一、問題：撤銷、確認違法和變更是行政法律責任形式嗎？

從一般法理學（Generaljurisprudence）的角度看，法律權(quán)利、法律行為和法律責任三者有機地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇1.自20世紀90年代行政訴訟制度確立以來，行政法律責任一直是中國大陸行政法學研究中一個不容忽視的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔或應(yīng)負的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務(wù)員或行政人的責任以及行政相對人的責任?；蛟S是行政法的控制行政權(quán)力的價值取向使然，也可能是受西方行政法學的影響，中國大陸學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務(wù)而應(yīng)依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式2.然而，在諸多的域外行政法學著述中以及行政立法中，我們幾乎無從發(fā)現(xiàn)“行政法律責任”這一稱謂，與之比較接近的一個概念是“行政損害賠償責任”，它在各國立法及公法學說中則具體化為“政府責任”，“政府侵權(quán)責任”、“國王責任”、“聯(lián)邦責任”等，它的涵義僅局限于行政機關(guān)因其公務(wù)活動給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔的賠償責任3.中國大陸行政法中的行政法律責任的涵蓋的范圍顯然比西方行政法要大的多，后者大致相當于民法中的侵權(quán)責任。

為什么對于“行政法律責任”這一行政法學中基本概念的理解，中國法學與西方法學會產(chǎn)生如此重大的分歧呢？在當下中國以西方法制為師、大量移植西方法的法治化圖景中，人們很容易從西方法學的“成熟”與“穩(wěn)健”、以及中國法學（尤其是行政法學）正處于“蹣跚學步期”的對照中，得出中國行政法學的“幼稚”之名。有人認為，大陸法系行政法上的行政處分（行政行為）概念濫觴于民事法律行為概念，盡管在長期的演化發(fā)展過程中形成了獨特的涵義和功能，但其基本理論應(yīng)與民事法律行為相銜接4，民事法律行為的無效和撤銷是一個效力要件是否具備的問題，而民事責任則關(guān)系到“強制”與“擔?！?，兩者不可混淆，因此，將撤銷和無效看作行政法律責任的形式是不正確的，這反映了中國大陸行政法學的不成熟或幼稚。就某一具體問題簡單地指責中國法學“幼稚”，其合理性是不足的，因為就特定問題所形成的觀點而言，思想是很難統(tǒng)一的，也不必統(tǒng)一。吉爾茨說：“法律是地方性知識”4，以中國的法治建設(shè)這一特定場域中的地方性知識為研究對象的中國行政法學難道不會形成其特有的“洞見”嗎？

問題在于，在法律學的語境下，我們應(yīng)當怎樣詮釋和使用責任這一基本概念？申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？5

二、方法：民法學、刑法學對責任的詮釋及法學研究路徑

在法律責任的相關(guān)研究中，刑法、民法學者們?yōu)槿藗兲峁┝宋禐榇笥^的理論。大陸法系的刑法（學）自近代責任主義原則確立以來，責任論每被認為是犯罪論的核心，無責任則無刑罰，是以犯罪之認定判斷，無法缺少責任，否則不能認定犯罪成立，并予以刑罰6，在這種背景下，大陸法系刑法學對刑事責任的認識趨于一致，即將刑事責任進行二元定義，稱為一般意義上的刑事責任和特定意義上的刑事責任。一般意義上的刑事責任是指可使實施行為的行為者承受刑罰的地位之情形或條件，這與英美法系刑法中將刑事責任定位為犯罪構(gòu)成是一致的，它實際上是將刑事責任的本質(zhì)歸結(jié)于法律關(guān)系；特定意義上的刑事責任是指行為的有責性7，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。因此，特定意義刑事責任的本質(zhì)在于法律上的價值評價。在民法中，民事責任雖不像刑事責任那般“地位顯赫”，但卻是債法理論中不可或缺的組成部分。大陸法系民法學的通說認為，責任隨債務(wù)而發(fā)生，二者須臾不可分離8.債是指應(yīng)為一定給付之義務(wù)，而所謂責任則是指強制實現(xiàn)此義務(wù)之手段，亦即履行此項義務(wù)之擔保9.債與責任的關(guān)系具體表現(xiàn)為：債為當為，責任為強制；債是責任之前題，責任是責之結(jié)果。債永遠存在，但責任超過訴訟時效則不再存在。債與責任之間的轉(zhuǎn)化，可以侵權(quán)行為為例來說明，侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)人承擔損害賠償之債，仍屬“當為”性質(zhì)，但是如果侵權(quán)人拒絕履行此債，受害人訴之法院，法院判決并強制侵權(quán)人賠償損害，此即由債轉(zhuǎn)化責任?？梢?，侵權(quán)行為的第一結(jié)果是債，對債的違反，進入公力救濟，才產(chǎn)生第二結(jié)果法律責任10.由此可見，在方法論的意義上，民法中對法律責任的詮釋與一般意義上的刑事責任較為相似，必須將其置于法律關(guān)系中才能得到較為徹底的解讀。11

一、定義“法學方法論”

什么是“法學方法論”呢?要分析“法學方法論”的內(nèi)涵，筆者認為，必須先弄清“方法論”的概念。許多權(quán)威詞典，對方法論的概念，作出類似的定義:在朗內(nèi)斯特1983年所編的《哲學詞典》中“方法論”指的是“對那些總是指導著科學探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學的方法，因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的《韋伯斯特大學詞典》則將方法論定義為“一門學科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理;……對特定領(lǐng)域中關(guān)于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學方法論”時，也提及了關(guān)于“方法論”的定義，他認為:方法論的任務(wù)是說明這樣一種方法，憑借這種方法，從我們想象和認識的某一給定對象出發(fā)，應(yīng)用天然供我們使用的思維活動，就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷，來達到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動有關(guān)，它給人以某種行動的批示，說明人應(yīng)該怎樣樹立自己的認識目的，應(yīng)該使用哪些輔助手段，以便能夠有效地獲得科學認識。從而，筆者認為可以將“方法論”理解為一種指導研究，統(tǒng)領(lǐng)分析，認識世界的工具。正如德國卡爾•拉倫茨在其名著的《法學方法論》中所言:“法學之成為科學，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”，法學也具有其固有的方法論。對于“法學方法論”的定義更是莫衷一是，引用比較權(quán)威的說法，卡爾•拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學方法論是以詮釋學的眼光對法學作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是發(fā)掘出法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷”。簡而言之，法學方法論就是為法學問題提供思路與觀念和對于法學問題提供解決方法的理論和手段。

二、“國際經(jīng)濟法方法論”的界定

根據(jù)筆者的思路，在已知“法學方法論”概念的基礎(chǔ)上定義“國際經(jīng)濟法方法論”就要先理清國際經(jīng)濟法的概念與特征。根據(jù)王傳麗教授在其主編的新版《國際經(jīng)濟法》教材中的詮釋，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和，即調(diào)整國際經(jīng)濟交往中關(guān)于商品、技術(shù)、資本、服務(wù)、在流通結(jié)算、信貸、稅收等領(lǐng)域跨越國境流通中法律規(guī)范和法律制度的總和。國際經(jīng)濟法作為國際法項下的獨立的法律部門，其方法論的概念理應(yīng)與國際法方法論的概念息息相關(guān)。按照《國際公法百科全書》中的經(jīng)典詮釋，國際法的方法論這個概念，既指其廣義的概念，即用于獲得國際法律體系的科學知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念，即用來確定國際法規(guī)范或規(guī)則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法，國際私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，國際經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，有其獨有的特點:首先，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象與國際公法、國際私法不同，國際經(jīng)濟法調(diào)整的對象是國家間、自然人及/或法人間，以及自然人和法人與國家間的經(jīng)濟關(guān)系，這種關(guān)系不涉及國家間的政治關(guān)系，而國際公法調(diào)整的一般是國家間的政治、外交、軍事等非經(jīng)濟法律關(guān)系，國際私法主要調(diào)整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規(guī)范;其次，國際經(jīng)濟法具有其特殊的法律淵源，國際經(jīng)濟法的淵源除了國際條約外，還包括了作為商人習慣法的國際商務(wù)慣例以及相關(guān)國內(nèi)法，而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產(chǎn)生于國家間的政治和外交活動的國際慣例，國際私法的主要淵源基本上是各國國內(nèi)法中的沖突規(guī)范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此，根據(jù)上述概念與特征，筆者認為可以引用何志勇教授的觀點，將國際經(jīng)濟法方法論的定義抽象為:為國際經(jīng)濟法問題提供宏觀的觀念和對于國際經(jīng)濟法問題提供解析工具的理論和手段。

三、國際經(jīng)濟法的常用研究方法

(一)實證研究法

內(nèi)容提要：現(xiàn)行憲法頒布實施后，中國憲法學界的兩代憲法學人對研究方法進行了可貴的探索，但是方法與問題結(jié)合還有待于進一步發(fā)展，方法自覺性要進一步加強。確立中國憲法學研究方法首先要對方法本身進行探討；其次要注意區(qū)分憲法學研究方法與法的一般研究方法、政治學研究方法、憲法解釋方法的差異與聯(lián)系；同時確立中國憲法學研究方法還要有中國問題意識，要對中國憲法文本持相對“中立”的立場，處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，正確處理“時差”問題。確立中國憲法學研究方法的根本難題在于憲政實踐的虧缺。

關(guān)鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，憲政實踐

近期以來，關(guān)于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖耍疚脑趯χ袊鴳椃▽W研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

內(nèi)容提要：現(xiàn)行憲法頒布實施后，中國憲法學界的兩代憲法學人對研究方法進行了可貴的探索，但是方法與問題結(jié)合還有待于進一步發(fā)展，方法自覺性要進一步加強。確立中國憲法學研究方法首先要對方法本身進行探討；其次要注意區(qū)分憲法學研究方法與法的一般研究方法、政治學研究方法、憲法解釋方法的差異與聯(lián)系；同時確立中國憲法學研究方法還要有中國問題意識，要對中國憲法文本持相對“中立”的立場，處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，正確處理“時差”問題。確立中國憲法學研究方法的根本難題在于憲政實踐的虧缺。

關(guān)鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，憲政實踐

近期以來，關(guān)于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

內(nèi)容提要：現(xiàn)行憲法頒布實施后，中國憲法學界的兩代憲法學人對研究方法進行了可貴的探索，但是方法與問題結(jié)合還有待于進一步發(fā)展，方法自覺性要進一步加強。確立中國憲法學研究方法首先要對方法本身進行探討；其次要注意區(qū)分憲法學研究方法與法的一般研究方法、政治學研究方法、憲法解釋方法的差異與聯(lián)系；同時確立中國憲法學研究方法還要有中國問題意識，要對中國憲法文本持相對“中立”的立場，處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，正確處理“時差”問題。確立中國憲法學研究方法的根本難題在于憲政實踐的虧缺。

關(guān)鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，憲政實踐

近期以來，關(guān)于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟學；數(shù)學化；實證化

論文摘要：數(shù)學化成為經(jīng)濟學發(fā)展的主流趨勢，實證化和專門化、研究領(lǐng)域的非經(jīng)濟化、假定條件的多樣化、證偽主義的普遍化、案例使用的經(jīng)典化、學科發(fā)展的邊緣化、古典的均衡分析和現(xiàn)實的非均衡分析相互補充、理性預(yù)期和不確定性問題等趨勢強化，博弈論的應(yīng)用范圍擴大，以及政府作為經(jīng)濟學研究對象和宏觀經(jīng)濟學與微觀經(jīng)濟學的聯(lián)系得到共同重視。

20世紀經(jīng)濟學之所以產(chǎn)生諸多“革命”和理論創(chuàng)新，在很大程度上得益于其研究方法和角度的巨大變化。從某種意義上講，研究方法的演變體現(xiàn)經(jīng)濟學的發(fā)展脈絡(luò)。舉其要者，研究方法的變化可歸納為以下十大趨勢。

一、數(shù)學化成為經(jīng)濟學發(fā)展的主流趨勢

經(jīng)濟學應(yīng)用數(shù)學研究的專門化、技術(shù)化、職業(yè)化甚至到登峰造極的程度，使經(jīng)濟學更嚴密，表達更準確，思維更成熟。主要表現(xiàn)在以下三點：

第一，宏觀計量分析法是最大貢獻之一。諾貝爾獎獲得者克萊因從上世紀50年代最早提出宏觀經(jīng)濟計量模型，為宏觀經(jīng)濟研究開辟新的視野。此后，隨著大型計算機的誕生和使用，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的各種參數(shù)得以推算出來，為制定政策提供依據(jù)。第一代計量經(jīng)濟學家的數(shù)理貢獻在經(jīng)濟學方法論體系的整體性、嚴密性和形式化等方面發(fā)揮的巨大作用主要體現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟研究方面。中國經(jīng)濟學深受其影響。經(jīng)濟學理論與計量方法、計量模型，以及國民收入的核算體系緊密地結(jié)合在一起，使得宏觀經(jīng)濟理論從未像現(xiàn)在這樣更貼近現(xiàn)實、更具實用性和可操作性。

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟學；數(shù)學化；實證化

論文摘要：數(shù)學化成為經(jīng)濟學發(fā)展的主流趨勢，實證化和專門化、研究領(lǐng)域的非經(jīng)濟化、假定條件的多樣化、證偽主義的普遍化、案例使用的經(jīng)典化、學科發(fā)展的邊緣化、古典的均衡分析和現(xiàn)實的非均衡分析相互補充、理性預(yù)期和不確定性問題等趨勢強化，博弈論的應(yīng)用范圍擴大，以及政府作為經(jīng)濟學研究對象和宏觀經(jīng)濟學與微觀經(jīng)濟學的聯(lián)系得到共同重視。

20世紀經(jīng)濟學之所以產(chǎn)生諸多“革命”和理論創(chuàng)新，在很大程度上得益于其研究方法和角度的巨大變化。從某種意義上講，研究方法的演變體現(xiàn)經(jīng)濟學的發(fā)展脈絡(luò)。舉其要者，研究方法的變化可歸納為以下十大趨勢。

一、數(shù)學化成為經(jīng)濟學發(fā)展的主流趨勢

經(jīng)濟學應(yīng)用數(shù)學研究的專門化、技術(shù)化、職業(yè)化甚至到登峰造極的程度，使經(jīng)濟學更嚴密，表達更準確，思維更成熟。主要表現(xiàn)在以下三點：

第一，宏觀計量分析法是最大貢獻之一。諾貝爾獎獲得者克萊因從上世紀50年代最早提出宏觀經(jīng)濟計量模型，為宏觀經(jīng)濟研究開辟新的視野。此后，隨著大型計算機的誕生和使用，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的各種參數(shù)得以推算出來，為制定政策提供依據(jù)。第一代計量經(jīng)濟學家的數(shù)理貢獻在經(jīng)濟學方法論體系的整體性、嚴密性和形式化等方面發(fā)揮的巨大作用主要體現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟研究方面。中國經(jīng)濟學深受其影響。經(jīng)濟學理論與計量方法、計量模型，以及國民收入的核算體系緊密地結(jié)合在一起，使得宏觀經(jīng)濟理論從未像現(xiàn)在這樣更貼近現(xiàn)實、更具實用性和可操作性。

編者按：本論文主要從制度分析的整體主義思想的淵源；制度分析的整體主義方法論的內(nèi)容；制度分析的整體主義方法論的局限性等進行講述，包括了比較系統(tǒng)的整體主義思想是伴隨著近代科學的發(fā)展而逐步形成的、制度分析的整體主義方法是與個人主義方法對應(yīng)的范疇、制度分析的整體主義方法論的根本局限性表現(xiàn)在唯心史觀和形而上學思維上等，具體資料請見：

論文摘要：通過對制度分析的整體主義方法的淵源、內(nèi)容等的闡釋，揭示了這一方法的本質(zhì)及其局限性，認為把馬克思經(jīng)濟學的制度分析方法簡單歸結(jié)為整體主義方法是不科學的。

論文關(guān)鍵詞：老制度經(jīng)濟學；方法論；整體主義；個人主義

制度經(jīng)濟學有兩個典型學派，即以科斯、諾斯等為代表的新制度經(jīng)濟學(NewInstitutionalEconomics)派和以凡勃倫、康芒斯等為代表的老制度經(jīng)濟學(OldInstitutionalEconomics)派。他們都以制度分析為核心，以人和制度的關(guān)系為主線，對制度的起源、變遷及其對經(jīng)濟的影響展開分析。但在方法論上，他們被認為是截然對立的，前者被歸結(jié)為個人主義方法，后者被認為是整體主義方法。由于對制度分析方法的這種二分法，國內(nèi)外一些研究者在分析馬克思的制度理論時，也往往籠統(tǒng)的或者將其歸結(jié)為個人主義方法，或者將其歸結(jié)為整體主義方法。筆者認為這兩種歸結(jié)都是對馬克思經(jīng)濟學分析方法的誤解。

事實上馬克思對制度的分析方法既不能簡單認為是整體主義，也不能歸結(jié)為個人主義，他的根本方法是唯物辯證法。為什么馬克思的制度分析方法不能簡單歸結(jié)為整體主義或個人主義?要說清這個問題，必須對個人主義和整體主義方法的綱領(lǐng)和實質(zhì)有一個清楚認識，這是對制度經(jīng)濟學深入研究的必要前提。對于制度分析的個人主義方法論與馬克思方法論的區(qū)別，筆者已有探討。因此，本文將集中探討整體主義方法論的由來、特征、方法論本質(zhì)及其局限性。

一、制度分析的整體主義思想的淵源

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

本文作者：呂偉工作單位：武漢大學法學院

法學派———體育法方法論的向度研究

法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！保?］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴謹，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛(wèi)東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學者以傳統(tǒng)的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關(guān)立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關(guān)負責協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設(shè)計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應(yīng)然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術(shù)研究?！安块T法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力。”［10］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”。“體育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術(shù)研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。

體育學派———體育法方法論的向度研究

體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫(yī)學、生理學、心理學等自然學科的內(nèi)容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經(jīng)濟學、體育法學等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴格意義上說，應(yīng)從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質(zhì)認識逐漸發(fā)生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質(zhì)，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學派研究學者，在未認清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務(wù)的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應(yīng)來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學內(nèi)常常有學者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術(shù)進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。

一個屋檐下的學派對立之融合