導語：從立法權分配看憲法變遷與發(fā)展一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

［摘要］新《立法法》在缺乏明確《憲法》依據(jù)的前提下，將地方立法權進一步下放至設區(qū)的市，從而引發(fā)了合憲性爭議。從動因出發(fā)，市級立法權分配可以充分發(fā)揮地方積極性和創(chuàng)造力，推動社會轉型和發(fā)展;從憲法解釋學、地方立法權來源，以及憲法精神和治理體系的現(xiàn)代化來看，市級立法權分配正當并合憲。這種通過立法來彌補憲法、發(fā)展憲法的憲法變遷模式，能夠緩和憲法規(guī)范與社會需要的沖突，其作用在轉型期的中國不容忽視。

［關鍵詞］市級立法權;合憲性;憲法變遷

一、問題的提出

2015年新修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)進一步擴張了市級立法權，將地方性法規(guī)的制定主體從較大的市擴大到設區(qū)的市，數(shù)量由原來的49個增加到了284個。這樣的重大變化使得學界對地方立法權下放的合憲性提出了質(zhì)疑。因為根據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第100條的規(guī)定，地方性法規(guī)的制定主體是省級人大及其常委會，并沒有明確表示設區(qū)的市不能擁有地方立法權。在憲法條文規(guī)定的不夠明確的情況下，《立法法》對市級立法權的規(guī)定是否超越了憲法?其實早在2000年《立法法》頒布之后，對較大的市立法權的正當性就引發(fā)了廣泛的爭論。修改《立法法》期間，就有人提出應當取消較大的市的立法權，但全國人大并沒有采取這樣的觀點，反而將市級立法權進一步推廣。那么，《立法法》這樣明顯與《憲法》不符的規(guī)定是否違反憲法?它的正當性和合理性應當如何證成?

二、市級立法權的歷史沿革及動因

(一)歷史演變。新中國成立以來，市級立法權的歷史演變主要分三個階段進行:第一是初始階段。1982年12月4日，新《憲法》通過，規(guī)定地方性法規(guī)的制定主體是省、直轄市的人大及其常委會。然而六天后通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第27條規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大常委會可以擬定地方性法規(guī)的草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會審議通過，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。第二是探索階段。1986年修正的《地方組織法》第7條第2款和第38條，明確規(guī)定了省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會(人大閉會期間)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。將地方性法規(guī)草案擬定權上升為制定權。之后修正的《地方組織法》都沿襲著這一規(guī)定。2000年通過的《立法法》第63條規(guī)定了較大的市人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權。相比于《組織法》，《立法法》將經(jīng)濟特區(qū)所在地的市囊括進來，擴大市級立法權的主體，并逐漸統(tǒng)一使用較大的市這一名稱。第三是推廣階段。2015年3月，第十二屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對我國《立法法》進行了修改。修改后的我國《立法法》用“設區(qū)的市”取代“較大的市”。［1］在總結上一階段經(jīng)驗的基礎之上，正式形成了我國市級立法權的分配體系。(二)動因。由于我國幅員遼闊，人口眾多，各地經(jīng)濟、教育、科學、文化發(fā)展不平衡，存在較大的差異，這就決定了在我國不可能單靠中央立法來解決各地復雜的問題，必須在立法上有一定程度的分權［2］。同時我國憲法第3條第4款中也明文規(guī)定要“遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。設區(qū)的市在我國具有相對特殊的地位，因為它們管轄的面積一般較大，人口較多，管理體制成熟，政權機構、社會團體相對健全，因而在國家治理體系中發(fā)揮著重要作用。對于我們這樣幅員遼闊、差序格局顯著的大國來說，國家治理勢必要因地制宜，設區(qū)的市作為一個相對中間的行政建制，自然會引起重視。因此，以設區(qū)的市為中心來建設地方治理體系并提升地方治理能力，具有相對的科學性。它既能夠避免省一級行政區(qū)過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級行政區(qū)過于狹窄的缺陷。再加上近年來，隨著全國范圍內(nèi)城市化進程的日益加快，國內(nèi)城市發(fā)展速度的不統(tǒng)一性也逐漸明顯，各個城市的發(fā)展規(guī)劃、改革思路、施政措施都存在著不同，即便是同一個省的不同城市之間，這種差異也是普遍存在的。如此一來，如果按照“一刀切”的法律規(guī)范來指導社會建設，難免會以偏概全，背離了“一切從實際出發(fā)”的馬克思唯物主義發(fā)展原理。［3］而在立法權限嚴格限制的情況下，地方想要獲取更大的發(fā)展空間，僅僅依靠紅頭文件已不能滿足現(xiàn)實的需要，存在著諸如層級效力不高、質(zhì)量難以保障、權威性和穩(wěn)定性差等弊端，導致地方在開展社會建設和經(jīng)濟發(fā)展方面還存在著許多問題，進而制約了城市的發(fā)展和活力的迸發(fā)。［4］基于此，賦予地方更多的立法權就顯得尤為必要和急迫。擁有立法權的城市可以充分發(fā)揮地方立法的靈活性和自主性的優(yōu)勢，創(chuàng)制適合自己城市特色的法律來達到本地區(qū)的全面發(fā)展。

三、市級立法權分配的合憲性證成

本文將從三個角度來論證市級立法權分配的合憲性。(一)憲法解釋方法。憲法解釋方法的種類有很多，有語義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋，除此之外還有邏輯解釋、社會學解釋等。法解釋就是法規(guī)范的探求，是一種有約束的重構，首先受規(guī)范性語句的約束，同時還要受到規(guī)范原理的約束。對于憲法解釋也要受到這兩方面的約束。［5］《憲法》第100條對市級是否可以擁有地方性法規(guī)制定權是不明確的，憲法在此問題上存在很大的不確定性，表現(xiàn)為一種模糊和空白，因此需要綜合運用憲法解釋方法將地方立法權予以明確化。憲法解釋的起點和普通法律一樣是條款的文字，但僅適用于具體明確的憲法條款。從文本上看，憲法并沒有排除設區(qū)的市可以擁有立法權，這給市級立法權分配提供了空間，這時，訴諸憲法文本的整體結構，從整個法體系的脈絡出發(fā)來解釋某個規(guī)范可能會有所幫助。根據(jù)體系解釋方法，每一項共同體的法律條款都必須根據(jù)其上下文及法律整體結構而獲得一致解釋。［6］我國《憲法》第2條明確中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民大表大會和地方各級人民代表大會。全國人大和地方各級人大只是民意基礎不同，并不存在權力大小和地位高低之分。第3條明確了遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。第99條關于地方人大的職權是對該原則具體化，地方各級人大在本行政區(qū)域內(nèi)可以通過和決議，審查和決定地方的經(jīng)濟建設、文化建設和公共事業(yè)建設的計劃。從憲法文本整體來看，憲法肯定并保障地方自主權，設區(qū)的市擁有較大的地域、人口和較為復雜的地方事務，地方的自治權機行使關應當包括設區(qū)的市人大及其常委會，同時立法權是自治權的應有之意。語義解釋和體系解釋都是從憲法文本的客觀含義出發(fā)，重視憲法的靜態(tài)意義。歷史解釋強調(diào)條文在制定時所具有的含義，并認為條文的原始意義仍然約束今天的解釋者，要求解釋者必須把自己置于當時的環(huán)境與社會背景，設想制憲者在那種情形下會如何解釋特定條文，并如實采用制憲者的意旨作為條文的解釋。［6］制憲的時代背景及相關的歷史資料是解釋的重要來源。有資料顯示，1982年4月24日，全國人大常委會在審議憲法修改草案時，有委員就提出，應當賦予“省轄市、縣有制定和頒布地方性法規(guī)的權力”，只是這個建議被否定了。［7］可見，修憲時并非完全沒有考慮到“較大的市”的地方立法權問題。由這些修憲資料可見，《憲法》關于享有地方立法權的主體僅限于省、直轄市人大及其常委會的規(guī)定是明確的。然而，同一主體在6天后修改《地方組織法》時，卻打破了這項規(guī)定?！稇椃ā放c《地方組織法》的制定主體都是全國人大，而且通過的時間只相差六天，這就意味著《地方組織法》的規(guī)定并不違憲，以至于在《立法法》中進一步得到鞏固和發(fā)展。歷史解釋是嚴謹?shù)?，也是困難的。一方面是因為歷史資料的缺失和難以獲取;另一方面也有不現(xiàn)實的原因:社會是不斷前進和發(fā)展的，拘泥于過去的解釋并不一定符合實際的需要，對于那些“剛性”憲法的國家尤為如此。因此，憲法解釋需要更寬松的指導原則，即目的解釋，該憲法解釋方法要求有關條款所尋求達到的目標，以及從條款實施之日起的含義演化，使其適應社會或者政治的需要。［6］將立法權的分配擴大到設區(qū)的市，其目的不言而喻，即上文論及的動因。綜合以上主要的憲法解釋方法，《憲法》文本上的模糊與空白，體系解釋為市級立法權提供了存在基礎，歷史解釋闡釋了立法者意志，目的解釋為市級立法權提供了合理性基礎。因此，從憲法解釋方法出發(fā)，市級立法權分配具有合憲性。(二)地方立法權的來源。上文基于憲法文本，從解釋學的角度來證明市級立法權的合憲性，下面本文將立足于地方立法權的來源，從理論上來簡析市級立法權的正當性。1．人民主權論有學者認為，“我國憲法實質(zhì)上是基于人民擁有絕對立法主權的理論，而不是用根本法限制人民立法主權的理論”，［7］擴張地方立法權，是民主的要求，是人民主權地位的體現(xiàn)?！稇椃ā返?條規(guī)定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！眱H此一條便充分肯定了全國人民代表大會與地方各級人民代表大會的同質(zhì)性，無論是中央還是地方的人大機關，都是人民的權力機關。無論是中央還是地方的人大機關，其權力均來自人民的授予，立法權自然也不能例外。［8］換言之，地方人大的立法權，直接來源于人民，由憲法賦予，而并非來自全國人大的授權，兩者只是所代表的民主程度和利益特點不同。2．地方自治權論《憲法》第3條第4款規(guī)定:“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。該條款雖然未明確提出地方自治原則，但是結合主權在民，可以說現(xiàn)行《憲法》承認地方擁有自治權，但是自治權行使的方式和程度等相關具體問題并沒有明確說明，這就需要立法者進一步詳細化。學界對地方自治權的來源有不同的觀點。(1)授權論授權論是指地方自治權來源于中央的授權，也稱一元論。該觀點認為地方立法權是由中央授予的，中國的立法權源于人大及其常委會，這符合單一制結構國家的特征，而否認立法權的一元性則有分裂祖國之危險。［9］所謂單一制，是相對于聯(lián)邦制而言，后者往往將聯(lián)邦組成單位視作相對獨立的主權團體，而前者在縱向權力配置上采取的原則是中央授予地方成員權力。因此，單一制的特點是國家(中央)決定了其組成單位的權力范圍，而這種范圍又一般通過憲法或者立法進行確認。根據(jù)授權論，市級立法權的獲取并沒有授權依據(jù)，從地方自治論的角度出發(fā)來證明市級立法權的合憲性是行不通的，該觀點與人民當家作主的銜接也很牽強。(2)固有權論固有權論立足于人民主權之上，認為地方自治權來源于人民，由憲法賦予，并不是來自于中央的授權。從理論上講，單一制同地方立法權之間并不存在非此即彼的對立關系，更談不上分裂國家的疑慮，［10］甚至可以說，全國人大不應當干涉純地方事務的管理，有權決定地方事務管理的只能是地方人大及其代表機關。［11］從制度和實踐上講，我國《憲法》第2條的一切權力屬于人民、第3條的民主集中制原則、第99條地方人大的職權等系列規(guī)定，都貫穿著地方分權的邏輯。根據(jù)固有權論，地方立法權的性質(zhì)屬于職權立法。既然是職權立法，那么設區(qū)的市人大及其常委會擁有立法權就毋庸置疑了。(3)引申權論除了上述兩種觀點以外，還有學者認為地方立法權是省級立法權的延伸，［12］《憲法》規(guī)定地方性法規(guī)制定的主體是省級人大及其常委會，但是由于客觀情況的復雜需要，省級立法權向設區(qū)的市分配，是省級立法權的延伸，這種觀點邏輯上看似能夠自洽，但是缺乏理論和制度依據(jù)。(三)憲法精神與治理體系現(xiàn)代化。在社會變革中，憲法規(guī)范的滯后性與社會現(xiàn)實的變動性之間常常發(fā)生沖突與矛盾，但這并不必然表現(xiàn)為違憲，憲政生活的完善過程本身允許存在社會變革時期規(guī)范與現(xiàn)實的不一致，在憲政環(huán)境正常發(fā)展的情況下，這種不一致可以被理解為“正常的沖突”。［13］再者，我國幅員遼闊，國家立法不可能細致到考慮每一個地區(qū)的特殊性，必然存在諸多需要自主決定、體現(xiàn)本地特點的事務。即便是在同省之內(nèi)，這種情形也不可避免。設區(qū)的市擁有立法權，不僅不違反憲法，還能進一步發(fā)揮地方積極性和自主性，符合憲法精神，順應全面深化改革的趨勢，推動地方治理現(xiàn)代化。［14］當然市級立法權分配也存在著風險:危及法制統(tǒng)一;立法質(zhì)量難以保障;加劇地方保護主義法律化傾向等［15］，因此在遵循法制統(tǒng)一的前提下，《立法法》實質(zhì)上賦予了設區(qū)的市“半個立法權”:［12］首先要在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下;制定權限限縮在城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項;須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準;除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務院已經(jīng)批準的較大的市以外，其他設區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體時間和步驟，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會綜合本省、自治區(qū)所轄的設區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。

四、憲法發(fā)展的三種路徑

立法背景資料表明，憲法修改委員會及當時的全國人大常委會就已將現(xiàn)行憲法定位為一部未完待續(xù)的憲法，允許其與時俱進。彭真同志特別強調(diào)，交付表決的憲法草案是制度篩選淘汰的結果，因此不可能面面俱到，“還有一些意見，雖然是好的，但實施的條件不具備、經(jīng)驗不夠成熟，或者宜于寫在其他法律和文件中，不需要寫進國家的根本大法，因而沒有寫上?！保?0］也就是說，現(xiàn)行憲法最初文本僅僅容納在當時條件下能夠達成的共識以及可行的重要制度。［21］在地方立法權配置方面，憲法存在諸多不確定性、模糊空間甚至空白，面對這種情況，在實踐中勢必要理解和闡釋憲法內(nèi)涵，從而推動憲法的實施與發(fā)展。對于憲法發(fā)展的路徑，不同的學者有不同的觀點。有學者從主體出發(fā)，提出憲法發(fā)展的路徑有“司法憲政主義”①和“政治憲政主義”②，也有學者將其稱之為“雙軌制”，即“法律化實施”和“政治化實施”［18］;有學者提出“程序性實施”和“實質(zhì)性實施”的分類［19］;也有學者總結為“修正案范式”［20］、“司法審查范式”［17］和“立法變遷范式”三種［21］，等等。結合中國的現(xiàn)實，本文認為現(xiàn)中國發(fā)展憲法的三種方式分別為:憲法修改、憲法解釋、憲法變遷。［5］(一)憲法修改。“憲法修改”又稱“憲法修正”，指憲法修改機關認為憲法的部分內(nèi)容不適應社會實際而根據(jù)憲法規(guī)定的特定修改程序刪除、增加、變更憲法部分內(nèi)容的活動［5］。修改憲法是我國憲法變動和發(fā)展的主要途徑，主要以憲法修正案的形式進行，從1982年《憲法》制定至今，我國于1988年、1993年、1999年和2004年經(jīng)歷了四次部分修改。憲法修改是必要的但也是有界限的，頻繁的修改不利于憲法的穩(wěn)定性和權威性，不利于憲法的有效實施。對憲法修改的限制主要體現(xiàn)在三個方面:一是內(nèi)容:并不是所有憲法的都是內(nèi)容可以被修改的，例如人民主權、人權保障等憲法的根本規(guī)范不能修改，否則整部憲法將名存實亡;二是時間:并不是任意的時間都可以修改憲法，可以采用規(guī)定可以修改的積極時間或者是不可修改的消極時間的方式;三是形式，也稱程序:例如我國《憲法》第62條規(guī)定全國人大是憲法修改的唯一主體，第64條規(guī)定了啟動憲法修改的主體是全國人大常委會或者五分之一以上的全國人大代表，修正案需要全國人大全體代表的三分之二通過。［5(二)憲法解釋。解釋憲法是另一種可行的完善發(fā)展憲法的路徑?，F(xiàn)行《憲法》第67條的規(guī)定使得全國人大常委會成為我國憲法解釋的唯一法定主體。然而，與修改憲法不同的是，現(xiàn)行憲法并未為解釋憲法提供必要的、可操作的制度細則，諸如誰負責啟動憲法解釋、如何進行解釋、程序如何、解釋的效力等關鍵要素均沒有進一步明確的規(guī)定，以致于該權力從來沒有運用過。因此如何啟動全國人大常委會解釋憲法的功能還需要研究和努力。(三)憲法變遷1．概念學界對憲法變遷概念的使用是混亂的，本文所指的憲法變遷是狹義上的憲法學意義上的憲法變遷。憲法變遷，也稱“現(xiàn)實中的憲法”，最早是由耶利內(nèi)在《憲法的修改與憲法的變遷》一書中提出的，國內(nèi)學者亦有持此種觀點者。如韓大元教授認為“憲法變遷是憲法規(guī)范的變動形式之一，一般指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會效果”。［22］顯然，憲法變遷的主要特征是憲法條文不變，通過“無形修改”的方式，使憲法條文的內(nèi)容發(fā)生改變。2．原因和方式憲法變遷是憲法變動發(fā)展的方式之一，憲法變遷的產(chǎn)生主要是為了彌補其他發(fā)展路徑的不足，并以此來達到憲法規(guī)范與社會事實相適應的局面，更好的開展憲法實施。在我國，為了鞏固憲法的權威，不能輕易進行憲法修改工作，并且憲法的修改需要大量的理論準備和實踐經(jīng)驗，不能盲目進行;其次我國現(xiàn)階段并沒有發(fā)揮憲法解釋的功能，憲法解釋的運用還需要進一步的探索和突破，因此，憲法變遷更能適應我國轉型的需要。然而憲法變遷并不是隨心所欲的，它的產(chǎn)生方式需要有理論和實踐的基礎，并且具有正當性。耶利內(nèi)認為憲法變遷有以下幾種情況:(1)基于議會、政府及裁判所做的解釋而發(fā)生的變遷;(2)基于政治上的需要所發(fā)生的變化;(3)根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化;(4)因國家權力的不行使而發(fā)生的變化;(5)為填補憲法漏洞而產(chǎn)生的憲法變遷;(6)根據(jù)憲法的根本精神或基本制度而發(fā)生的變化。［23］顯然，這六種情況的判斷標準是不同的，第一種情況是基于主體不同，第二、四、六是變遷的原因，第三、五是平衡憲法規(guī)范與事實的不適應。《立法法》對市級立法權的分配，實質(zhì)上也是一種憲法變遷，可以大致的對于上述第二、五、六種情形。我國是成文法國家，立法對在憲法變遷中的地位至關重要，通過立法來實現(xiàn)政治上、社會治理上的需要，填補憲法的漏洞，明確憲法的精神，使憲法規(guī)范與社會發(fā)展同步，永葆活力。當然通過立法來發(fā)展憲法的合憲性并不是理所當然的，還需要對其正當性進行論證，因為憲法具有規(guī)范性，對其內(nèi)容和制度的變遷必然需要十分謹慎。［12］《立法法》對市級立法權的賦予是通過立法來發(fā)展了憲法，并且經(jīng)過憲法解釋、地方立法權來源、憲法精神和治理現(xiàn)代化三個角度論證其合憲性?？偟膩碚f，我們需要促進和保持憲法發(fā)展路徑的良性競爭，充分發(fā)揮憲法變遷的作用，在平衡憲法規(guī)范與社會事實的同時，維護憲法的權威，保障憲法的有效實施。

五、結語

一部憲法永遠不可能完全清楚和完整，事實上，憲法的不確定性正是需要我們捍衛(wèi)的。在社會變革中，憲法規(guī)范的滯后性與社會現(xiàn)實的變動性之間常常發(fā)生沖突與矛盾，但這并不必然表現(xiàn)為違憲，《立法法》在缺乏明確憲法依據(jù)的前提下，賦予設區(qū)的市以立法權就是一個明顯的實例。在這種情況下，本文通過說理，論證了市級立法權分配的合憲性和正當性，并由此指出憲法發(fā)展的路徑，通過立法來釋明憲法規(guī)范，不斷給予新的內(nèi)涵和活力，可以使憲法歷久彌新。對此，無論是僵化對待憲法文本而無視“活的憲法”，還是無立場地遵從現(xiàn)實狀況，均有失偏頗。因此，一方面，我們需認真對待以成文憲法為標志的憲法文本，這是憲法學的基本立場。另一方面，也要客觀對待社會現(xiàn)實，規(guī)范世界的源頭活水在于現(xiàn)實世界，穩(wěn)妥地實現(xiàn)憲法變動。［35］

作者:陸麗鵬 單位:華東政法大學