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本文作者：呂偉工作單位：武漢大學法學院

法學派———體育法方法論的向度研究

法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！保?］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴謹，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛(wèi)東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學者以傳統(tǒng)的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關(guān)立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關(guān)負責協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術(shù)研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應適用民法及相關(guān)理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”?！绑w育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術(shù)研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。

體育學派———體育法方法論的向度研究

體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫(yī)學、生理學、心理學等自然學科的內(nèi)容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經(jīng)濟學、體育法學等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴格意義上說，應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質(zhì)認識逐漸發(fā)生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質(zhì)，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學派研究學者，在未認清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學內(nèi)常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術(shù)進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。

一個屋檐下的學派對立之融合

綜上所述，本文希望構(gòu)筑一個獨立學科的體育法，一個法學派與體育學派共處一個屋檐下的體育法。體育法合而不同，學派之爭能使得學科理論研究深耕細作，能使理論研究更具深厚。今法學派內(nèi)尤以刑法學渴望構(gòu)筑學派對立，例如日本的結(jié)果無價值與行為無價值之爭歷時百年，為我國刑法學者所羨慕，有些學者甚至人為推動學派對立。美國法學家哈特與德沃金、德福林、富勒之間的論證，使得法律是什么，應該是什么的討論，越辯越明，形成了一系列經(jīng)典著作。體育學派與法學派最大的不同是，它脫離了法律的框架，在法律之外，從社會、體制等其他方面觀察、研究整體的體育現(xiàn)象，研究體育的法律制度。如果說法學派是在法律框架內(nèi)研究體育法(規(guī)定之法)，那么，體育學派則是站在法律框架則之外，從法律外部，研究體育法。法學派作為研究法規(guī)范的學科，它只能法學地研究體育法，這是由它的學科任務所決定的。然而，體育問題不只是法律上的問題，體育作為一種社會存在，它首先是社會現(xiàn)象。因此，沒有對體育社會的、成因的、體制的等多方面的研究，我們是不可能全面、理性地認識和把握體育問題的。兩個學派應互為借鑒和倚重，體育學派為法學派提供“現(xiàn)象問題”素材，法學派為體育學派提供規(guī)范分析，兩者互為前提?！皩W科是人類認識客觀世界成果和水平的標志。在學科的劃分問題上，理論邏輯是次要的，社會需要和人類對社會知識積累而形成的學科是首要的，只要社會需要而又具備獨立學科的資格，就應以獨立學科對待?！保?9］體育學派與法學派的不同研究方法之間不存在價值上的判斷之優(yōu)劣。體育法研究中兩派學科任務的不同，導致了兩派學科的概念、對象、方法等基本內(nèi)容的不同，但最終不妨礙二者都是一個屋檐下的體育法。