導(dǎo)語：行政強(qiáng)制措施研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：行政強(qiáng)制措施是我國《行政訴訟法》規(guī)定的可訴具體行政行為之一，也是我國行政強(qiáng)制立法過程中遇到的重要問題。但圍繞行政強(qiáng)制措施，在我國行政法理論上和實(shí)務(wù)中，卻存在較大意見分歧和模糊認(rèn)識(shí)。本文認(rèn)為，我國的行政強(qiáng)制措施是行政執(zhí)法過程中采用的強(qiáng)制性手段，是應(yīng)行政執(zhí)法的需要和借鑒民訴法的規(guī)定而來。我國現(xiàn)行法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，一方面使行政執(zhí)法者擁有了排除妨礙的必要手段，另一方面也使名稱不一、形態(tài)各異的行政強(qiáng)制措施產(chǎn)生認(rèn)識(shí)分歧的原因有：法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定留有彈性空間；行政法理論對(duì)實(shí)踐中使用的各種強(qiáng)制方法缺乏理性的總結(jié)和歸納；法律引入行政強(qiáng)制措施時(shí)未考慮與既有概念的協(xié)調(diào)。我國的行政強(qiáng)制措施存在三種形態(tài)：執(zhí)行性強(qiáng)制措施；即時(shí)性強(qiáng)制措施；一般性強(qiáng)制措施。我國的行政強(qiáng)制立法對(duì)行政強(qiáng)制措施的處理思路是不可取的。行政強(qiáng)制措施是否可訴，取決于它是否為一個(gè)獨(dú)立完整和已成立的具體行政行為，也取決于它與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制措施、形態(tài)、思路、可訴性

行政強(qiáng)制措施是我國行政執(zhí)法實(shí)踐中經(jīng)常使用的手段，也是我國《行政訴訟法》規(guī)定的可訴具體行政行為之一。但究竟什么是行政強(qiáng)制措施？如何理解、規(guī)范和把握行政強(qiáng)制措施？在理論上和實(shí)務(wù)中卻存在許多模糊認(rèn)識(shí)。本文從行政強(qiáng)制立法需要出發(fā)，對(duì)行政強(qiáng)制措施的由來，現(xiàn)行法規(guī)定行政強(qiáng)制措施的意義和問題，現(xiàn)有理論對(duì)行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)和分歧，行政強(qiáng)制措施的范圍、形態(tài)及其可訴性等問題展開研究。

一、我國行政強(qiáng)制措施的由來

1989年《行政訴訟法》頒布以前，我國現(xiàn)行法上沒有行政強(qiáng)制措施這個(gè)概念。在文字表述上與行政強(qiáng)制措施比較接近的現(xiàn)行法上的概念，有憲法和《地方各級(jí)人大和地方各級(jí)政府組織法》規(guī)定的行政措施[1]，及《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規(guī)定的強(qiáng)制措施[2]，但其含義與現(xiàn)在使用的行政強(qiáng)制措施很少或根本沒有相通之處。憲法和《地方組織法》規(guī)定的行政措施包含兩種含義，一是指具體行政行為，其形態(tài)表現(xiàn)為行政主體對(duì)具體事件作單方面處理；二是指抽象行政行為的一種形式，特指縣級(jí)以上國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)的決議或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的決議或命令而規(guī)定的各種辦法和手段，其形態(tài)表現(xiàn)為命令、決定、條例、決議等[3].憲法和《地方組織法》規(guī)定的行政措施顯然是一個(gè)概括性、包容性的概念。僅將其按第一種含義即具體行政行為來理解，仍然是比行政強(qiáng)制措施范圍大得多的概念?！缎淌略V訟法》和《民事訴訟法》規(guī)定的強(qiáng)制措施本質(zhì)上屬于針對(duì)犯罪嫌疑人和排除防礙訴訟行為的司法行為，與行政強(qiáng)制措施性質(zhì)截然不同。1989年以前，現(xiàn)行法上雖然沒有直接使用行政強(qiáng)制措施這個(gè)概念，但并不表明現(xiàn)行法上沒有具體的行政強(qiáng)制措施方式的規(guī)定，更不表明實(shí)踐中沒有采取行政強(qiáng)制措施的行為。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1989年以前規(guī)定

具體行政強(qiáng)制措施的法律、法規(guī)為數(shù)不少[4]，行政強(qiáng)制措施的具體名稱和形態(tài)也多種多樣。其中限制人身自由的行政強(qiáng)制措施主要有：對(duì)人身的強(qiáng)制約束、強(qiáng)制傳喚（《治安管理處罰條例》），強(qiáng)制帶回、人身搜查、人體檢查（《海關(guān)法》），限制活動(dòng)范圍、強(qiáng)制離境（《外國人入境出境管理法》），強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制立即離境（《艾滋病監(jiān)測(cè)管理若干辦法》）及人身扣留、強(qiáng)制實(shí)施行為、強(qiáng)制進(jìn)入相對(duì)人處所等；限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制措施主要有：對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)、征繳滯納金、強(qiáng)制扣款、強(qiáng)制拆除、強(qiáng)制征收、強(qiáng)制拍賣、以物折抵等[5].這些具體的行政強(qiáng)制措施的存在正是《行政訴訟法》將行政強(qiáng)制措施納入可訴具體行政行為范圍的基礎(chǔ)。繼《行政訴訟法》之后，《行政復(fù)議條例》（1990年）、《行政復(fù)議法》（1999年）和《國家賠償法》（1994年）分別將行政強(qiáng)制措施明確納入可申請(qǐng)行政復(fù)議和可請(qǐng)求國家賠償?shù)男袨榉秶??！缎姓V訟法》頒布12年以來，各單行法律、法規(guī)對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定基本沿襲《行政訴訟法》頒布以前的軌跡發(fā)展。

根據(jù)最新統(tǒng)計(jì)，新中國成立到1999年，我國現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章共10369件，其中法律314件，行政法規(guī)1584件，部門規(guī)章8469件。在314件法律中，規(guī)定行政強(qiáng)制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法規(guī)中，占1.7%.另據(jù)全國人大常委會(huì)法工委向十個(gè)省、自治區(qū)、直轄市發(fā)函調(diào)查，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中也規(guī)定了一些行政強(qiáng)制措施。如河南省制定和批準(zhǔn)的329件地方性法規(guī)中，有65件規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，占19.8%；四川省規(guī)定和批準(zhǔn)的155件地方性法規(guī)中，有32件規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府規(guī)章中，有26件規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，占2%.[6]上述33件規(guī)定行政強(qiáng)制措施的法律涉及的執(zhí)法主體有：縣級(jí)以上各級(jí)政府和公安、國家安全、海關(guān)、環(huán)保、林業(yè)、審計(jì)、衛(wèi)生、動(dòng)植物檢疫機(jī)關(guān)和戒嚴(yán)機(jī)關(guān)等。上述71件規(guī)定行政強(qiáng)制措施的行政法規(guī)涉及的執(zhí)法主體要有；工商、技術(shù)監(jiān)督、城建、土地、規(guī)劃、教育、民政、邊防、港務(wù)監(jiān)督、漁政、水產(chǎn)管理及商品流通部門。從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)字可以看出，我國有采取行政強(qiáng)制措施權(quán)的行政機(jī)關(guān)比較多，行政強(qiáng)制措施通常是作為一種行政執(zhí)法手段被使用的，行政強(qiáng)制措施存在領(lǐng)域非常廣泛，存在的形式也是多種多樣的。

還必須看到，在我國行政管理實(shí)踐中，政府針對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的集中和突出的社會(huì)問題，經(jīng)常采取集中時(shí)間、集中力量的突擊行動(dòng)，進(jìn)行專項(xiàng)“治理、整治和打擊”，如“嚴(yán)厲打擊假冒偽劣商品”的行動(dòng)，“整頓集貿(mào)市場小攤販”的行動(dòng)，“掃黃打非”行動(dòng)，“拆除（城市）私搭亂蓋違章建筑”的行動(dòng)等等。這類集中治理行動(dòng)，一般都是由國務(wù)院或者省、市政府發(fā)出通知，實(shí)行“嚴(yán)厲查處、有效整治、決不姑息”。在這類行動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)往往采取超過法定限度和范圍的行政強(qiáng)制措施，以收加強(qiáng)打擊力度的效果。[7]這類行動(dòng)往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被頻繁使用。

通觀行政強(qiáng)制措施的發(fā)展過程和具體形態(tài)，我們可以看出，行政強(qiáng)制措施與行政執(zhí)法過程緊密聯(lián)系在一起，是行政執(zhí)法過程中采用的強(qiáng)制性手段，而且常常是行政機(jī)關(guān)作出行政處理決定的前奏和準(zhǔn)備。從理論和行政執(zhí)法的特點(diǎn)上來講，行政強(qiáng)制措施是不可缺少的手段。當(dāng)前行政執(zhí)法難的現(xiàn)實(shí)，也使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)更加偏愛行政強(qiáng)制措施。這也是推動(dòng)法律、行政法規(guī)、規(guī)章設(shè)定行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)實(shí)原因。

通觀行政強(qiáng)制措施的發(fā)展過程和具體形態(tài)，也有兩個(gè)問題不容忽視：一是行政強(qiáng)制措施作為對(duì)行政強(qiáng)制性手段的綜合概括，究竟包括哪些具體形態(tài)行政強(qiáng)制措施方式？進(jìn)而言之，各領(lǐng)域單行法律、法規(guī)規(guī)定的具體的強(qiáng)制方式，哪些應(yīng)歸于《行政訴訟法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施？二是如何認(rèn)識(shí)行政強(qiáng)制措施，是什么因素決定著行政強(qiáng)制措施的可訴性？

二、我國現(xiàn)行法規(guī)定行政強(qiáng)制措施的意義和問題

由前述分析可知，我國現(xiàn)行法規(guī)定行政強(qiáng)制措施的形式有兩種，一種是各個(gè)領(lǐng)域的單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，一般都不直接使用行政強(qiáng)制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強(qiáng)制手段的語言和叫法，如強(qiáng)制約束、強(qiáng)制帶回、限制活動(dòng)范圍、強(qiáng)制離境、強(qiáng)制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制扣款、強(qiáng)制拆除、強(qiáng)行拍賣等等。這種形式的規(guī)定，既是為行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中使用強(qiáng)制手段提供依據(jù)，又是對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐的總結(jié)和對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐需要的回應(yīng)。由前述統(tǒng)計(jì)數(shù)字可以看出，規(guī)定行政強(qiáng)制措施的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在被統(tǒng)計(jì)的地方性法規(guī)和規(guī)章中所占比例，多數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)定行政強(qiáng)制措施的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章在所有法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中所占比例。這從一個(gè)側(cè)面說明，離行政執(zhí)法實(shí)踐活動(dòng)越近，對(duì)行政執(zhí)法實(shí)際感知越深的法規(guī)和規(guī)章制定者，越容易規(guī)定行政強(qiáng)制措施，與此相反，中央級(jí)國家機(jī)關(guān)規(guī)定行政強(qiáng)制措施相對(duì)比較審慎。

另一種是《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》（1990年頒布的《行政復(fù)議條例》也規(guī)定了行政強(qiáng)制措施）、《國家賠償法》和《立法法》規(guī)定的形式。這種形式的規(guī)定，都是用行政強(qiáng)制措施概括地指稱單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的名稱不一的各種強(qiáng)制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的“限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施”。這種規(guī)定形式是對(duì)單行法規(guī)定的名稱不一、形態(tài)各樣的行政強(qiáng)制手段的綜合概括，其初衷或目的，是實(shí)現(xiàn)對(duì)單行法規(guī)定的這類強(qiáng)制性手段進(jìn)行設(shè)定上的和復(fù)議、訴訟上的制約，并對(duì)其違法造成的損害后果進(jìn)行國家賠償。如果說單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行政強(qiáng)制措施是對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐需要的回應(yīng)的話，那么，《行政訴訟法》等法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，則一方面可以統(tǒng)合名稱不一、形態(tài)各異并散見于各單行法律、法規(guī)和規(guī)章中的強(qiáng)制手段，另一方面，也可以為行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償活動(dòng)實(shí)現(xiàn)對(duì)這些強(qiáng)制手段的事后制約提供明確的指向。

綜合分析以上兩種規(guī)定形式，其意義至少有如下幾個(gè)方面：

第一，單行法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)強(qiáng)制性手段的規(guī)定或認(rèn)可，在一定程度上適應(yīng)了行政執(zhí)法實(shí)踐的需要，也與加強(qiáng)行政執(zhí)法的總體政策思路相吻合，并且符合強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)法律的方式本身對(duì)力度的要求。從更廣泛的意義上分析，行政執(zhí)法是實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)容的方式之一，行政執(zhí)法者在執(zhí)法過程中必須擁有足以排除各種抵抗或妨礙的強(qiáng)制手段，否則，行政執(zhí)法將不會(huì)形成任何權(quán)威，也無法實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法預(yù)期的效果。從這個(gè)意義上說，單行法律賦予行政主體采取強(qiáng)制性手段的權(quán)力也是必須的。

第二，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》、《立法法》對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，使名稱不一、形態(tài)各異的行政強(qiáng)制性手段，從屬性和特征上被統(tǒng)合到一類“行為”之中，并被置于“行政強(qiáng)制措施”名下，解決了理論上和立法上對(duì)該類強(qiáng)制性手段難以窮盡列舉的困難，也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題。《行政訴訟法》等法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，還在一定程度上填補(bǔ)了各單行法律、法規(guī)、規(guī)章重授權(quán)、疏監(jiān)督的漏洞，并將這類強(qiáng)制性手段置于復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院的經(jīng)常性監(jiān)督之下。

第三，單行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，與《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》和《立法》的規(guī)定相結(jié)合，使顯得散亂的眾多強(qiáng)制性手段有了明確的類別歸屬，也使《行政訴訟法》等法律概括、統(tǒng)合的行政強(qiáng)制措施有現(xiàn)實(shí)的依托。兩種規(guī)定的結(jié)合，在一定程度上產(chǎn)生了相得益彰的效果。

綜合分析以上兩種規(guī)定形式，也可以發(fā)現(xiàn)至少存在以下問題：

第一，《行政訴訟法》等法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施是作為具體行政行為的一種形式出現(xiàn)的。而《行政訴訟法》等法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的實(shí)際所指應(yīng)是行政機(jī)關(guān)“對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由加以暫時(shí)性限制，并使其保持一定狀態(tài)的手段”，[8]這種強(qiáng)制性手段源于法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，“它或者服務(wù)于行政違法案件的查處，或者服務(wù)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)，或者服務(wù)于法律、法規(guī)規(guī)定需要即時(shí)強(qiáng)制的狀態(tài)，也可能為其他種類的具體行政行為服務(wù)?！盵9]正是這種強(qiáng)制性手段的服務(wù)性，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因?yàn)樵谠S多時(shí)候，這種強(qiáng)制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式、方法的強(qiáng)制性手段，到對(duì)眾多強(qiáng)制性手段概括和統(tǒng)合的行政強(qiáng)制措施，是如何實(shí)現(xiàn)從方法、手段到具體行政行為的轉(zhuǎn)化？現(xiàn)有法律規(guī)定和現(xiàn)有理論的解說都存在難以自圓其說的問題。這也是在行政強(qiáng)制措施問題上存在眾多歧見的重要原因之一。

第二，既然行政強(qiáng)制措施是對(duì)眾多行政強(qiáng)制性方法、手段的概括和統(tǒng)合，那么，從邏輯上講，行政強(qiáng)制措施應(yīng)該是對(duì)眾多強(qiáng)制性方法、手段的概念抽象。對(duì)強(qiáng)制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政強(qiáng)制措施，同被抽象概括的實(shí)務(wù)原型——強(qiáng)制性方法、手段，在根本屬性上應(yīng)該是同一的。如果不同一，就犯了邏輯錯(cuò)誤。如同水果是對(duì)蘋果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一樣，水果同香蕉、蘋果、桔子和梨在根本屬性上是一致的。學(xué)界存在的關(guān)于行政強(qiáng)制措施不包括行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的認(rèn)識(shí)，[10]與上述邏輯環(huán)節(jié)上的處理不當(dāng)有關(guān)，我國理論界和實(shí)務(wù)界在行政強(qiáng)制措施問題上存在的模糊認(rèn)識(shí)也或多或少與此有關(guān)。

單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定強(qiáng)制性方法或手段，多數(shù)重授權(quán)、疏規(guī)范和監(jiān)督。《行政訴訟法》等法律規(guī)定行政強(qiáng)制措施重事后監(jiān)督或救濟(jì)，而對(duì)采取行政強(qiáng)制措施過程中的實(shí)體條件和程序條件建設(shè)，通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現(xiàn)問題：法院審理以行政強(qiáng)制措施為訴訟標(biāo)的案件，常常因?yàn)槿鄙賹?shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)而難以作出判決，這就給加快有關(guān)行政強(qiáng)制措施的立法提出了非?，F(xiàn)實(shí)的要求。

三、現(xiàn)有理論對(duì)行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)和分歧

《行政訴訟法》頒布以前，行政強(qiáng)制措施并未引起我國理論界的關(guān)注和重視，甚至在眾多的行政法教科書和專著當(dāng)中都沒有涉及行政強(qiáng)制措施[11]，更談不上深入研究了。《行政訴訟法》將行政強(qiáng)制措施納入可訴具體行政行為的范圍以后，這種狀態(tài)有所改變。圍繞行政強(qiáng)制措施的含義和范圍，形成了不同的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)。較有代表性的有；第一，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行義務(wù)的相對(duì)人采取的直接的強(qiáng)制措施，相當(dāng)于通說行政強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制[12].第二，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行義務(wù)的相對(duì)人采取的各種強(qiáng)制手段或方法，包括直接、間接強(qiáng)制措施，換言之，行政強(qiáng)制措施就是行政強(qiáng)制執(zhí)行措施[13].第三，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而采取的各種強(qiáng)制手段，既包括強(qiáng)制執(zhí)行措施，也包括強(qiáng)制預(yù)防、強(qiáng)制保全、強(qiáng)制恢復(fù)、強(qiáng)制制止措施；不僅指直接強(qiáng)制，還包括間接強(qiáng)制；不僅包括依一般程序?qū)嵤┑膹?qiáng)制措施，還包括即時(shí)的強(qiáng)制措施。[14]第四，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是指國家行政機(jī)關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進(jìn)行而對(duì)相對(duì)人的人身自由、財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)行限制的一種具體行政行為，也被稱為即時(shí)強(qiáng)制。[15]第五，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)的行為發(fā)生，依法采取的對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由加以暫時(shí)性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行即時(shí)強(qiáng)制都帶有強(qiáng)制的共性，但三者是有區(qū)別的三種強(qiáng)制形式。[16]

上述觀點(diǎn)的提出，不僅豐富了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)，而且為進(jìn)一步研究和探討行政強(qiáng)制措施奠定了基礎(chǔ)和提供了條件。分析、比較各種觀點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)，其共同點(diǎn)有如下兩個(gè)方面：第一，不論是以“強(qiáng)制手段”，還是以“強(qiáng)制措施”作為中心詞揭示行政強(qiáng)制措施，都強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制措施的強(qiáng)制性。這使我們有理由認(rèn)為，各種觀點(diǎn)所探討的行政強(qiáng)制措施，是與非強(qiáng)制性的倡導(dǎo)、指導(dǎo)性措施相對(duì)應(yīng)的、并一般不為被強(qiáng)制的相對(duì)人自愿接受的一類措施。第二，各種觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制措施是由行政機(jī)關(guān)或行政主體采取的強(qiáng)制手段、強(qiáng)制措施或具體行政行為。這在《行政訴訟法》已將行政強(qiáng)制措施列為一種具體行政行為的大背景下，使我們有理由認(rèn)為，強(qiáng)制手段、強(qiáng)制措施和具體行政行為雖然說法不一，但它們所指稱的事物應(yīng)該是同一的，至少是相近的。

分析、比較各種觀點(diǎn)，同樣可以發(fā)現(xiàn)，其分歧點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：第一，各種觀點(diǎn)所指稱的行政強(qiáng)制措施涵蓋的范圍差異巨大。有的觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制措施僅指傳統(tǒng)行政強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制；有的觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制措施等同于傳統(tǒng)上的行政強(qiáng)制執(zhí)行；有的觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制措施涵蓋傳統(tǒng)上的行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制；有的觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制措施僅指行政即時(shí)強(qiáng)制；還有觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制有共性，但又不同于行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制，而是指那些對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由進(jìn)行暫時(shí)性限制的手段，并以“暫時(shí)性限制”這一屬性，將其同行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制區(qū)別。也因?yàn)槠洹皶簳r(shí)性限制”這一屬性，認(rèn)為“在需要采取行政強(qiáng)制執(zhí)行情況時(shí)，常先采取行政強(qiáng)制措施”。[17]換言之，行政強(qiáng)制措施也可以用于行政強(qiáng)制執(zhí)行之中。第二，各種觀點(diǎn)對(duì)行政強(qiáng)制措施內(nèi)涵和屬性的揭示事實(shí)上存在差異，有的觀點(diǎn)以方法或手段揭示行政強(qiáng)制措施；有的觀點(diǎn)以措施或行為揭示行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施到底是一種方法、手段、措施，還是一種行為？或者既是方法、手段、措施，又是行為？[18]可以說各種觀點(diǎn)表述多于分析和說理，而且常常在論證過程中交替使用各種不同的說法。

上述認(rèn)識(shí)分歧的存在，究其原因主要有三個(gè)方面：一是《行政訴訟法》等法律在規(guī)定行政強(qiáng)制措施的同時(shí)，也給理解行政強(qiáng)制措施留下了較大的彈性和空間，立法和司法解釋又未及時(shí)加以彌補(bǔ)；二是我國行政法理論對(duì)單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的各種強(qiáng)制手段，及行政執(zhí)法實(shí)踐中使用的各種強(qiáng)制方法，缺乏理性的總結(jié)、歸納和抽象概括，對(duì)行政強(qiáng)制措施進(jìn)行學(xué)理研究的準(zhǔn)備和積累不足，致使立法在規(guī)定了行政強(qiáng)制措施以后，本應(yīng)緊跟其后的相應(yīng)權(quán)威性解釋，因缺乏深厚的理論背景而無所適從，不得不長期保持沉默。三是立法上將行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)新概念引入現(xiàn)行法，未考慮與長期沿用的行政強(qiáng)制執(zhí)行等概念的協(xié)調(diào)問題，而相應(yīng)的理論又與立法相呼應(yīng)，未能進(jìn)行有說服力的理論研究和理論說明。所有這些，都在一定程度上使行政強(qiáng)制立法對(duì)行政強(qiáng)制措施的規(guī)范困難重重。

當(dāng)然，也必須看到，行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)不確定的法律概念，其優(yōu)點(diǎn)也是明顯的，它可以根據(jù)社會(huì)的發(fā)展和立法的需要，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張性或限縮性理解或解釋，以適應(yīng)實(shí)踐和發(fā)展的需要。

四、行政強(qiáng)制措施的范圍和形態(tài)分析理論認(rèn)識(shí)上的分歧，給實(shí)踐、特別是行政訴訟實(shí)踐識(shí)別和把握行政強(qiáng)制措施，進(jìn)而決定是否可以提起行政訴訟和是否可以作為行政案件受理帶來了難題，也給行政強(qiáng)制立法規(guī)范行政強(qiáng)制措施帶來了難題。理論認(rèn)識(shí)上的分歧，還說明我們對(duì)行政強(qiáng)制措施的研究尚不夠深入，未形成有說服力的理論說明。這就產(chǎn)生了對(duì)行政強(qiáng)制措施及其范圍和形態(tài)進(jìn)行分析和研究的必要。

從語義上分析，措施是指“針對(duì)某種情況而采用的處理辦法（用于較大事情），如計(jì)劃已經(jīng)訂出，措施應(yīng)該跟得上”。[19]依此認(rèn)識(shí)，行政措施當(dāng)指行政主體針對(duì)某種情況行使行政權(quán)力而采取的行政處理辦法。我國《憲法》和《地方組織法》正是沿此認(rèn)識(shí)而使用行政措施的。仔細(xì)推敲，盡管可以用辦法解釋措施，用行政處理辦法解釋行政措施，但辦法和措施之間還是有細(xì)微差別的，即辦法偏重用于處理較小的事情，而措施偏重用于處理較大的事情；辦法本身含義直白，似不需要再作解釋即可讓人明白，并一般不會(huì)產(chǎn)生歧議，而措施的含義相對(duì)抽象，至少?zèng)]有辦法那樣直白、那樣具體。正是由于措施本身的相對(duì)抽象性和辦法本身的具體性，措施可以囊括各種辦法，行政措施可以囊括各種行政處理辦法。所有這些，都可以從《現(xiàn)代漢語詞典》將措施解釋為用于處理較大事情的辦法中得到部分說明。還必須指出，措施雖然沒有辦法那樣直白和具體，但措施也是應(yīng)用范圍較廣，少有歧議而又容易理解的語言符號(hào)。正因?yàn)槿绱?，采取措施已成為談及處理問題的日常用語中使用頻繁較高的人所共知的說法。還必須說明，措施和用于解釋措施的辦法，按漢語的習(xí)慣，都應(yīng)屬于名詞或名詞系列，行政措施、行政強(qiáng)制措施的中心詞都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政強(qiáng)制措施都是名詞詞組。

我國行政法的早期理論沿襲傳統(tǒng)語義習(xí)慣，在行政法意義上將行政措施特定化為一個(gè)學(xué)理概念，并將其理解為“行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，對(duì)于具體事件所作的單方處理”。[20]很明顯，行政法理論在這里所使用的行政措施，已經(jīng)同《憲法》和《地方組織法》規(guī)定的行政措施在含義和范圍上有了一定的分野，它剔除了《憲法》和《地方組織法》規(guī)定的行政措施中屬于抽象行政行為的部分，保留了作為具體行政行為的部分。隨著立法實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展和行政法理論研究的進(jìn)一步深入，行政措施逐漸被具體行政行為所取代。[21]目前，具體行政行為已經(jīng)成為理論上和實(shí)踐中一個(gè)基礎(chǔ)概念，但從行政措施到具體行政行為的演變過程是不應(yīng)該被遺忘的，它對(duì)于我們理解和分析行政強(qiáng)制措施也是有幫助的。

行政強(qiáng)制措施是在行政措施的基礎(chǔ)上，用“強(qiáng)制”一詞對(duì)行政措施的范圍和屬性加以限定，與行政措施相比，行政強(qiáng)制措施的范圍縮小了，其屬性也有了“強(qiáng)制”的限定，但其內(nèi)涵和實(shí)際所指仍然應(yīng)該是一類具有共同屬性的辦法或手段，只不過是帶有強(qiáng)制性的一類辦法或手段罷了。因此，行政強(qiáng)制措施仍然是一個(gè)概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的、甚至差異較大的不同形態(tài)的具體的行政強(qiáng)制措施。

有些學(xué)者在論及行政強(qiáng)制措施時(shí)十分明確地指出，“行政強(qiáng)制措施包括行政（強(qiáng)制）預(yù)防措施、行政（強(qiáng)制）制止措施和行政（強(qiáng)制）執(zhí)行措施”。[22]換言之，行政強(qiáng)制措施既可以適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行的場合，以實(shí)現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于事態(tài)緊急的場合，以制止危害、消除危險(xiǎn)；還可以適用于調(diào)查、取證或可能對(duì)相對(duì)人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。[23]場合的不同，目標(biāo)追求的差異，都使行政強(qiáng)制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系，法律對(duì)其規(guī)范和要求的側(cè)重點(diǎn)，救濟(jì)的渠道和途徑也有許多差異。但不論有多么大的差異，都屬于此種行政強(qiáng)制措施與彼種行政強(qiáng)制措施的差異，而不是行政強(qiáng)制措施與非行政強(qiáng)制措施的區(qū)別。那種把行政強(qiáng)制執(zhí)行措施排除在行政強(qiáng)制措施之外，或者把行政強(qiáng)制措施等同于行政強(qiáng)制執(zhí)行，以及把即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制措施對(duì)立起來的做法都是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，根據(jù)使用場合和所追求目標(biāo)的不同，并考慮到與行政強(qiáng)制的形式相對(duì)應(yīng)，可以將行政強(qiáng)制措施劃分為以下三種類型或形態(tài)：

一是執(zhí)行性強(qiáng)制措施。執(zhí)行性強(qiáng)制措施是行政主體針對(duì)不履行具體行政行為所確定義務(wù)的相對(duì)人，為促使其履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)所采取的強(qiáng)制措施，又可以稱為行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，甚至直接稱為行政強(qiáng)制執(zhí)行。這一部分在德日等國被看作行政強(qiáng)制的基本形態(tài)，也是不少國家和地區(qū)行政強(qiáng)制立法比較發(fā)達(dá)的部分。[24]這里隱含著一個(gè)問題，即行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施到底是一個(gè)事物，還是兩個(gè)不同的事物？對(duì)此，學(xué)術(shù)界存在不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，“行政強(qiáng)制執(zhí)行是現(xiàn)代法治國家中行政強(qiáng)制措施的最基本的類型”，[25]并將行政強(qiáng)制執(zhí)行同即時(shí)強(qiáng)制和行政調(diào)查并列置于行政強(qiáng)制措施之下，作為行政強(qiáng)制措施的下位概念而存在。[26]很明顯，該學(xué)者是將行政強(qiáng)制執(zhí)行作為一種行政強(qiáng)制措施，而且是最基本類型的行政強(qiáng)制措施來看待的。因此，行政強(qiáng)制執(zhí)行與執(zhí)行性強(qiáng)制措施大體相等同。也有的學(xué)者認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行以具體義務(wù)的存在為前提，是實(shí)現(xiàn)具體義務(wù)的程序性活動(dòng)，通常屬于某個(gè)實(shí)體性具體行政行為的一部分，即執(zhí)行程序部分；而行政強(qiáng)制措施不一定以某種具體義務(wù)的存在為前提，是獨(dú)立存在的實(shí)體性具體行政行為。[27]行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施“是一種相互交叉和包容的關(guān)系，沒有動(dòng)態(tài)的行政強(qiáng)制措施行為，行政強(qiáng)制執(zhí)行無法實(shí)現(xiàn)，但行政強(qiáng)制措施行為僅是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一部分?！盵28]很明顯，這種觀點(diǎn)把行政強(qiáng)制措施看作是可以應(yīng)用于行政強(qiáng)制執(zhí)行過程的措施，用于行政強(qiáng)制執(zhí)行過程的措施就是行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。其實(shí)，稍加分析即不難看出，無論從字面上理解還是從實(shí)務(wù)中考察，行政強(qiáng)制執(zhí)行與其說是一種行為，倒不如說是一個(gè)過程。在這個(gè)過程中，行政主體采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，直接作用于相對(duì)人，以確保義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。對(duì)這種行政強(qiáng)制措施，法律也有主體、方式、程序和時(shí)限等要求。行政強(qiáng)制執(zhí)行是對(duì)采取行政強(qiáng)制執(zhí)行措施全過程的綜合概括，其中起決定作用、居于中心地位的仍然是行政強(qiáng)制措施。由于采取這種行政強(qiáng)制措施的目的是實(shí)現(xiàn)義務(wù)的內(nèi)容，故在理論上和實(shí)務(wù)中習(xí)慣于將其稱為執(zhí)行性強(qiáng)制措施，它理應(yīng)成為整個(gè)行政強(qiáng)制措施的一種形態(tài)或一個(gè)組成部分。將執(zhí)行性行政強(qiáng)制措施排除在行政強(qiáng)制措施之外，在邏輯上是說不通的。

二是即時(shí)性強(qiáng)制措施。即時(shí)性強(qiáng)制措施是行政主體在事態(tài)緊急的情況下，為排除緊急妨礙、消除緊急危險(xiǎn)，來不及先行作出具體行政行為，而直接對(duì)相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)或行為采取的斷然行動(dòng)。行政即時(shí)強(qiáng)制的決定與實(shí)施往往同時(shí)作出，二者之間一般沒有時(shí)間間隔，也很難作先后之分。因此，在實(shí)務(wù)中觀察，行政主體采取的是一個(gè)斷然的行動(dòng)，有關(guān)相對(duì)人感知的是限制或影響自身權(quán)益的手段或措施。這是人們一般對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制和行政即時(shí)強(qiáng)制措施不加區(qū)分的主要原因。此外，由于即時(shí)強(qiáng)制是在事態(tài)緊急的情況下實(shí)施的，其過程相對(duì)短暫，其程序也比較簡單、甚至沒有強(qiáng)制性程序，故行政即時(shí)強(qiáng)制措施幾乎可以等同于行政即時(shí)強(qiáng)制。但是在觀念上，我們?nèi)匀豢梢詫⑿姓磿r(shí)強(qiáng)制措施理解為行政即時(shí)強(qiáng)制過程中所采取的行政強(qiáng)制措施，簡稱行政即時(shí)強(qiáng)制措施。

三是一般性強(qiáng)制措施。這類強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了查明情況，或者為了預(yù)防、制止、控制違法、危害狀態(tài)，或者為了保障行政管理工作的順利進(jìn)行，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，依職權(quán)對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行暫時(shí)性限制的強(qiáng)制措施。與執(zhí)行性強(qiáng)制措施不同，在采取這類強(qiáng)制措施之前，并沒有為被強(qiáng)制的相對(duì)人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為存在，采取這類強(qiáng)制措施的目的也不是為了促使相對(duì)人履行義務(wù)，其具體目的因遇到的具體情況和行政機(jī)關(guān)追求目標(biāo)的不同而不同，可能是為了查明情況，也可能是為了預(yù)防、制止或控制違法行為、危害狀態(tài)，還可能是為了保障和輔助后續(xù)具體行政行為的作出。與即時(shí)強(qiáng)制措施也不同，在采取這類強(qiáng)制措施之前，不存在作為即時(shí)強(qiáng)制事實(shí)條件的“緊急事態(tài)”，一般也沒有其他特別緊急的情況，它完全是在“不緊急”或正常情況下根據(jù)需要采取的行政強(qiáng)制措施。

根據(jù)采取強(qiáng)制措施的目的和適用場合的不同，可將一般性強(qiáng)制措施劃分為行政強(qiáng)制檢查措施、行政強(qiáng)制預(yù)防措施、行政強(qiáng)制制止措施和行政強(qiáng)制保障或輔助措施。行政強(qiáng)制檢查措施是行政機(jī)關(guān)為查清事實(shí)，依職權(quán)對(duì)有關(guān)公民采取的傳喚、留置盤問和對(duì)相關(guān)場所、行駛車輛進(jìn)行強(qiáng)制性檢查等措施。行政強(qiáng)制檢查措施不以相對(duì)人違法為前提，通常適用于事實(shí)尚不清楚的場合。行政強(qiáng)制預(yù)防措施是行政機(jī)關(guān)對(duì)可能危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益的人或物，實(shí)施強(qiáng)制控制，以防止危害發(fā)生的行政強(qiáng)制措施，《治安管理處罰條例》規(guī)定的對(duì)本人有危險(xiǎn)或者對(duì)他人安全有威脅的醉酒狀態(tài)中的醉酒人，強(qiáng)行約束到酒醒的措施即屬此類。行政強(qiáng)制措施適用于危害可能發(fā)生，不采取強(qiáng)制措施不足以防止危害發(fā)生的場合，其目的是防止這種危害的發(fā)生。行政強(qiáng)制制止措施是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)正在實(shí)施危害行政管理秩序或他人合法權(quán)益行為的相對(duì)人，為制止其危害行為而對(duì)其人身自由或財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。如交通管理法律、法規(guī)規(guī)定的對(duì)超速車輛的扣留，《海關(guān)法》規(guī)定的強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等措施即屬此類。行政強(qiáng)制制止措施適用于危害正在發(fā)生而尚未結(jié)束的場合，不采取強(qiáng)制措施，危害會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。其目的是防止危害的擴(kuò)大。行政強(qiáng)制保障或輔助性措施，是為保障“以后的行政管理工作正常有效地進(jìn)行”[29]或者輔助具體行政行為的作出，而實(shí)施的強(qiáng)制措施。沒有該強(qiáng)制措施的保障或輔助，行政管理工作就無法或很難有效進(jìn)行。后續(xù)的具體行政行為也無法實(shí)施或很難有效的實(shí)施，如行政執(zhí)法中的查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制檢查等措施即屬此類。行政強(qiáng)制保障或者輔助性措施多適用于懲罰性具體行政行為作出之前，而相對(duì)人又有明顯逃避懲罰跡象的場合。其目的是使后續(xù)的具體行政行為順利實(shí)施并保障其內(nèi)容落到實(shí)處。

也有的學(xué)者同樣根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，將一般性強(qiáng)制措施劃分為預(yù)防、制止性強(qiáng)制措施和保全性強(qiáng)制措施，[30]這種劃分的結(jié)果與前述劃分的部分內(nèi)容相一致，或在前述劃分中可以找到相對(duì)應(yīng)的部分。

無論哪一種一般性強(qiáng)制措施，都有一個(gè)共同點(diǎn)，即都不是為實(shí)現(xiàn)某個(gè)具體行政行為的內(nèi)容而采取的，也不是出于事態(tài)緊急而實(shí)施的。因此，它不以具體行政行為的先行存在為前提，但它的采取可能成為實(shí)施后續(xù)具體行政行為的準(zhǔn)備或前奏，當(dāng)然，也不必然引起后續(xù)具體行政行為的實(shí)施。一般性行政強(qiáng)制措施是法律、法規(guī)和規(guī)章賦予某些行政機(jī)關(guān)進(jìn)行日常行政管理的一類手段或辦法，這類手段或辦法通常在行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法或履行其職責(zé)過程中使用。就目前規(guī)定這類行政強(qiáng)制措施的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來看，采取這類行政強(qiáng)制措施的前提條件和情勢(shì)范圍尚不很明確，是否采取和采取何種強(qiáng)制措施，多由行政機(jī)關(guān)根據(jù)需要權(quán)衡和裁量決定。

必須指出，從對(duì)規(guī)定行政強(qiáng)制措施的法律、法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)計(jì)來看，絕大部分行政強(qiáng)制措施都屬于這類在日常行政管理過程中，作為管理辦法和手段的、非執(zhí)行性的強(qiáng)制措施?！缎姓V訟法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的行政強(qiáng)制措施也主要指這類一般性強(qiáng)制措施。[31]

此外，政府針對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的突出問題所采取的“專項(xiàng)治理”措施，實(shí)際上是調(diào)動(dòng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)在特定時(shí)間內(nèi)采取的共同行動(dòng)，其中涉及到采取行政強(qiáng)制措施，也涉及到實(shí)施相應(yīng)的行政處罰，還涉及到追究刑事責(zé)任?！皩ｍ?xiàng)治理”措施，似是對(duì)包括上述措施、處罰和追究刑事責(zé)任在內(nèi)的綜合行動(dòng)的概稱或統(tǒng)稱，這不是本文意義上的行政強(qiáng)制措施，而是一般意義上處理和解決問題的辦法。在“專項(xiàng)治理”行動(dòng)中，存在有關(guān)行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施的機(jī)會(huì)或可能性。從實(shí)務(wù)中考察，有關(guān)行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施的情況還很多，其中有的屬于執(zhí)行性行政強(qiáng)制措施，如相對(duì)人對(duì)責(zé)令拆除違章建筑的決定不予履行，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除；也有的屬于行政即時(shí)性強(qiáng)制措施，如對(duì)高危險(xiǎn)建筑物采取強(qiáng)制拆除的斷然行動(dòng)；還有的屬于一般性行政強(qiáng)制措施，如強(qiáng)行預(yù)防、制止和控制措施。在不同的“專項(xiàng)治理”行動(dòng)中，各種行政強(qiáng)制措施使用的情況并不一樣，一般而言，使用一般性行政強(qiáng)制措施的情況居多。

通過上述分析可以看出，因適用場合和目標(biāo)的不同，行政強(qiáng)制措施存在不同的種類或不同的形態(tài)。不同種類和不同形態(tài)的行政強(qiáng)制措施有許多差別，但不能就此人為地將某些種類和形態(tài)的強(qiáng)制措施排除在行政強(qiáng)制措施之外。行政強(qiáng)制措施作為強(qiáng)制辦法和手段，既可以在強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容的行政強(qiáng)制執(zhí)行中運(yùn)用，也可以在行政即時(shí)強(qiáng)制中運(yùn)用，還可以在日常行政管理中，為查明情況或有效控制違法危害狀態(tài)而使用。行政強(qiáng)制措施的對(duì)應(yīng)概念是行政非強(qiáng)制性措施。識(shí)別行政強(qiáng)制措施，關(guān)鍵是把握“強(qiáng)制”二字，只要行政機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制性辦法或手段，約束、限制或影響了相對(duì)人的權(quán)益，該辦法或手段就是行政強(qiáng)制措施。

五、對(duì)一般性行政強(qiáng)制措施的特別分析

如前文所述，一般性行政強(qiáng)制措施是行政強(qiáng)制執(zhí)行措施和行政即時(shí)強(qiáng)制措施以外的行政強(qiáng)制措施。換言之，一般性行政強(qiáng)制措施，既不是為了行政強(qiáng)制執(zhí)行而設(shè)，也不是為了應(yīng)對(duì)緊急事態(tài)而設(shè)，其應(yīng)用的時(shí)間和條件，分別是在行政機(jī)關(guān)作出最終行政處理決定之前，和行政機(jī)關(guān)在日常行政管理過程中情況尚不清楚，或情況雖已清楚，但為了保障后續(xù)具體行政行為的作出和有效實(shí)現(xiàn)，仍需要對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行暫時(shí)性限制的場合。采取一般性行政強(qiáng)制措施的目的，純粹是為了查明情況或保障后續(xù)具體行政行為的有效作出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政強(qiáng)制措施應(yīng)用范圍較廣，使用頻率較高，法律對(duì)其規(guī)范的程度較低，行政機(jī)關(guān)采用一般性行政強(qiáng)制措施的隨意性較大，一般性行政強(qiáng)制措施引起了立法機(jī)關(guān)、理論界和實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注，以致于人們?cè)谡劦叫姓?qiáng)制措施時(shí)，往往主要指這一類，《行政訴訟法》第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的可訴的行政強(qiáng)制措施也主要是指這一類。[32]

考察一般性行政強(qiáng)制措施的實(shí)務(wù)形態(tài)，并綜合現(xiàn)有的理論認(rèn)識(shí)，[33]對(duì)一般性行政強(qiáng)制措施的特點(diǎn)可以作如下歸納和概括：

第一，一般性行政強(qiáng)制措施具有限權(quán)性。盡管有的一般性行政強(qiáng)制措施在最終效果上對(duì)相對(duì)人并非不利，如強(qiáng)制戒毒，但就一般性行政強(qiáng)制措施的直接效果而言，它都是限權(quán)性的，而不是賦權(quán)性的。

第二，一般性行政強(qiáng)制措施具有暫時(shí)性。一般性行政強(qiáng)制措施是對(duì)相對(duì)人權(quán)利進(jìn)行暫時(shí)性約束或限制，不是對(duì)相對(duì)人權(quán)利作最終的處理。如對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，其作用是限制相對(duì)人使用或處理被查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，但該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬并沒有因此而發(fā)生變化。待查明情況，或解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或由后續(xù)的具體行政行為對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相應(yīng)處理（如沒收）。

第三，一般性行政強(qiáng)制措施具有非制裁性。一般性行政強(qiáng)制措施至少不是以制裁為目的，而是以實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)為目的。因此，一般性行政強(qiáng)制措施的采取并不以查清相對(duì)人違法為前提，換言之，相對(duì)人可能是違法的，也可能不違法。由此特點(diǎn)，可以引發(fā)我們進(jìn)一步思考：采取一般性行政強(qiáng)制措施的事實(shí)條件應(yīng)該是什么呢？實(shí)務(wù)中，引發(fā)行政機(jī)關(guān)采取一般性強(qiáng)制措施的原因往往是有違法的嫌疑。何謂嫌疑？就只能交由有采取行政強(qiáng)制措施權(quán)的行政機(jī)關(guān)裁量判斷了。

第四，一般性行政強(qiáng)制措施具有強(qiáng)制性。強(qiáng)制性本來是行政強(qiáng)制措施應(yīng)有的屬性。這里的強(qiáng)制性，是指行政機(jī)關(guān)不顧及相對(duì)人是否同意和接受，只要采取行政強(qiáng)制措施的條件成立，行政機(jī)關(guān)就可以對(duì)相對(duì)人采取強(qiáng)制措施，并且相對(duì)人不得自行抵抗行政強(qiáng)制措施。

根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，一般性行政強(qiáng)制措施的具體形式或手段主要有以下幾種：[34]

第一，強(qiáng)制檢查，包括對(duì)物的檢查，對(duì)人體的檢查，對(duì)人身的搜查，對(duì)場所的檢查等。

第二，查封、扣押、凍結(jié)，包括對(duì)財(cái)產(chǎn)和有關(guān)資料的封存，如對(duì)投機(jī)倒把行為人財(cái)物的扣留，對(duì)相對(duì)人銀行存款的凍結(jié)等。

第三，強(qiáng)制留置與盤問，如人民警察對(duì)犯罪嫌疑人的留置與盤問。

第四，強(qiáng)制傳喚與訊問，如公安機(jī)關(guān)對(duì)無正當(dāng)理由不接受傳喚或逃避傳喚的，可以強(qiáng)制傳喚其到一定場所，并進(jìn)行訊問。

第五，強(qiáng)行約束，公安機(jī)關(guān)對(duì)那些對(duì)本人有危險(xiǎn)或?qū)λ擞型{的醉酒人，強(qiáng)行約束到酒醒。

第六，強(qiáng)行帶離現(xiàn)場，如公安機(jī)關(guān)將違法集會(huì)、游行、示威的人員強(qiáng)行帶離現(xiàn)場。

第七，強(qiáng)制戒毒，如公安機(jī)關(guān)將吸食、注射成癮的人員，送到戒毒所，對(duì)其強(qiáng)制進(jìn)行藥物和心理治療并進(jìn)行法制教育。

第八，隔離治療，如醫(yī)療、衛(wèi)生、保鍵機(jī)構(gòu)對(duì)患有嚴(yán)重傳染性疾病的人予以隔離治療。

第九，收容教育，如公安機(jī)關(guān)對(duì)、人員除進(jìn)行治安處罰外，還可以強(qiáng)制進(jìn)行收容教育。

第十，收容遣送，如公安機(jī)關(guān)對(duì)家居農(nóng)村流入城市乞討或露宿街頭生活無著者，收容遣送回原籍地。

同所有行政強(qiáng)制措施一樣，一般性行政強(qiáng)制措施也是行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定相對(duì)人所采用的強(qiáng)制性辦法或手段。從法律、法規(guī)規(guī)定的層面分析，一般性行政強(qiáng)制措施是辦法、是手段，但當(dāng)這種辦法和手段被行政機(jī)關(guān)所采用，就轉(zhuǎn)化為針對(duì)特定相對(duì)人的一種行動(dòng)、一種行為。因此，在行政法意義上講行政強(qiáng)制措施是一種行政行為，通常是指采取行政強(qiáng)制措施的具體行政行為。

六、行政強(qiáng)制立法關(guān)于行政強(qiáng)制措施的思路及簡單的評(píng)述我國行政法理論對(duì)行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識(shí)一般還停留在對(duì)《行政訴訟法》規(guī)定的解釋、對(duì)其形態(tài)的簡單描述和對(duì)其屬性的判斷上，這種狀況，很難為行政強(qiáng)制立法提供有力的理論支持和理論解說。

根據(jù)現(xiàn)有的理論認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)基礎(chǔ)，有關(guān)行政強(qiáng)制立法的起草研究機(jī)構(gòu)，將行政強(qiáng)制作為最上位概念加以考慮，并將其視為“廣義上的行政強(qiáng)制措施”。在行政強(qiáng)制或廣義的行政強(qiáng)制措施之下，由執(zhí)行性的行政強(qiáng)制執(zhí)行、非執(zhí)行性的行政強(qiáng)制措施和即時(shí)強(qiáng)制三個(gè)并列的部分，構(gòu)成行政強(qiáng)制的下位內(nèi)容或下位概念。[35]這種構(gòu)想和思路將行政強(qiáng)制措施擺到行政強(qiáng)制之下，并與行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制處在并列的地位，主要是基于現(xiàn)實(shí)的考慮。李援主任在《中國行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想》一文中指出：目前我國行政強(qiáng)制措施的種類與方式繁多，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，規(guī)定行政強(qiáng)制措施的30余部法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施就有近百種。從1950年至1999年現(xiàn)行有效的10369件法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中，就規(guī)定有多達(dá)263種行政強(qiáng)制措施，亟待法律作出統(tǒng)一的規(guī)范。此外，《行政處罰法》出臺(tái)后，一些亂處罰的現(xiàn)象得到抑制，有的行政機(jī)關(guān)處罰不通，就采用行政強(qiáng)制措施，鉆行政強(qiáng)制措施的空子，亂用行政強(qiáng)制成了行政違法的藏身之地?；谶@樣的現(xiàn)實(shí)，從依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的基本方略考慮，對(duì)行政強(qiáng)制措施進(jìn)行立法規(guī)范就顯得十分必要和重要了。

但從理論和技術(shù)上分析，行政強(qiáng)制措施作為強(qiáng)制性辦法或手段，與行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制不是同一范疇的東西?，F(xiàn)有理論也幾乎一致認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制中同樣需要使用行政強(qiáng)制措施，換言之，行政強(qiáng)制措施可以適用于以實(shí)現(xiàn)具體行政行為內(nèi)容為目的行政強(qiáng)制執(zhí)行之中，也可以適用于以消除緊急危險(xiǎn)、排除緊急妨礙的行政即時(shí)強(qiáng)制之中，還可以作為查明情況、控制違法行為或危害狀態(tài)發(fā)生的暫時(shí)性辦法或手段而存在。這進(jìn)一步說明，行政強(qiáng)制措施本身只能是名詞意義上的辦法或手段，用其做什么？要達(dá)到什么目的？完全是由使用它的主體來控制和決定的。作為強(qiáng)制性辦法或手段的行政強(qiáng)制措施，只有在被行政機(jī)關(guān)使用時(shí)，才使其同特定的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、程序和主體一起，構(gòu)成或轉(zhuǎn)化為一定的具體行政行為。行政強(qiáng)制措施的重要和被關(guān)注，不僅在于各種形式的行政強(qiáng)制都離不開行政強(qiáng)制措施，而且在于行政強(qiáng)制措施在各種形式的行政強(qiáng)制中都居于核心地位。但這不等于說可以把非同一范疇的行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施在立法上同等對(duì)待。

筆者認(rèn)為，通過立法對(duì)行政強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)范，本質(zhì)上是對(duì)各種行政強(qiáng)制措施進(jìn)行規(guī)范。如法律規(guī)定哪些機(jī)關(guān)通過什么形式可以設(shè)定哪些種類的行政強(qiáng)制措施，規(guī)定何種機(jī)關(guān)可以在什么條件下，按何種程序采用行政強(qiáng)制措施，采用行政強(qiáng)制措施限制相對(duì)人權(quán)利可以限制到何種程度，及相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)采用的行政強(qiáng)制措施（行為）不服，如何尋求救濟(jì)和救濟(jì)的途徑等。通過法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的上述規(guī)定，可以排除未經(jīng)法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的合法存在，也使有關(guān)行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施的行為受到法律的規(guī)范、約束和控制，還可以為復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院審查采取行政強(qiáng)制措施行為的合理性和合法性提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

筆者贊同將行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施的程序分別規(guī)定的立法設(shè)想[36].將上述三種強(qiáng)制形式的程序分別規(guī)定，是充分考慮和關(guān)注了三種強(qiáng)制形式差異的結(jié)果。但筆者不贊同上述擺布形式，其理由是，行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制措施不是同一范疇和同一層次的內(nèi)容，將三者共同置于行政強(qiáng)制之下作為行政強(qiáng)制的三種形式，不容易理清三者之間的關(guān)系。是否可以考慮將行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制和其他行政強(qiáng)制三種形式并列置于行政強(qiáng)制之下，也就是說，以其他行政強(qiáng)制替換原擺布格局中的行政強(qiáng)制措施，這樣是否更加順當(dāng)呢？當(dāng)然，無論怎么擺布，以行政強(qiáng)制措施為規(guī)范對(duì)象都不應(yīng)有什么疑義。

七、行政強(qiáng)制措施的可訴性問題。

根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條第1款的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施屬于法院受理行政案件范圍內(nèi)的具體行政行為，從表面上看，《行政訴訟法》的規(guī)定已解決了行政強(qiáng)制措施的可訴性問題，給人的印象也是，相對(duì)人對(duì)任何行政強(qiáng)制措施不服都可以向法院提起行政訴訟。其實(shí)，行政強(qiáng)制措施的可訴性問題并沒有這么簡單。

對(duì)行政強(qiáng)制措施的可訴性問題，我國學(xué)界因?qū)π姓?qiáng)制措施范圍理解的不同而存在不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)把行政機(jī)關(guān)采取的預(yù)防性、制止性、保全性、執(zhí)行性強(qiáng)制措施及即時(shí)性強(qiáng)制措施，統(tǒng)統(tǒng)歸入行政強(qiáng)制措施的范圍，并且認(rèn)為所有上述行政強(qiáng)制措施都有具有可訴性。[37]另一種觀點(diǎn)首先把行政強(qiáng)制措施劃分為預(yù)防性措施、制止性措施和執(zhí)行性措施，其中預(yù)防性措施和制止性措施具有可訴性，而執(zhí)行性措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行無別，是一種執(zhí)行行為，故不具有可訴性。[38]還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政訴訟法》規(guī)定的“行政強(qiáng)制措施并不是指行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與行政強(qiáng)制措施比較相似，但兩者并非同一概念?！聦?shí)上因?qū)π姓?qiáng)制執(zhí)行措施不服而提起行政訴訟可以分兩種情況：第一種情況是，如果行政強(qiáng)制執(zhí)行措施所實(shí)現(xiàn)的完全是原某項(xiàng)具體行政行為所確定的義務(wù)，而未導(dǎo)致產(chǎn)生新的義務(wù)，那么，該行政強(qiáng)制措施只是原某項(xiàng)具體行政行為的一個(gè)有機(jī)組成部分，即具體行政行為的執(zhí)行部分，相對(duì)人對(duì)這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施不服不能向法院提起行政訴訟；第二種情況是，如果行政強(qiáng)制執(zhí)行措施在實(shí)現(xiàn)原某項(xiàng)具體行政行為所確定義務(wù)的同時(shí)，又導(dǎo)致形成了新的義務(wù)，那么就新的義務(wù)部分而言，該行政強(qiáng)制執(zhí)行措施就是一項(xiàng)新的具體行政行為，相對(duì)人不服，可以單獨(dú)對(duì)其提起行政訴訟?！盵39]

上述三種觀點(diǎn)對(duì)本文所講的一般性行政強(qiáng)制措施和即時(shí)性行政強(qiáng)制措施具有可訴性的認(rèn)識(shí)是一致的，其分歧點(diǎn)集中于行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否具有可訴性上。對(duì)此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可訴，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不可訴，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為有的可訴，有的不可訴，可訴與不可訴由行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否為相對(duì)人增設(shè)了新的義務(wù)決定。

有必要申明，本文所使用的行政強(qiáng)制措施，包括一般性行政強(qiáng)制措施、即時(shí)性強(qiáng)制措施和執(zhí)行性行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施的可訴性是指上述所有行政強(qiáng)制措施的可訴性問題。至于行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否有別的問題，本文前述內(nèi)容中已作闡述，這里不再重復(fù)。

還必須說明，行政強(qiáng)制措施的可訴性，不是從靜態(tài)的角度和一般意義上講行政強(qiáng)制措施是否可訴，而是從理論上和實(shí)務(wù)的、動(dòng)態(tài)的角度分析，滿足了什么條件的行政強(qiáng)制措施，可以達(dá)到法院受理的條件。為了論述的方便，并考慮到習(xí)慣用法，這里仍然用“可訴性”作為分析的對(duì)象和內(nèi)容，其實(shí)際所指應(yīng)該是是否達(dá)到了法院受理的條件。

筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》明確將行政強(qiáng)制措施納入法院受理行政案件的范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。某一具體行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強(qiáng)制措施是否達(dá)到了其自身的獨(dú)立性和成熟性，取決于它與行政相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系。

行政強(qiáng)制措施的獨(dú)立性和成熟性，是指行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為是否已經(jīng)成立，而行政強(qiáng)制措施與行政相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系則是指法律上的利害關(guān)系，即行政強(qiáng)制措施的采取是否影響或可能影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益。[40]從一般意義上講，具有獨(dú)立性和成熟性，并影響或可能影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政強(qiáng)制措施，就具有可訴性。具體講，需要區(qū)別不同形態(tài)的行政強(qiáng)制措施，并分別加以分析。

就行政即時(shí)強(qiáng)制措施而言，由于它是一個(gè)獨(dú)立的、實(shí)實(shí)在在的處置相對(duì)人權(quán)益的斷然行動(dòng)，實(shí)施終了的行政即時(shí)強(qiáng)制措施具有獨(dú)立性、完整性和成熟性，顯然也同行政相對(duì)人有利害關(guān)系，因此它具有可訴性。

就一般性行政強(qiáng)制措施而言，如前文所述，由于它是在作出具體行政行為之前或過程中采取的，并不以行政相對(duì)人負(fù)有特定義務(wù)為前提，故它的采取可能帶來兩種結(jié)果：一種結(jié)果是，行政機(jī)關(guān)采取了行政強(qiáng)制措施，緊隨其后又實(shí)施了行政處罰或其他具體行政行為。這時(shí)的行政強(qiáng)制措施就與緊隨其后的行政處罰或其他具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強(qiáng)制措施的實(shí)際作用就是保障或輔助后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的作出。在后續(xù)的行政處罰或其他具體行政行為作出以后，行政強(qiáng)制措施應(yīng)理解為已被行政處罰或其他具體行政行為所吸收，而不再具有獨(dú)立的意義。比如，某行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)采取了查封措施，隨后又作出了沒收被查封財(cái)產(chǎn)的行政處罰，這時(shí)的查封措施只是防備行政相對(duì)人轉(zhuǎn)移或處理該財(cái)產(chǎn)的限制性措施，很難說具有獨(dú)立意義。進(jìn)一步分析，這種行政強(qiáng)制措施是在實(shí)施后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的過程中采取的，是實(shí)施后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的準(zhǔn)備和前奏，其內(nèi)容及對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響，都已溶入后續(xù)行政處罰和其他具體行政行為的考慮之中，因此不再具有獨(dú)立性和完整性，不構(gòu)成獨(dú)立的具體行政行為。另一種結(jié)果是，行政機(jī)關(guān)采取了行政強(qiáng)制措施以后，或因不存在違法行為，或因雖有違法行為，但不夠?qū)嵤┬姓幜P或其他行政處理的條件，因而沒有必要、也不再實(shí)施后續(xù)的具體行政行為，而是隨著需要強(qiáng)制的情形消失而解除行政強(qiáng)制措施，恢復(fù)相對(duì)人被限制的權(quán)利。但該行政強(qiáng)制措施確實(shí)曾經(jīng)存在過了，也確實(shí)給相對(duì)人的權(quán)益造成了影響，甚至造成了損害。這時(shí)的行政強(qiáng)制措施無法依附于其他具體行政行為而存在，也沒有其他具體行政行為可依附，而是一個(gè)直接影響相對(duì)人權(quán)益的獨(dú)立、完整的具體行政行為。所有一般性行政強(qiáng)制措施的采取，要么產(chǎn)生第一種結(jié)果，要么產(chǎn)生第二種結(jié)果。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施因其不具有獨(dú)立性和完整性，而達(dá)不到法院受理的成熟性，因而不具有可訴性。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施，在特定的場合和特定的行政活動(dòng)中，是獨(dú)立、完整并且是唯一的具體行政行為，其對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響也是獨(dú)立和直接的，因而這種行政強(qiáng)制措施達(dá)到了法院受理的成熟性，當(dāng)然具有可訴性。

與一般性行政強(qiáng)制措施不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是以行政主體預(yù)先為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為的存在為前提的，在相對(duì)人不履行具體行政行為確定的義務(wù)超過自行履行的法定期限，又未產(chǎn)生延緩具體行政行為效力的法定情形時(shí)，有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政主體采取的強(qiáng)制相對(duì)人履行義務(wù)的強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取，純粹是為了具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。從與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系考察，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取也有兩種效果：一種效果是，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取并不增加或減少相對(duì)人的權(quán)益，也不增加或減少相對(duì)人的義務(wù)，即不對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生損益后果。以代執(zhí)（履）行為例，當(dāng)某一具體行政行為為相對(duì)人確定了義務(wù)，相對(duì)人在法定期限內(nèi)未履行該義務(wù)，行政主體采取請(qǐng)第三人代替義務(wù)人履行義務(wù)，或者由行政主體自己履行該義務(wù)的行政強(qiáng)制措施，并由義務(wù)人支付履行義務(wù)所需費(fèi)用。在這個(gè)行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)例中，行政主體采用代執(zhí)行的措施，既未在原具體行政行為確定義務(wù)的基礎(chǔ)上增加義務(wù)，又未減少義務(wù)?？梢哉f行政主體采取的代執(zhí)行措施本身，未對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生直接的影響，因此，這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施不具有可訴性。至于說義務(wù)人向代替其履行義務(wù)的第三人或行政主體支付履行義務(wù)所需費(fèi)用，可以認(rèn)為屬于民事法律關(guān)系的支付義務(wù)，[41]對(duì)代執(zhí)（履）行這種行政強(qiáng)制措施的不可訴性不發(fā)生任保影響。另一種效果是，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取，是通過為相對(duì)人增加義務(wù)的“制裁性”方式，來實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人履行義務(wù)的督促，并期待義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。以執(zhí)行罰為例，當(dāng)某一具體行政行為為相對(duì)人確定了義務(wù)，相對(duì)人在法定期間內(nèi)未履行該義務(wù)，行政主體采取執(zhí)行罰措施督促相對(duì)人履行義務(wù)。執(zhí)行罰是通過為義務(wù)人增科新義務(wù)的方式，對(duì)相對(duì)人施加履行義務(wù)的壓力的，很明顯，執(zhí)行罰在被執(zhí)行的具體行政行為確定的義務(wù)的基礎(chǔ)上又為相對(duì)人增加了新義務(wù)，所增加的新義務(wù)是這類強(qiáng)制措施“強(qiáng)制”內(nèi)容的重要體現(xiàn)。確定原義務(wù)的具體行政行為具有可訴性是毫無疑異的，而在原義務(wù)基礎(chǔ)上增加義務(wù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否具有可訴性，則是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。它既涉及到這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與原具體行為的關(guān)系，又涉及到這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系。

上述第一種關(guān)系的本質(zhì)問題在于，這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與原具體行政行為是一個(gè)具體行政行為，還是兩個(gè)相互獨(dú)立的具體行政行為。這又涉及到行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取是否需要法律專門授權(quán)的問題。在西方行政法的歷史上，曾有過不需要專門授權(quán)和需要專門授權(quán)的爭論。[42]主張不需要專門授權(quán)者認(rèn)為，先前的具體行政行為同其他任何一種行政行為一樣，當(dāng)然具有公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力。先前的具體行政行為確定了義務(wù)而義務(wù)人不履行義務(wù)，行政主體可以基于實(shí)施先前具體行政行為的權(quán)力，直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，這是先前具體行政行為執(zhí)行力的體現(xiàn)。因此，實(shí)施具體行政行為的權(quán)力（命令權(quán)）當(dāng)然包含實(shí)現(xiàn)這個(gè)具體行政行為內(nèi)容的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，無須法律再專門授權(quán)。[43]主張需要專門授權(quán)者認(rèn)為，具體行政行為的執(zhí)行力并非具體行政行為本身所固有，實(shí)乃承認(rèn)具體行政行為具有執(zhí)行力之各個(gè)法規(guī)所賦予之效力。以命令或禁止科以義務(wù)是一回事，因義務(wù)人不履行該義務(wù)而予以強(qiáng)制執(zhí)行又是一回事，兩者在性質(zhì)上乃個(gè)別之行政作用，因此必須要有個(gè)別法規(guī)根據(jù)。[44]換言之，實(shí)施具體行政行為所根據(jù)之法規(guī)不得當(dāng)然視為強(qiáng)制權(quán)之根據(jù)法規(guī)。[45]兩種主張針鋒相對(duì)。上述兩種主張?jiān)谖覈寄苷业较鄳?yīng)的支持者。[46]通觀我國關(guān)于此問題的立法走勢(shì)，可以說是擯棄第一種主張，而遵奉第二種主張?！缎姓V訟法》第66條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行”的規(guī)定，及大量單行法律、法規(guī)相同或類似的規(guī)定就是明證。

既然這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與原具體行政行為是以不同的法律規(guī)定為依據(jù)的，那么，它們各自為相互獨(dú)立的兩個(gè)具體行政行為當(dāng)不成什么問題。既然這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是獨(dú)立存在的具體行政行為，對(duì)其提起行政訴訟，在法理上不應(yīng)該有什么障礙。這里需要說明，法院根據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，依法對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行措施，是司法強(qiáng)制措施，自然不在可訴行政強(qiáng)制措施之列。對(duì)其可能造成的危害，相對(duì)人可以通過請(qǐng)求國家賠償?shù)耐緩綄で缶葷?jì)。

上述第二種關(guān)系的本質(zhì)問題在于，這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否給相對(duì)人增加了義務(wù)，大而言之，是否對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了影響。前文已經(jīng)述及，無論是執(zhí)行罰，還是通常理解的對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的直接強(qiáng)制，都對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生或大或小，或多或少的影響，有時(shí)甚至是重大影響，因此，允許對(duì)這種行政強(qiáng)制措施提起訴訟，既是保障相對(duì)人合法權(quán)益的需要，也是實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》的宗旨，對(duì)行政行為進(jìn)行司法監(jiān)控的必然。

綜上所述，行政強(qiáng)制措施是一個(gè)范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和所追求目標(biāo)的不同，在現(xiàn)行法上的名稱和實(shí)際存在的形態(tài)有很大差異。行政強(qiáng)制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。一個(gè)特定的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，取決于它是否為一個(gè)獨(dú)立、完整和已經(jīng)成立的具體行政行為，也取決于它與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系。

（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)系）

[1]見《憲法》第89條，《地方各級(jí)人大和地方各級(jí)政府組織法》第59條規(guī)定?！兜胤礁骷?jí)人大和地方各級(jí)政府組織法》以下簡稱《地方組織法》。

[2]見《刑事訴訟法》第6章，《民事訴訟法》第10章。

[3]皮純協(xié)、胡建淼主編《中外行政訴訟詞典》，東方出版社1989年版，第11頁。

[4]姜明安主編《行政訴訟與行政執(zhí)法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第99——102頁

[5]李援：中國行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想，2000年北京行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐國際研討會(huì)材料

[6]李援：中國行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想。

[7]同上文。

[8]應(yīng)松年：中國的行政強(qiáng)制制度，2000年北京行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐國際研討會(huì)材料。

[9]朱新力著《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995年版，第208——209頁。

[10]應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第74——75頁。

[11]翻閱1989年以前的行政法教科書和專著，都沒有提及行政強(qiáng)制措施。另見應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第436頁。

[12]張樹義著《沖突與選擇》，時(shí)事出版社1992年版，第94頁。

[13]朱新力著《行政法基本原理》，第208頁。

[14]轉(zhuǎn)引自張樹義著《沖突與選擇》，第94頁。

[15]方世榮主編《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第249頁。

[16]應(yīng)松年：論行政強(qiáng)制執(zhí)行，《中國法學(xué)》1998年第3期。

[17]應(yīng)松年：論行政強(qiáng)制執(zhí)行。

[18]參見朱新力、余軍：論行政強(qiáng)制措施的合理定位，載楊小君、王周戶編《行政強(qiáng)制與行政程序研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第194——205頁。

[19]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年版，第186頁。

[20]王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112頁。

[21]《行政訴訟法》在立法上正式使用具體行政行為，這也是行政法理論研究成果在立法的上體現(xiàn)。

[22]胡建淼著《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第322頁。

[23]參見葉必豐著《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第203——204頁。

[24]奧地利1925年制定了《行政強(qiáng)制執(zhí)行通則》，日本1947年制定了《行政代執(zhí)行法》，聯(lián)邦德國制定了《行政執(zhí)行法》，我國臺(tái)灣長期延用1932年制定、后經(jīng)多次修訂的《行政執(zhí)行法》，臺(tái)灣1998年又對(duì)該法進(jìn)行了較大的修訂。

[25]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第182頁。

[26]同上書第182——205頁。

[27]參見王連昌主編《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第223——224頁。

[28]朱新力著《行政法基本原理》，第209頁。

[29]方世榮主編《行政法與行政訴訟法》，第252頁。

[30]蔡小雪著《行政審判中的合法性審查》，人民法院出版社1999年版，第296頁。

[31]應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，第76頁。

[32]參見應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，第76頁。

[33]參見胡建淼著《行政法學(xué)》，第322——323頁。

[34]參見上書第324——327頁。

[35]參見全國人大常委會(huì)法工委國家法行政法室主任李援：中國行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想。

[36]參見李援：中國行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想。

[37]蔡小雪《行政審判中的合法性審查》，第296頁以下。

[38]胡建淼著《行政法學(xué)》，第322、362頁。

[39]應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，第76——77頁。

[40]江必新著《行政訴訟法疑難問題探討》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第118頁。

[41]城仲模著《行政法之基礎(chǔ)論》，臺(tái)灣三民書局1994年增訂新版，第262頁。

[42]城仲模著《行政法之基礎(chǔ)理論》第253——256頁。

[43][44][45]參見城仲模著《行政法之基礎(chǔ)理論》第253，260，259頁。

[46]應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，第76頁；羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第100頁。