞。特別是以于建嶸先生為代表的一批杰出人士，對(duì)維護(hù)農(nóng)民權(quán)益所做的努力和貢獻(xiàn)，有目共睹。他們?nèi)〉昧艘恍┲匾膶W(xué)術(shù)成果，而且產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果。令人十分敬佩。

我贊成以法律方式保障農(nóng)民權(quán)益。但是，以什么樣的法律方式保障農(nóng)民權(quán)益，卻值得研究。制定和頒行《農(nóng)民權(quán)益保障法》是不是種好的方式，也值得研究。我認(rèn)為，《農(nóng)民權(quán)益保障法》的立法設(shè)想，在理論上并沒有抓住農(nóng)村法治問題的要害，在法律技術(shù)上存在難以克服的障礙，即便它真的出臺(tái)了也難有多大的實(shí)用價(jià)值，社會(huì)效果不會(huì)顯著。與其付出巨大的努力去推動(dòng)這一立法，不如直奔主題地去研究和推動(dòng)涉農(nóng)的關(guān)鍵性法律問題，為農(nóng)村法治框架的建立奠定基礎(chǔ)。

在此需要聲明的是，我對(duì)《農(nóng)民權(quán)益保障法》立法設(shè)想的具體內(nèi)容一無(wú)所知，沒有接觸到這方面的資料。我所指的這一立法設(shè)想，是憑我的經(jīng)驗(yàn)和想象來(lái)界定其內(nèi)容的，也許和發(fā)起者所說(shuō)的立法設(shè)想不同。

另外，我要談的這個(gè)題目，也許要用一篇博士論文的篇幅和架構(gòu)才能表達(dá)清楚。但是，由于忙于生計(jì)，沒有時(shí)間和機(jī)會(huì)坐下來(lái)寫篇規(guī)范的論文，我只能談?wù)勎艺J(rèn)為重要的觀點(diǎn)，用粗略的方式來(lái)表述觀點(diǎn)。

一、《農(nóng)民權(quán)益保障法》立法的必要性及技術(shù)和制度障礙

在這個(gè)農(nóng)民權(quán)益得不到保障，被大規(guī)模侵權(quán)的時(shí)代，說(shuō)立法保障農(nóng)民權(quán)益沒有必要，是不是需要點(diǎn)勇氣？作為一個(gè)有十年從業(yè)經(jīng)歷的律師，我說(shuō)制定《農(nóng)民權(quán)益保障法》沒有必要，是出于一種理性的懷疑，而不是出于價(jià)值判斷。耳聞目睹農(nóng)村失落的現(xiàn)實(shí)，看到農(nóng)民特別是青年農(nóng)民一貧如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落風(fēng)塵，我痛心但無(wú)奈。我辦理過(guò)一個(gè)青年農(nóng)民殺人的案件，起因是他的未婚妻進(jìn)城后，最后在各種糾紛引發(fā)的沖突中他殺了人。當(dāng)他面臨法律的制裁時(shí)，我能感受他內(nèi)心的痛苦。曾經(jīng)有一個(gè)被政府執(zhí)法隊(duì)員打傷的農(nóng)民找我咨詢，問了一個(gè)讓我難以回答的問題：鎮(zhèn)政府在抓計(jì)劃生育的過(guò)程中為了亂收罰款，抓人、打人、搶走財(cái)產(chǎn)并毀損財(cái)物；既然鎮(zhèn)政府執(zhí)法隊(duì)打我是非法的，我能不能還手，正當(dāng)防衛(wèi)？要在法律上把這個(gè)問題說(shuō)清楚并不容易。因?yàn)榘凑辗梢?guī)定，只有針對(duì)正在發(fā)生的犯罪行為，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。鎮(zhèn)政府執(zhí)法隊(duì)亂抓人、亂打人、搶東西不是執(zhí)法隊(duì)員的個(gè)人行為，而是職務(wù)行為，如果說(shuō)其行為是犯罪，犯罪主體是鎮(zhèn)政府。雖然法人可以作為犯罪主體，但政府能成為犯罪主體嗎？這種情況在法律上應(yīng)當(dāng)怎樣解決和處理？為此，我思考研究了很長(zhǎng)的時(shí)間，并完成了《論行政相對(duì)人的權(quán)利及其救濟(jì)》的碩士論文。這篇論文被武大的老師稱為當(dāng)年武大憲法行政法專業(yè)最好的一篇碩士論文。說(shuō)這些，是想說(shuō)明我對(duì)農(nóng)民是有感情的，但感情不能代替法律，法律應(yīng)當(dāng)合乎法理和邏輯，推敲法理時(shí)應(yīng)當(dāng)有平靜的心態(tài)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C。

在法治輿論的導(dǎo)向上，當(dāng)代中國(guó)的立法和法治似乎被國(guó)人寄托了無(wú)限的希望，需要承載無(wú)數(shù)它們不應(yīng)當(dāng)承載也承載不了的重任。在現(xiàn)實(shí)生活中，常?？梢钥吹降乃季S定勢(shì)是：哪里出現(xiàn)了矛盾和問題，哪里就想到了立法（法治）；哪里需要保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)、促進(jìn)，哪里就搬出了立法；哪里的麻煩不能化解、困難不能克服、糾紛不能解決，哪里就呼喚立法……，立法（法治）成了當(dāng)下某些人心目中包治百病的“名方良藥”（“萬(wàn)金油”）。法治萬(wàn)能主義必然有失靈的時(shí)候。一旦哪里的矛盾、麻煩、困難等問題解決不了，輕者就對(duì)法治失望、對(duì)法律不信任；重者法律和法治就要受到責(zé)備，成為“替罪羊”，背上“無(wú)能”的惡名，在個(gè)別地方和部門，法律和法治的“無(wú)能”甚至還要為干部失職或領(lǐng)導(dǎo)決策失誤承擔(dān)責(zé)任。法治萬(wàn)能主義下的法治泛化，必然導(dǎo)致一些法律不能實(shí)現(xiàn)或者難以實(shí)施，成為“法律白條”，進(jìn)而又反過(guò)來(lái)使法治應(yīng)有的權(quán)威受到損害。

我們應(yīng)當(dāng)理性地對(duì)待法律和法治，切不可對(duì)它們抱有過(guò)高的不切實(shí)際的期望值，更不能從“人治”的極端又走到“法治”的極端。現(xiàn)代社會(huì)中，沒有法律和法治是萬(wàn)萬(wàn)不能的，但是法律和法治都不是萬(wàn)能的，是有現(xiàn)實(shí)局限和理性邊界的。正如美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院昂格爾（RobertoM.Unger）教授指出的法治局限性那樣：法治是對(duì)社會(huì)秩序衰落的一種反應(yīng)。它把人變?yōu)闄C(jī)械規(guī)則的附屬，用冷冰冰的權(quán)利義務(wù)關(guān)系取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會(huì)的豐富多彩和個(gè)體的不同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險(xiǎn)的是，它可以成為統(tǒng)治集團(tuán)以社會(huì)的名義追求某種政策目標(biāo)的工具。毫無(wú)疑問，法律和法治浸入政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活和文化生活到什么程度，應(yīng)當(dāng)具有符合科學(xué)原則和理性精神的適當(dāng)比例和限度，應(yīng)當(dāng)與這個(gè)國(guó)家和社會(huì)的歷史傳統(tǒng)、政治文化、現(xiàn)實(shí)條件等相契合。正所謂“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。法律（法治）應(yīng)當(dāng)與社會(huì)保持一定張力，形成適當(dāng)比例關(guān)系：兩者的比例過(guò)低，難以成為法治社會(huì)；比例過(guò)高達(dá)到一定程度，則可能導(dǎo)致法律（法治）對(duì)社會(huì)的專制和恐怖，導(dǎo)致社會(huì)的窒息。

法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器。但在一個(gè)文明、理性、有序的和諧社會(huì)里，法律和法治必須有其邊界和限度，它們浸入社會(huì)關(guān)系的限度，似可按這樣的原則來(lái)定奪：1、凡是可以用道德、紀(jì)律、鄉(xiāng)規(guī)民約、習(xí)俗、政策等社會(huì)規(guī)范解決的問題，就盡量不要納入法律調(diào)整的視野；2、凡是既可以用法律和法治又可以用其他社會(huì)規(guī)范解決的問題，就盡可能減少法律和法治的介入，而盡可能多地采用其他社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)整和解決；3、法律和法治應(yīng)當(dāng)恪守“有所為，有所不為”的原則，通常只覆蓋那些必須且應(yīng)當(dāng)由法律和法治來(lái)分配的社會(huì)利益、調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、規(guī)范的社會(huì)行為，此外的社會(huì)利益、社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為應(yīng)當(dāng)盡可能地由其他社會(huì)規(guī)范來(lái)分配、調(diào)整和規(guī)范。

法律和法治既是社會(huì)文明的標(biāo)志，又是建設(shè)社會(huì)文明的重要設(shè)施。法律和法治以什么方式進(jìn)入社會(huì)生活領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)符合文明發(fā)展和人類進(jìn)步的要求。英國(guó)著名歷史法學(xué)家亨利??梅因（SirHenryMaine）爵士說(shuō)過(guò)：一個(gè)國(guó)家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國(guó)家，民法少而刑法多，進(jìn)化的國(guó)家，民法多而刑法少。在一個(gè)文明、理性、有序的和諧社會(huì)里，法律和法治調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)范社會(huì)行為的方式，應(yīng)當(dāng)多向善而勿為惡，多民事而少刑事，多經(jīng)濟(jì)而少行政，多輕刑而少重刑（死刑），多教育而少懲罰，多明確而少模糊，多細(xì)膩而少粗曠。一言以蔽之，法律和法治的功能設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)充滿和體現(xiàn)現(xiàn)代人文精神、理性精神、民主精神和憲政精神，以人為本，尊重和保障人權(quán)與基本自由。

一

根據(jù)一般流行的見解，傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)，從政治學(xué)的方面看，是一個(gè)“人治”的社會(huì)，從社會(huì)學(xué)的方面看，是一個(gè)“禮治”的社會(huì)，而無(wú)論“人治”還是“禮治”，在今天都不具有超越時(shí)代的意義，因?yàn)闅w根到底，它們只是另一種社會(huì)、另一個(gè)時(shí)代的范疇。在講求自由、民主和法治的現(xiàn)代社會(huì)里面，這些范疇既不具有正當(dāng)性，也無(wú)法成為一種積極的精神資源。對(duì)繁復(fù)的社會(huì)事實(shí)進(jìn)行分類和概括，這是人們認(rèn)識(shí)和了解社會(huì)的一種基本手段；而且，把傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)定義為所謂“人治”的社會(huì)或者“禮治”的社會(huì)，恐怕也不能說(shuō)是錯(cuò)誤。不過(guò)，我們?cè)谶@樣做的時(shí)候確實(shí)面臨著某種危險(xiǎn)，那就是把對(duì)象簡(jiǎn)單化和將概念絕對(duì)化。事實(shí)上，作為一種日常話語(yǔ)實(shí)踐，“禮治”與“法治”這樣一對(duì)概念的運(yùn)用，已經(jīng)具有某種絕對(duì)的意味，這一點(diǎn)不僅表現(xiàn)在人們對(duì)這樣兩種社會(huì)和秩序所作的截然劃分上，也表現(xiàn)在他們對(duì)這種區(qū)分后面的支持性理論的不自覺上面。為了揭示這種狀況，我將從分析一個(gè)社會(huì)學(xué)家所建構(gòu)的頗具影響的社會(huì)模式入手，通過(guò)將相關(guān)概念語(yǔ)境化和相對(duì)化的辦法，達(dá)到對(duì)這些概念以及概念后面的理論的反思，重新把握被遮蔽的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

二

本文所要討論的“禮治秩序”的概念出自著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生。

在1947年出版的《鄉(xiāng)土中國(guó)》（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，北京，三聯(lián)書店，1985年版。）一書中，費(fèi)氏試圖從中國(guó)本土社會(huì)里面提煉出一些概念，并用它們來(lái)勾畫中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)的面貌。這些概念包括“鄉(xiāng)土社會(huì)”、“差序格局”、“禮治秩序”、“長(zhǎng)老統(tǒng)治”等等。在費(fèi)氏看來(lái)，中國(guó)基層社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，或者，用社會(huì)學(xué)家的話說(shuō)，是所謂“禮俗社會(huì)”。在這種社會(huì)里面，人們安土重遷，其生活富于地方性。鄉(xiāng)土社區(qū)的單位是村落，人們彼此熟悉，因此，這又是一個(gè)“沒有陌生人的社會(huì)”。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，第5頁(yè)。）

在這樣一個(gè)社會(huì)里，“規(guī)矩不是法律，而是‘習(xí)’出來(lái)的禮俗”，（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，第5頁(yè)。）換言之，鄉(xiāng)村社會(huì)秩序的維持，在許多方面與現(xiàn)代社會(huì)秩序的維持是不同的。正是著眼于這一點(diǎn)，費(fèi)氏不以“人”、“法”二字區(qū)分“人治”與“法治”，而把它們的分別確定在維持秩序時(shí)所用的力量和所依據(jù)的規(guī)范的性質(zhì)上面。從這里，便產(chǎn)生了“禮治秩序”的說(shuō)法。

建立一個(gè)和諧有序的法治國(guó)家，是我國(guó)既定的目標(biāo)追求。然而，與法治相關(guān)的理念無(wú)論在學(xué)理上、還是在實(shí)踐上仍顯混亂。誠(chéng)如有些學(xué)者痛陳的那樣：“近十?dāng)?shù)年，國(guó)人倡言法治，談?wù)撁裰鳎m精神可嘉，終因游談無(wú)根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)之影響”（注：梁治平、賀衛(wèi)方主編：《憲政譯叢？總序》，三聯(lián)書店1997年出版。）?？梢?，澄清法治基本理念，乃法治建設(shè)之必須，其中法治之法與法治之制關(guān)系的辨明，即是一例。

一、法治之法必能導(dǎo)致法治嗎？

中國(guó)百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對(duì)良法情有獨(dú)鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國(guó)立法再到共和國(guó)八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達(dá)著法學(xué)家和政治家關(guān)于“良法先行”的思想意識(shí)。然而，法律運(yùn)行的邏輯卻并未遵循立法者的設(shè)定，法律的大量堆砌不但沒有給中國(guó)帶來(lái)法治的現(xiàn)實(shí)，而且整個(gè)20世紀(jì)是中國(guó)歷史上人治最為猖獗的時(shí)期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法（良法）必能導(dǎo)致法治嗎？

這是一個(gè)既需求諸實(shí)踐亦需求諸理論的問題。就實(shí)踐而言，除前述中國(guó)20世紀(jì)之大量立法并未帶來(lái)法治實(shí)效外，相關(guān)例證在國(guó)外也屢見不鮮。例如當(dāng)今亞洲各國(guó)，幾乎毫無(wú)例外地標(biāo)榜立憲主義，并以此為基礎(chǔ)制定了各式各樣的憲法（注：參見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1996年版。）。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來(lái)政治計(jì)劃”的特征（注：參見［韓］韓泰淵著：《憲法研究》，轉(zhuǎn)見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1996年版，第229頁(yè)以下。）。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來(lái)法治的制度母體-憲政，不正說(shuō)明法治之法與法治之制的睽違嗎？何以法治之法并不必然導(dǎo)向法治？這需從法律和法制（法治制度）相結(jié)合的角度探討。

雖然，法治必以規(guī)范（良法）為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織（主體）、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機(jī)械性、獨(dú)在性；而法治之制則具有立體性、動(dòng)態(tài)性、應(yīng)變性、同構(gòu)性。這必致兩者的實(shí)踐對(duì)接一旦失當(dāng)，則法治之法無(wú)以呈現(xiàn)法治之制的情形。

第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯(cuò)位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對(duì)規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對(duì)于法治可能有兩種結(jié)果：其一是規(guī)則導(dǎo)致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實(shí)有的法治；其二是規(guī)則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位。這種錯(cuò)位，又有兩種形成機(jī)制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結(jié)構(gòu)而成，法律僅是這諸要素中的一種，雖然法律對(duì)其它諸要素-觀念、組織（主體）、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當(dāng)其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯(cuò)位時(shí)，法治之法則徒喚奈何。

法治的主體與主體的法治盡管法治是“一個(gè)無(wú)比重要、但未被定義,也不能隨便就能定義的概念”,但是法治是運(yùn)用法律治理國(guó)家的方式的觀點(diǎn)毋庸置疑。是主要運(yùn)用法律還是主要依靠賢能的個(gè)人及善良的道德教化治理國(guó)家,對(duì)這個(gè)問題的回答構(gòu)成了“法治”與“人治”的最初分歧。在法治的這一邏輯起點(diǎn)中,誰(shuí)是法治的主體與主體將法律置于何種地位則是法治要素?zé)o法回避的問題。

一、法治的主體

主體是指在法律關(guān)系中法律權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者。權(quán)利能力是主體資格的法律基石,行為能力是主體資格的外在表現(xiàn),它們共同構(gòu)成主體能力的兩個(gè)要素。從形態(tài)上看,法律關(guān)系主體包括個(gè)人主體、集體主體和社會(huì)構(gòu)成。個(gè)人主體中自然人是最基本的種類;國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織是集體主體的主要內(nèi)容,而國(guó)家、民族、人民則是社會(huì)共同體在法律上的表現(xiàn),是社會(huì)構(gòu)成類主體的基本單元。法治的主體要回答的是誰(shuí)擁有運(yùn)用法律治理國(guó)家的資格問題。

法治主體既有社會(huì)性,又有法律性。前種屬性表明,確定自然人或社會(huì)組織、社會(huì)構(gòu)成的主體資格不是任意的,而是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的,因而法治主體是一個(gè)歷史范疇。后種屬性表明,法治主體具有法律的屬性,其主體資格是由法律尤其是憲法特別規(guī)定的,因而法治主體又是一個(gè)憲法范疇?？v觀法治概念的歷史發(fā)展和各國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)的歷史,我們不難發(fā)現(xiàn),作為資產(chǎn)階級(jí)革命的理論指導(dǎo)的法治觀念是同“主權(quán)在民”或“人民主權(quán)”的思想聯(lián)系在一起的,表現(xiàn)在憲法關(guān)系中,法國(guó)憲法將“國(guó)家主權(quán)屬于人民,由人民通過(guò)其代表和通過(guò)公民投票的方法行使國(guó)家主權(quán),”寫入主權(quán)一章。美國(guó)憲法開篇即以“我們美國(guó)人民,為了建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦,樹立正義,保證國(guó)內(nèi)安寧,籌備公共防務(wù),增進(jìn)全民福利……”作出宣告,表明了治國(guó)的主體是人民;在我國(guó),法治顯然也是以“一切權(quán)力屬于人民”為指導(dǎo)思想,表現(xiàn)在憲法關(guān)系中,憲法確認(rèn)了建立中華人民共和國(guó)之后,中國(guó)人民掌握了國(guó)家的權(quán)力,成為國(guó)家的主人。人民是法治的主體。關(guān)于這一點(diǎn),同志也指出,“依法治國(guó)就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,依照憲法和法律規(guī)定,通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù),管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè),管理社會(huì)事務(wù),保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行,逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化,使這種制度與法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變,不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。”顯然,法治的主體是人民群眾。

然而,在人們的日常習(xí)語(yǔ)乃至輿論宣傳直至一些學(xué)者的專著論文中,將法治主體置換成國(guó)家機(jī)關(guān)尤其是國(guó)家行政、司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)象屢見不鮮。如《法制日?qǐng)?bào)》(1997年5月18日)的新聞報(bào)道中,就將政府作為推進(jìn)依法治省的主體;也有著名學(xué)者在《光明日?qǐng)?bào)》(1997年11月24日)發(fā)表專論,闡釋依法治國(guó)的科學(xué)含義,在解釋法治的具體主體時(shí)指明,“具體行使國(guó)家行政管理權(quán)或者司法權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)和國(guó)家公職人員是行使治理權(quán)力的執(zhí)行者?！边@段文字至少有以下幾點(diǎn)值得商榷:第一,行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不是人民權(quán)力的執(zhí)行者,更不是法治的具體主體。我國(guó)憲法在確認(rèn)我國(guó)一切權(quán)力屬于人民之后,緊接著又規(guī)定:“人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！边@也就是說(shuō),只有人民代表大會(huì)才能代表人民行使管理國(guó)家的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)都不是權(quán)力機(jī)關(guān),而且必須接受權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。國(guó)家公職人員與人民的關(guān)系是仆人與主人的關(guān)系,他們只是“人民的公仆”,而不是權(quán)力的代表者,當(dāng)然也不能成為依法治國(guó)的主體;第二,作為法治的依據(jù)的法律是人民意志的體現(xiàn),而不是政府意志的體現(xiàn),這是法理學(xué)的常識(shí);第三,法治的初衷主要是制約國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員濫用權(quán)力,以保障公民的基本權(quán)利和自由,即國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員依法辦事,保障國(guó)泰民安,這也是各國(guó)法治的通例。因此,無(wú)論從理論上講,還是從實(shí)踐上看,只有人民才擁有運(yùn)用法律治理國(guó)家的主體資格,國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員都不能成為法治的主體,這是法治的定律。

二、主體的法治

論文關(guān)鍵詞]法家古代法治現(xiàn)代法治

[論文摘要]法家的“法治”傳統(tǒng)思想包含著以法為本、因時(shí)而制、明白易知、刑無(wú)等級(jí)、強(qiáng)國(guó)富民等內(nèi)容,與現(xiàn)代法治具有一定意義的契合,對(duì)現(xiàn)代法治是有所助益的。但是我國(guó)古代法家的“法治”思想,與現(xiàn)代意義上的法治相距甚遠(yuǎn),如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成為現(xiàn)代法治的障礙。因而對(duì)法家的思想必須進(jìn)行批判和分析,做到古為今用。

我國(guó)古代法家是戰(zhàn)國(guó)時(shí)期代表新興地主階級(jí)利益,主張“變法”和“以法治國(guó)”的學(xué)派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韓非、李斯等?！胺ㄖ巍笔欠曳伤枷氲暮诵?。他們主張將新興地主階級(jí)的利益和要求制定為“法”,以“法”作為治國(guó)和統(tǒng)一天下的主要方法,即所謂“以法治國(guó)”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影響了我國(guó)古代整個(gè)封建社會(huì),我國(guó)最早將“法律”二字連用是從法家開始的。自秦漢開始的封建統(tǒng)治者都在統(tǒng)治實(shí)踐中一定程度上采納了法家的主張,實(shí)行過(guò)一定程度的”法治”。然而,無(wú)論是從法治的主體、客體還是從其內(nèi)涵、目的等方面來(lái)比較,法家的“法治”與我國(guó)現(xiàn)代法治都是不能相提并論的。

一、法家法治思想中的積極因素

1、法家的“明法論”思想。法家所主張的法治,是將法律公之于天下?！皠?wù)明易”是指法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅認(rèn)為法令的對(duì)象是愚蠢的民眾,如果太“微妙”,連聰明智慧的人都看不懂,怎么能讓民眾實(shí)行呢?因此他說(shuō):“圣人為法,必使明白易知?！盵2]P423韓非也提出了“三易”:“易見”即容易使人看見;“易知”即容易使人懂得;“易為”即容易使人執(zhí)行和遵守。作到了“三易”,就能確立起君主的信用,發(fā)揮出政令的效用,使法令得到貫徹。[3]P70法家還主張“以法為教”,官吏和人民都必須學(xué)習(xí)法律。尤其是向主管法令的官吏學(xué)習(xí)法律,由司法官員宣講、解釋法律,使天下的人都“知法”。這種使天下吏民知法不犯的思想,有助于增進(jìn)國(guó)家的安定和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定,一直為后來(lái)歷朝歷代所承襲,對(duì)今天的法治建設(shè)也有積極的意義。

2、法家的“因時(shí)立法”的思想。他們認(rèn)為,歷史在不斷發(fā)展變化,社會(huì)在向前發(fā)展,時(shí)代變革,社會(huì)條件不同,國(guó)家的法制和統(tǒng)治方法也應(yīng)作相應(yīng)的改變。商鞅提出:“上世”可以靠“親親”,“中世”便只能靠“仁義”;而到了“下世”,“親親”與“仁義”都已行不通了;“今世”更不能沿用這些舊的方法。其結(jié)論是“不法古,不修(循)今”,必須“當(dāng)時(shí)而立法”[2]P143。在立法原則上法家也提出了“循天道、隨時(shí)變、量可能”。指立法要符合自然規(guī)律,適應(yīng)時(shí)代的要求和社會(huì)的實(shí)際,考慮實(shí)行的客觀可能性。所謂“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功”[3]P165;“法與時(shí)移而禁與能變”[3]P165;“隨時(shí)而變,因俗而動(dòng)”[1]P148等等。這些思想在今天也是有進(jìn)步意義的?，F(xiàn)代法治雖然提倡保持法律的穩(wěn)定性,但遵循客觀規(guī)律、社會(huì)現(xiàn)實(shí),不斷地修訂現(xiàn)有的法律也是無(wú)可爭(zhēng)議的。

論文關(guān)鍵詞：法律信仰現(xiàn)代法治

論文摘要：本文論述了法律信仰與現(xiàn)代法治的關(guān)系，并就如何培養(yǎng)國(guó)人的法律信仰提出了相關(guān)建議，以期為法治國(guó)家的建設(shè)有所助益。

一、法律信仰與法治的關(guān)系

人類社會(huì)發(fā)展的歷史表明，任何國(guó)家或民族步入法治狀態(tài)均須創(chuàng)設(shè)兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的條件，首先是要設(shè)計(jì)一套盡可能完善的安排和制度，這是實(shí)現(xiàn)法治的最基本條件。第二是作為法治“軟件”系統(tǒng)的法律信仰，由于它深刻地反映了法治的內(nèi)在意蘊(yùn)、精神氣質(zhì)與性格，因而構(gòu)成了法治得以實(shí)現(xiàn)的決定性條件。

作為公民法律素質(zhì)之核心的公民法律信仰乃法治之精神內(nèi)核所在。社會(huì)成員對(duì)法治的普遍認(rèn)同、信仰，是法治得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)思想基礎(chǔ)。只有在公民的法律意識(shí)中注人法治的理念，使之上升為法律信仰，才能為法治提供堅(jiān)實(shí)可靠的社會(huì)精神支撐。一種沒有信仰支持的法治，只有法治的外表而沒有法治的靈魂。如果一個(gè)國(guó)家要走向法治化，那么只有培養(yǎng)和喚起人們對(duì)法律的獻(xiàn)身與熱忱，并把法律當(dāng)作信仰的對(duì)象，惟其如此，法治才能得到人們內(nèi)心道德信念的支撐，從而最終實(shí)現(xiàn)整個(gè)國(guó)家的法治化。故而，沒有對(duì)法律的信仰，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法治。

二、西方法治的發(fā)展

[論文關(guān)鍵詞]法治傳統(tǒng)法律文化借鑒

[論文摘要]推進(jìn)中國(guó)法治進(jìn)程，不僅需要學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，也要重視對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的揚(yáng)棄。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向、內(nèi)容和形式方面都蘊(yùn)含著現(xiàn)代法治的資源。

如何設(shè)計(jì)和建設(shè)當(dāng)代中國(guó)的法治大廈，無(wú)疑是一個(gè)政府和民眾都非常關(guān)注的問題。達(dá)成共識(shí)的一點(diǎn)是必須要學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)楸M管各個(gè)國(guó)家法律產(chǎn)生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當(dāng)代美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所說(shuō):“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會(huì)秩序會(huì)因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不則呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無(wú)視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序。”①的確，學(xué)習(xí)和借鑒是非常必要的，但似乎另一點(diǎn)沒有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中吸收養(yǎng)分。筆者認(rèn)為，建設(shè)當(dāng)代中國(guó)的法治社會(huì)，要充分吸取中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的合理因素，這不僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化已內(nèi)化為民族精神和民族心理的一部分，而且無(wú)論在思想層面，還是在制度層面，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價(jià)值取向上，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀具有借鑒價(jià)值

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學(xué)家“萬(wàn)物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國(guó)古代思想史的全過(guò)程。《中庸》說(shuō):“唯天下至誠(chéng)，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣?！边@種整體思維方式對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的價(jià)值取向和運(yùn)轉(zhuǎn)模式都產(chǎn)生了深刻的影響。中國(guó)傳統(tǒng)法律的運(yùn)作模式是，實(shí)現(xiàn)太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂政刑”交相使用才是合理可行的選擇?！抖Y記·樂記》稱:“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也?！薄端鍟贩Q:“夫?yàn)閲?guó)之體有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰。”②后來(lái)，白居易，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說(shuō):“禮樂者，政刑之本;刑政者，禮樂之輔。”③“德禮政刑四者，王道之治理之具也?！雹芸梢钥闯?，在中國(guó)古代思想家的眼中，禮、樂、政、刑各有其功能和作用，禮樂啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運(yùn)動(dòng)的、系統(tǒng)的整體，從而使自然、社會(huì)、人生得以和諧，法律的作用得到充分發(fā)揮。在價(jià)值取向上，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“集體本位”。中國(guó)古代以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國(guó)家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國(guó)家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來(lái)規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)。

不可否認(rèn)，這種系統(tǒng)的法律價(jià)值觀一定程度上導(dǎo)致了人倫道德對(duì)法的精神的閹割和整體性對(duì)個(gè)體性的淹沒。但蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國(guó)和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)的法治進(jìn)程仍有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過(guò)程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各要素及其整體與社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過(guò)自新，導(dǎo)人向善。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國(guó)法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國(guó)家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾的廣泛參與，使依法治國(guó)擁有牢固的社會(huì)群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和動(dòng)力來(lái)源。其四，當(dāng)前在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家時(shí)，至少在一段時(shí)間內(nèi)仍須把社會(huì)的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與自由。現(xiàn)代法治已形成了一套普適性的價(jià)值體系，包括正義、安全、權(quán)利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現(xiàn)這套價(jià)值體系的具體內(nèi)容卻可以有所不同。中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)具有獨(dú)特性，中國(guó)的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實(shí)現(xiàn)的首要價(jià)值不是別的，而是社會(huì)秩序。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的國(guó)情，傳統(tǒng)的群體本位的價(jià)值取向和心理慣性的影響，以及體現(xiàn)這種價(jià)值取向的習(xí)慣法或民間法在調(diào)整社會(huì)生活中的作用，都要求我們?cè)谕七M(jìn)法治的進(jìn)程中，不能一味地追究排他性的個(gè)人本位，而是要同時(shí)高度重視社會(huì)的秩序和安全，以保障社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

在應(yīng)法律出版社要求撰寫這篇自述性文字時(shí)，我無(wú)法掩飾自己對(duì)韓非這句名言的偏愛，將它錄在了本文卷首的題記位置。毫無(wú)疑問，韓非的這一論斷是十分深刻和大氣的。當(dāng)時(shí)，戰(zhàn)國(guó)紛爭(zhēng)，諸候稱雄，秦王朝順天時(shí)，立新法，勵(lì)精圖治，變法自強(qiáng)，最后終于滅六國(guó)而統(tǒng)一天下。但秦朝統(tǒng)一后，卻行獨(dú)裁暴政，施苛刑峻法，終致激起民變，二世而亡?！皢韬簦缌鶉?guó)者，六國(guó)也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也?！鼻爻d衰強(qiáng)弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奮發(fā)；施惡法之治，人人自危，則無(wú)疑是其內(nèi)在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一國(guó)之力量的良法，才能萬(wàn)眾一心，所向披靡，推動(dòng)國(guó)家走向強(qiáng)盛。

建國(guó)于公元1776年的美國(guó)，之所以能在短短的100多年后即成為世界首強(qiáng)，首功當(dāng)歸因于美國(guó)的開國(guó)精英們制定了一部順應(yīng)法治規(guī)律、適合美國(guó)國(guó)情的《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》，以及在此憲法基礎(chǔ)上建立起來(lái)的民主制度、法律制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。我有幸生活在中國(guó)有史以來(lái)真正開始從人治向法治邁進(jìn)的“盛世”?！胺ㄖ巍币巡辉偈侨嗜酥臼康膲?mèng)想，而是全體中國(guó)人民的高度共識(shí)，是中國(guó)21世紀(jì)唯一正確的政治選擇。法治正在由于我們每個(gè)公民的不懈努力，而變?yōu)榭捎|可摸的實(shí)實(shí)在在的具體制度乃至生活方式。“奉法者強(qiáng)則國(guó)強(qiáng)”。兩千多年前韓非子揭示的這一深刻道理，正在21世紀(jì)的中國(guó)再次成為現(xiàn)實(shí)。而我決心做這千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)“奉法者”中的一員，將畢生精力貢獻(xiàn)于探索中國(guó)的行政法治之路。“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”?；仡欁约航?0年來(lái)探索行政法治的漫漫歷程，深感其間既充滿了努力耕耘的艱辛，又洋溢著春華秋實(shí)的甘甜。

一、開啟思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城縣的一個(gè)干部和教師家庭。據(jù)縣志記載，舒城在周武王克紂后即被立為舒國(guó)，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代滅于楚。漢高祖四年（公元前574年）初置舒縣，翌年別置龍舒縣，唐開元23年（公元735年）置舒城縣，沿續(xù)至今。舒城自古以來(lái)雖未必英雄輩出，卻也不乏人杰俊才。最著名的當(dāng)數(shù)三國(guó)周瑜，有蘇東坡的《赤壁懷古》為證：“遙想公瑾當(dāng)年，小喬初嫁了，雄姿英發(fā)。羽扇綸巾，談笑間檣櫓灰飛煙滅。”其文韜武略、風(fēng)流倜儻的青年英才形象，躍然紙上。近代以來(lái)，舒城在教育文化上與鄰縣桐城一樣，尊師重教的傳統(tǒng)十分深厚?？赡苷堑靡嬗谶@一傳統(tǒng)，當(dāng)我6歲時(shí)，因不在父母身邊，就自己搬著凳子，從寄養(yǎng)的鄉(xiāng)下舅奶家到二里外的村小學(xué)報(bào)名上學(xué)了。從此與書結(jié)下了不解之緣，在中學(xué)有一段時(shí)間甚至是嗜書如命。如果不是1975—1977年在本縣山區(qū)插隊(duì)勞動(dòng)兩年，我的眼睛和身體說(shuō)不定會(huì)嚴(yán)重受損于讀書?；蛟S有這個(gè)原因，我至今對(duì)曾插隊(duì)兩年的山村仍有一種懷念之情。

我雖然愛讀書，但與生長(zhǎng)在那個(gè)極“左”年代的大多數(shù)青少年一樣，既沒有讀到太多的好書，也沒有真正讀通書。最明顯的標(biāo)志就是思想和行動(dòng)帶有當(dāng)時(shí)極“左”年代的鮮明印記。記得我插隊(duì)到山村不久，一些農(nóng)民在議論年代餓死了很多人。我當(dāng)時(shí)一聽就大為憤怒，斥為謬論，以致雙方差點(diǎn)動(dòng)起手來(lái)。可后來(lái)才知道，我自己就差點(diǎn)餓死于三年自然災(zāi)害時(shí)期。還有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，當(dāng)我正扛著紅旗走在崎嶇的山路上時(shí)，突然聽到廣播里播出主席逝世的訃告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意識(shí)地長(zhǎng)時(shí)間盯著太陽(yáng)，看太陽(yáng)有沒有隕落和變色。因?yàn)樵谌松淖畛?8年里，我是聽著“東方紅，太陽(yáng)升，中國(guó)出了個(gè)”的歌聲長(zhǎng)大的。紅太陽(yáng)已經(jīng)成了的化身。太陽(yáng)怎么會(huì)隕落呢？怎么會(huì)去世呢？這是我從來(lái)沒有想也不敢想的問題。

但是，從來(lái)沒有想也不敢想的問題一個(gè)又一個(gè)接踵而至。一個(gè)偉人去世了，又一個(gè)偉人登上了中國(guó)的歷史舞臺(tái)；一個(gè)時(shí)代結(jié)束了，又一個(gè)中華民族的“盛世”改革開放時(shí)代來(lái)臨了。我們這一代或許命運(yùn)注定將要承受不同時(shí)代社會(huì)現(xiàn)實(shí)的巨大反差，不同時(shí)代價(jià)值觀的猛烈撞擊，以及不同時(shí)代人生道路的曲折多變。孟子曰：“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身，行拂亂其所為，……然后知生于憂患，而死于安樂也。”孟子在這里沒有說(shuō)“必先變其觀念”，我也不敢說(shuō)我們這一代是“天將降大任”的一代。但歷史已經(jīng)證明，我們這一代是在兩個(gè)時(shí)代斷層的擠壓碰撞中成長(zhǎng)起來(lái)的一代，勤奮、堅(jiān)韌、勇于追求真理、負(fù)有責(zé)任感和使命感是我們這一代人的品格主調(diào)。

[論文概要]司法法治主義要求司法審判必須依法進(jìn)行，絕不能超越之外，這是法治從宏觀上對(duì)司法審判邏輯的規(guī)定。從微觀上，司法法治主義要求以法律規(guī)范模式為主要裁判模式。法官審判案件有三個(gè)重要，對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)知，對(duì)案件事實(shí)的構(gòu)建，將客觀事實(shí)解釋為法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)。與法律規(guī)范模式相比，法律原則裁判模式有其獨(dú)特的邏輯。了解審判在微觀上的邏輯對(duì)于正確認(rèn)識(shí)審判過(guò)程和把握好案件的審理有基礎(chǔ)性意義。

關(guān)鍵詞：審判邏輯法律規(guī)范法律原則事實(shí)

法制現(xiàn)代化的偉大進(jìn)程正在我國(guó)波瀾壯闊地展開，這一進(jìn)程需要一系列現(xiàn)代法治理念來(lái)支撐和指導(dǎo)，其中一個(gè)重要方面即法律的形式化。這一重要理念體現(xiàn)到審判領(lǐng)域，就是要求司法形式主義，而司法形式主義的實(shí)質(zhì)正是司法法治主義。司法法治主義的要義之一就是適用法律的嚴(yán)格合法性，這就要求司法審判必須依法進(jìn)行，絕不能超越法律之外，僅憑非法律依據(jù)斷案。（1）這是現(xiàn)代法治對(duì)審判的最基本的要求，也是法治從宏觀上對(duì)現(xiàn)代司法審判邏輯的規(guī)定。那么法治從微觀上對(duì)現(xiàn)代司法審判的邏輯又是怎樣規(guī)定的呢？本文試從成文法構(gòu)成的視角來(lái)作一展示。

一、法官裁判的模式結(jié)構(gòu)

審判過(guò)程實(shí)際上是通過(guò)法律的適用這一中介環(huán)節(jié)，把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求，轉(zhuǎn)化為成員的具體單個(gè)的行為，法官的任務(wù)就在于把一般法規(guī)于特殊情況下的具體事實(shí)，從而使司法判決具有可靠的預(yù)測(cè)性。（2）而法官要把法律規(guī)范和具體事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，主要是通過(guò)嚴(yán)格的形式邏輯推理。這一形式邏輯集中體現(xiàn)為著名的三段論公式：

T→R