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一、民間法的內(nèi)涵及特征

(一)民間法的內(nèi)涵。對于民間法的界定，目前在國內(nèi)主要有三種代表性觀點:即梁治平的“知識傳統(tǒng)說”、蘇力的“本土資源說”和鄭永流的“行為規(guī)則說”。“知識傳統(tǒng)說”認為民間法是一種知識傳統(tǒng)，是經(jīng)過一代又一代的人們所確定的一種法律。民間法最早體現(xiàn)在家法上面，但是隨著國家的逐漸強大，民間法所具備的傳統(tǒng)與國家憲法法律中的傳統(tǒng)大相徑庭，因為兩者在發(fā)展歷程、適用對象、內(nèi)容等方面都存在著巨大差異?！氨就临Y源說”認為民間法是一種由本土人自己發(fā)展起來的一種法律，是一種本土化資源，有些民間法就是對大家族所傳承的家法所進行的一種歸納。民間法實際上是中國傳統(tǒng)文化的一種表現(xiàn)形式，規(guī)范著人們的一些基本行為?！靶袨橐?guī)則說”認為民間法是存在于國家法律之外的一種自發(fā)性法律，這種法律需要比較強勁的保障制度來確保民間法能夠正確實施。上述三種學說從不同角度詮釋民間法的內(nèi)涵，都只是民間法的一個側面，應當綜合以上三種學說科學界定民間法的內(nèi)涵。即民間法是一種發(fā)源于民間歷史傳統(tǒng)，用以解決本土問題，僅在特定范圍內(nèi)調(diào)整本土人行為，可經(jīng)由民間習慣上升為法律規(guī)范的非正式規(guī)范。(二)民間法的特征1．重實質(zhì)正義。民間法作為一種非正式規(guī)范，以追求樸素的實質(zhì)正義為本質(zhì)特征，重結果而輕過程，避開或者省卻繁瑣程序，符合老百姓對法制、公正和實用主義的需求。2．一定的地域性。從字面含義可以看出民間法具有一定的地域范圍，在一定的范圍內(nèi)適用才會起到應有的作用。與國家制定法具備普遍約束力不同，民間法具有地域性和分散性。3．自發(fā)性。民間法往往伴隨社會環(huán)境和社會生活習慣的變化而自發(fā)產(chǎn)生，成為特定地域中大多數(shù)社會群體贊成的一種行為規(guī)范，它是人們適應自然環(huán)境的行為模式選擇。4．內(nèi)控性。民間法多依靠鄉(xiāng)村宗族自治或城市行會自治，以禮制來維持運行秩序，重視運用調(diào)解手段解決民間糾紛，使糾紛處理的結果得到大家內(nèi)心的認可。

二、民間法與國家法之間存在的互動關系

(一)民間法與國家法的沖突。從現(xiàn)實狀況來看，我國對于民間法的認識仍局限于對一些封建遺留的不合理性產(chǎn)生的排斥。民間法在基層法院使用較多，主要用來處理民事糾紛這類的問題，但是在某些方面民間法與國家法仍然存在一定的沖突，具體表現(xiàn)在如下三個方面:1．價值理念上的沖突。民間法在社會生活中自發(fā)形成，更加符合人們對社會現(xiàn)實生活認知和需求;而國家法以權利與義務為中心調(diào)整社會關系，嚴格依法治理社會。以所謂“私了”的刑事和解為例，鄰里之間發(fā)生的故意傷害事件，人們往往以和為貴，達到私了協(xié)議，以賠禮道歉、賠償損失等方式握手言和，息事寧人。但站在國家法的視角，一旦故意傷害行為觸犯故意傷害罪的刑法法律規(guī)范，根據(jù)罪刑法定原則必須立案、提起公訴，依法審判、追究行為人的刑事責任。2．調(diào)整范圍上的沖突。民間法的調(diào)整有其特定的適用范圍，使其在執(zhí)行中更具實踐性，也更容易在社會實踐中被大多數(shù)人認可;而國家法具有普遍性、統(tǒng)一性，其調(diào)整范圍往往及于一國主權范圍內(nèi)。但國家法難以將觸角普遍地深入到社會各個角落并取代而成為當?shù)厝藗兩畹男袨闇蕜t，民間法反而因其具有地域性的優(yōu)勢，有其廣闊的生存空間。3．位階效力上的沖突。國家法作為法律規(guī)范體系，具有嚴格的法律位階，憲法至上，法律、行政法規(guī)等不同的法律規(guī)范呈現(xiàn)出金字塔式的位階排列。而民間法作為非正式規(guī)范，位階在國家法之下。在我國傳統(tǒng)的法律觀念中，法律處于人道、天理等之后，這也正是在某些地區(qū)仍出現(xiàn)有些案例以其通行的民間法作為審判依據(jù)的原因。但是，這種做法與我國當前依法治國理念在本質(zhì)上是沖突的，社會主義法治理念從根本上要求民間法讓位于國家法的效力和地位。(二)民間法與國家法的融合民間法與國家法在法理上和實踐中存在一定程度的融合，具體表現(xiàn)在如下兩個方面:1．法治理念上的融合。法代表著一種規(guī)則，無論是國家法還是民間法都調(diào)整社會秩序，只不過范圍有所不同，溝通國家法與民間法的突破點便是它們之間的共同性，也就是都具有解決糾紛的職能。民間法是國家法產(chǎn)生的一種淵源，民間法與國家法在價值觀念的追求上相一致時，有利于人們守法觀念的培養(yǎng)，有利于國家法的頒布施行。而國家法對民間法中的精華和合理內(nèi)容予以規(guī)定，賦予其國家強制力，有利于民間法作用發(fā)揮。在法治理念上兩者能夠融合，民間法在更近乎人情倫理方面對國家法加以補充添加，國家法將民間法中的一些不合理規(guī)范剔除，兩者互相補充，互相進步，對我國法治的建設有重大意義。2．實踐意義上的融合。民間法所創(chuàng)生的新的調(diào)整規(guī)則是制定國家法的來源，二者的融合可以促進正義與效率、法律效果與社會效果是統(tǒng)一的。在社會規(guī)范的形式下，它們都是一種社會治理和維持秩序的方式，發(fā)揮著既相同又不同的作用，他們不是對立面而是一種共同生存的關系，只不過對于各自發(fā)揮作用的方式有所不同。將民間法適度的納入地區(qū)司法活動，是解決國家法與民間法沖突的有效途徑。同時，在司法過程中，將民間法吸收到司法判決、解釋、論證和推理過程之中，使兩者融為一體。在此基礎上維護國家法律的權威與運用民間法資源解決社會糾紛的結合也是屢見不鮮:一方面，國家法律有剛性規(guī)定的，嚴格適用國家法，以維護法律和司法的權威;另一方面，積極將民間法資源引進司法，提高了司法解決糾紛的實際效果。

三、民間法的司法運用

(一)民間法司法運用價值的體現(xiàn)。民間法在特定地域發(fā)揮著重要的社會自治功用，雖有良莠不齊之分，只要取其精華、棄之糟粕，在司法審判中仍有其司法運用的空間和價值。民間法的司法運用價值主要體現(xiàn)在三個方面:第一，民間法能夠影響法官的司法審判行為，民間法在民間有廣泛的認可度，法官在審理案件，無明確法律規(guī)定時，可依據(jù)公序良俗審判案件;第二，民間法能夠為一些簡單案件提供便于結案的裁判規(guī)則;第三，民間法可通過改造、確認等方式上升為法律規(guī)范以運用于司法審判。民間法在司法實踐中的運用價值在當下的社會環(huán)境還沒有充分的發(fā)揮出來，有待進一步研究和挖掘。(二)民間法在司法運用中的困境。民間法畢竟是一種非正式規(guī)范，在我國司法運用中存在困境，具體的表現(xiàn)如下:1．民間法本身存在局限性。民間法有“良法”可供善治，也有“惡法”是為陋習，導致民間法無法全部上升為法律規(guī)范或在填補法律漏洞時作為公序良俗在司法實踐中運用。例如，民間法在處理某些命案時“命價以錢賠”的做法顯然是不合理的，會讓行惡者逍遙法外，讓犯罪人之外的其他人產(chǎn)生僥幸心理和有錢能使鬼推磨的錯誤觀念，既不利于社會安全，也不利于維護法律的權威。民間法中類似的錯陋觀念與現(xiàn)代法治觀念格格不入，障礙了法治現(xiàn)代化的進程。2．民間法的司法運用有一個循序漸進的過程。民間法有其司法運用的價值，但司法裁判者在具體運用時要處理不少的難題，諸如，首先，哪些民間法的是具有積極作用的需要甄別;其次，法無明文規(guī)定時什么樣的民間法能作為公序良俗作為裁判依據(jù)需要判斷;再次，民間法用以審判個案的法律效果和社會影響需要估算;最后，民間法上升為法律規(guī)范需要嚴格的立法程序。(三)民間法的司法運用對策。1．觀念上理性認識民間法的作用。第一，民間法有其司法運用的積極價值，應當在觀念上予以肯定。第二，在填補法律漏洞時，只有體現(xiàn)社會公正秩序和良好風俗習慣的民間法才能作為司法裁判依據(jù)。第三，對于民間法在立法上有選擇的吸收，像“命價以錢賠”的私了等錯誤觀念傳統(tǒng)觀念應該堅決的去除，將在一定范圍內(nèi)具有普適性和廣泛的社會接受性和體現(xiàn)公平正義的民間法上升為國家正式法律規(guī)范，這樣才能達到正確引用民間法的目的，起到穩(wěn)定社會秩序的作用。最大限度發(fā)揮民間法的優(yōu)勢。2．充分發(fā)揮民間法在法院調(diào)解中的作用。民間法在民間有廣泛的接受度，是當?shù)厣鐣刃蚝腿藗兩钚枰闹苯佑成洌谒痉▽徟械恼{(diào)解過程中，應當充分發(fā)揮民間法的調(diào)解作用。通過調(diào)解達成和解，妥善解決民間糾紛，平衡糾紛雙方的利益沖突。既符合程序正義，也能兼顧實體正義，又是對民間現(xiàn)存公序良俗的正面認可。體現(xiàn)著民間法與國家的融合與互動，達到實現(xiàn)司法公正和維護社會穩(wěn)定的目的。

四、結語

民間法雖然是非正式規(guī)范，在價值理念、調(diào)整范圍和位階效力上與作為法律規(guī)范的國家法存在著沖突，但是在填補法律漏洞、法院調(diào)解等方面，民間法與國家法存在著互動關系。民間法與國家法之間的沖突與融合本質(zhì)上是中國傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代法治觀念的碰撞、磨合與交融。當代法治社會應當正視民間法的司法運用價值，在立法上有選擇的吸收。

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作者:鮑秋楠 單位:長春財經(jīng)學院法學院