導(dǎo)語(yǔ)：中國(guó)反抗反托拉斯法法律思考研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：為應(yīng)對(duì)美國(guó)可能的反傾銷指控，中國(guó)菱鎂企業(yè)通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)協(xié)調(diào)出口最低價(jià)格。美國(guó)相關(guān)企業(yè)在美國(guó)法院起訴中國(guó)企業(yè)價(jià)格串通違反美國(guó)反托拉斯法。中國(guó)企業(yè)抗辯美國(guó)反托拉斯法的域外適用和美國(guó)法院的管轄權(quán)。本文分析了中國(guó)企業(yè)可抗辮美國(guó)反托拉斯法管轄的理由，著重分析了“國(guó)家強(qiáng)制主義”理論以及中國(guó)企業(yè)在應(yīng)對(duì)美國(guó)反傾銷的同時(shí)，也不能忽視可能的反托拉斯法的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價(jià)格串通

2010年4月1日，美國(guó)新澤西聯(lián)邦地方法院判定，中國(guó)菱鎂企業(yè)的維持出口最低價(jià)的價(jià)格聯(lián)盟行為，是受行使中國(guó)政府職能的行業(yè)協(xié)會(huì)的法規(guī)強(qiáng)制而為，因此，根據(jù)“國(guó)家強(qiáng)制主義”理論，美國(guó)法院不應(yīng)將美國(guó)反托拉斯法域外適用到中國(guó)企業(yè)，美國(guó)法院沒(méi)有管轄權(quán)。本案對(duì)中國(guó)企業(yè)今后應(yīng)對(duì)可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。

一、基本案情

2000年4月9日，部分中國(guó)菱鎂(magnesite)。公司成立“濟(jì)源菱鎂礦集團(tuán)”和“華夏菱鎂礦集團(tuán)”。

2001年2月19日，濟(jì)源和華夏菱鎂礦集團(tuán)正式合并為“中國(guó)菱鎂礦出口協(xié)會(huì)”，由23家出口企業(yè)組成。

2003年3月22日，“中國(guó)菱鎂礦出口協(xié)會(huì)”改為“中國(guó)鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)，自覺(jué)規(guī)范成員的出口經(jīng)營(yíng)行為；維護(hù)國(guó)家利益、行業(yè)利益和成員的合法權(quán)益；反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)鎂砂出口秩序的健康發(fā)展”。

2004年2月1日，中鋼貿(mào)易公司，西洋集團(tuán)，海城華宇，海城后英和嘉晨集團(tuán)以“中國(guó)菱鎂礦自律協(xié)會(huì)”的名義集會(huì)。

2005年9月7日，美國(guó)菱鎂礦產(chǎn)品相關(guān)企業(yè)德克薩斯州動(dòng)物科學(xué)產(chǎn)品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡(jiǎn)稱為原告)在新澤西州聯(lián)邦地方法院發(fā)起集團(tuán)訴訟，起訴17家中國(guó)菱鎂礦銷售企業(yè)(包括中國(guó)五礦集團(tuán)公司，中國(guó)礦產(chǎn)有限責(zé)任公司，中國(guó)中鋼集團(tuán)公司，中鋼貿(mào)易公司，遼寧佳益五金礦產(chǎn)有限公司)，指控中國(guó)企業(yè)直接或間接將菱鎂礦產(chǎn)品銷售和運(yùn)輸至美國(guó)時(shí)，各被告間共謀達(dá)成協(xié)議以限制競(jìng)爭(zhēng)和人為控制價(jià)格。美國(guó)原告認(rèn)為，這些行為在美國(guó)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的負(fù)面影響，違反《謝爾曼法》。

美國(guó)原告認(rèn)為，中國(guó)企業(yè)組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的價(jià)格，其行為影響了美國(guó)制造業(yè)中使用的價(jià)值數(shù)百萬(wàn)美元的產(chǎn)品貿(mào)易。中國(guó)被告的提價(jià)行為直接影響了美國(guó)對(duì)中國(guó)的菱鎂礦貿(mào)易，其后果是實(shí)質(zhì)性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤(rùn)高達(dá)21％。

2008年12月30日，新澤西聯(lián)邦地方法院以原告訴求為《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡(jiǎn)稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過(guò)的訴求之后，中方請(qǐng)求駁回原告訴求。

2010年4月1日，新澤西聯(lián)邦地方法院支持被告駁回起訴的請(qǐng)求。

二、法院分析

本案中中國(guó)企業(yè)主要對(duì)美國(guó)法院管轄權(quán)提出異議。美國(guó)法院就以下幾個(gè)問(wèn)題做了分析。

1關(guān)于引用《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》管轄權(quán)例外

美國(guó)國(guó)會(huì)于1982年頒布《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》以統(tǒng)一美國(guó)反壟斷法的域外適用標(biāo)準(zhǔn)?！秾?duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》規(guī)定，《謝爾曼法》不適用于與外國(guó)進(jìn)行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)除外)，除非此行為對(duì)美國(guó)的進(jìn)口貿(mào)易和進(jìn)口商業(yè)產(chǎn)生了直接的、實(shí)質(zhì)性的和可以合理預(yù)見(jiàn)的影響，并且對(duì)于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據(jù)美國(guó)第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國(guó)原告必須證明，被告的出口行為同美國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易產(chǎn)生了直接的聯(lián)系、具有實(shí)質(zhì)性的影響，并且該結(jié)果是可預(yù)見(jiàn)的而不是一個(gè)隨機(jī)事件。

美國(guó)法院認(rèn)為，對(duì)涉及司法管轄權(quán)的爭(zhēng)議，有表面評(píng)估與實(shí)質(zhì)評(píng)估的區(qū)別。在表面評(píng)估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實(shí)的，只需要原告說(shuō)明事由而無(wú)需向法院提交事實(shí)佐證。而在實(shí)質(zhì)評(píng)估中，法院則要求原告提供事實(shí)證據(jù)以證明原告的事由，而不存在“事實(shí)推定”。法院對(duì)原告修改過(guò)的訴求進(jìn)行分析后認(rèn)為，原告的訴狀中與《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》例外相關(guān)的內(nèi)容缺乏事實(shí)證據(jù)，而只是武斷的結(jié)論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對(duì)于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無(wú)管轄權(quán)的理由予以駁回。

《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》下還有另外一個(gè)條件可以避免《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》例外的適用。《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國(guó)進(jìn)行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)除外)。若被告被認(rèn)定為“進(jìn)口商”而不是“出口商”，則根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》，《謝爾曼法》仍然適用。

美國(guó)法院在2008年12月的判決中涉及了被告進(jìn)口商或出口商的身份問(wèn)題，認(rèn)為即使某進(jìn)口商在外國(guó)市場(chǎng)上購(gòu)買了被告的產(chǎn)品之后將其帶回美國(guó)境內(nèi)，被告的產(chǎn)品事實(shí)上進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)并不能就使被告成為“進(jìn)口商”。原告認(rèn)為，只要出口商將產(chǎn)品賣給美國(guó)進(jìn)口，商并被帶入美國(guó)市場(chǎng)，無(wú)論是美國(guó)進(jìn)口商自用或再次銷售，外國(guó)出口商就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的要求自動(dòng)被當(dāng)做“進(jìn)口商”。法院認(rèn)為，這是對(duì)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的錯(cuò)誤理解。《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》的精神是保障美國(guó)出口商和消費(fèi)者的利益，而不是外國(guó)消費(fèi)者和生產(chǎn)者的利益。若按照原告對(duì)《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》總則的理解，這一精神無(wú)法實(shí)現(xiàn)。另外，總則對(duì)何為“帶入”并未做明確的定義。但根據(jù)美國(guó)第三巡回法院的判決，如果企業(yè)不是將貨物從“物理上”帶入美國(guó)的主要?jiǎng)恿?，則該企業(yè)不可被認(rèn)定為“進(jìn)口商”?；诖?，法院拒絕了原告以合同語(yǔ)言為標(biāo)準(zhǔn)的請(qǐng)求、以及被告以外貿(mào)術(shù)語(yǔ)為標(biāo)準(zhǔn)的請(qǐng)求，而是要求原告以高于《美國(guó)法典》第15卷第6a(1)(A)節(jié)所要求的“直接性”的標(biāo)準(zhǔn)證明被告與進(jìn)口相關(guān)。

原告認(rèn)為，被告將菱鎂礦產(chǎn)品銷售給將該產(chǎn)品銷售入美國(guó)的中間商，則被告應(yīng)被認(rèn)定為“進(jìn)口商”。法院認(rèn)為，單純以國(guó)籍或買家的意圖(是否面向美國(guó)市場(chǎng))來(lái)確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認(rèn)定，中方被告是《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》意義下的“出口商”而非“進(jìn)口商”。

2關(guān)于根據(jù)《外國(guó)主權(quán)豁免法》主張美國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)

200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對(duì)豁免”的原則，表示美國(guó)放棄對(duì)所有外國(guó)主權(quán)的司法管轄權(quán)。1952年，美國(guó)國(guó)務(wù)院改用“有限豁免”原則，美國(guó)國(guó)會(huì)于1976年頒布了《外國(guó)主權(quán)豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化?！锻鈬?guó)主權(quán)豁免法》對(duì)于何為“外國(guó)主權(quán)”定義較為寬泛，國(guó)家職能機(jī)構(gòu)也被認(rèn)為是外國(guó)主權(quán)。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業(yè)行為例外。

本案中雙方對(duì)被告的身份并無(wú)爭(zhēng)議。五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)因完全國(guó)有而可以被認(rèn)為是“外國(guó)主權(quán)”(政府機(jī)構(gòu))。但是，雙方對(duì)被告是否從事了符合商業(yè)活動(dòng)的例外中的“商業(yè)行為”存在分歧。美國(guó)法院認(rèn)為，根據(jù)《美國(guó)法典》第28卷第1605(a)(2)節(jié)的規(guī)定，對(duì)發(fā)生在美國(guó)領(lǐng)土外的外國(guó)商業(yè)行為，只要其對(duì)美國(guó)產(chǎn)生了“直接影響”，美國(guó)法院就享有管轄權(quán)。基于美國(guó)最高法院在Weltover案。中對(duì)“直接性”的分析，美國(guó)法院要求被告證明其不是將產(chǎn)品帶到美國(guó)市場(chǎng)的交易背后的“主導(dǎo)力量”，才可推翻商業(yè)行為例外的適用。

3關(guān)于根據(jù)“國(guó)家行為原則”主張美國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)

國(guó)家行為原則阻止美國(guó)法院來(lái)裁決外國(guó)政府在其境內(nèi)行為的有效性。該原則比《外國(guó)主權(quán)豁免法》更為靈活，因?yàn)橛行锻鈬?guó)主權(quán)豁免法》允許美國(guó)法院管轄的情況在國(guó)家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業(yè)行為的例外，另外還有行為不在該國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的例外。

美國(guó)法院認(rèn)為，國(guó)家行為原則對(duì)本案被告不適用，因?yàn)楸桓娴男袨槭羌兇獾纳虡I(yè)行為而不是監(jiān)管行為，因此即使所有被告都能被認(rèn)定為“外國(guó)主權(quán)”，但由于商業(yè)行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。

4關(guān)于根據(jù)“國(guó)家強(qiáng)制原則”主張美國(guó)法院無(wú)管轄權(quán)

“國(guó)家強(qiáng)制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“主權(quán)強(qiáng)制原則”、“政府強(qiáng)制原則”，是美國(guó)司法實(shí)踐中產(chǎn)生的一項(xiàng)管轄豁免理由。這一原則的理論基礎(chǔ)是國(guó)際關(guān)系中的“禮讓”概念。美國(guó)法院在司法實(shí)踐中確立了“為解決當(dāng)事人無(wú)法同時(shí)遵守兩個(gè)矛盾法域的原則”。當(dāng)事人只要證明，其違反美國(guó)的法律(反托拉斯法)是外國(guó)政府強(qiáng)制措施所強(qiáng)制的。

根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦上訴法院的判例，本案法院總結(jié)出被告可以適用國(guó)家強(qiáng)制的三要素：第一，有一個(gè)因?yàn)榫哂姓驕?zhǔn)政府職能而可以被認(rèn)定為“外國(guó)主權(quán)”的機(jī)構(gòu)；第二，該機(jī)構(gòu)有權(quán)迫使被告遵守其制定的準(zhǔn)則；第三，該機(jī)構(gòu)事實(shí)上強(qiáng)制被告遵守一定準(zhǔn)則，并且該機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制是被告違反美國(guó)法的根本原因。

美國(guó)法院認(rèn)為，被告符合國(guó)家強(qiáng)制原則適用的三要素：

第一，法院認(rèn)為，五礦化工進(jìn)出口商會(huì)(CCCMC)是國(guó)家強(qiáng)制原則意義下的政府機(jī)構(gòu)。首先，從五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的章程可以看出其是國(guó)家機(jī)構(gòu)而不是非政府組織；其次，1991年的《對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易社會(huì)團(tuán)體管理辦法》(簡(jiǎn)稱“辦法”)中規(guī)定了五礦化工進(jìn)出口商會(huì)是政府機(jī)構(gòu)。1998年實(shí)施的“條例”并不因?yàn)槠渫碛?991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進(jìn)出口商會(huì)現(xiàn)在的職能來(lái)看，它是出口許可證的管理機(jī)構(gòu)，Vi-tarainC案。能提供中國(guó)商務(wù)部、中國(guó)的商會(huì)(包括五礦化工進(jìn)出口商會(huì))運(yùn)作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國(guó)貿(mào)易談判代表辦公室明確表示五礦化工進(jìn)出口商會(huì)屬于政府機(jī)構(gòu)。

綜上所述，證據(jù)顯示了五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的性質(zhì)，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機(jī)構(gòu)。

第二，存在國(guó)家強(qiáng)制的事實(shí)。在分析國(guó)家強(qiáng)制事實(shí)存在的時(shí)候，需要考慮3個(gè)因素：(1)這種強(qiáng)制性相關(guān)來(lái)源；(2)如果不遵守這種強(qiáng)制從理論上看最嚴(yán)重的后果；(3)實(shí)際存在懲罰性的強(qiáng)制。

原告認(rèn)為，中國(guó)企業(yè)是自己參加了相關(guān)價(jià)格協(xié)調(diào)會(huì)的，因此不屬于強(qiáng)制參加。法院認(rèn)為，中國(guó)政府如何得出出口的最低價(jià)格的限制無(wú)關(guān)緊要。無(wú)論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認(rèn)為是具有強(qiáng)制力的要求。

原告認(rèn)為，中國(guó)商務(wù)部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發(fā)工作規(guī)范》廢止了之前所有的關(guān)于出口最低限價(jià)等的要求。法院認(rèn)為，該《規(guī)范》并無(wú)明確語(yǔ)言、法院也無(wú)合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據(jù)中國(guó)商務(wù)部和國(guó)家進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局聯(lián)合于2004年11月10號(hào)的《關(guān)于加強(qiáng)輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國(guó)商務(wù)部于2004年12月以及2005年5月的《輕重?zé)V出口配額第一、二次公開(kāi)招標(biāo)公告》，法院認(rèn)為這些規(guī)定中都包含了最低限價(jià)的要求。

原告還認(rèn)為，中國(guó)商務(wù)部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價(jià)要求，但法院則認(rèn)為該《辦法》并未包含任何關(guān)于廢除最低限價(jià)的內(nèi)容，相反，《辦法》重申了在申請(qǐng)出口許可證時(shí)應(yīng)提交貨物的出口配額等相關(guān)文件。法院對(duì)原告提出的其他法規(guī)，如2001年12月的《出口商品配額招標(biāo)辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結(jié)論。

針對(duì)原告提交的證據(jù)，法院認(rèn)為，各項(xiàng)法規(guī)不是明確包含了最低限價(jià)的內(nèi)容，就是強(qiáng)烈暗示了該最低限價(jià)的存在。

法院分析了中文“自律”的含義，認(rèn)為這不能從西方人理解的表面意思來(lái)解釋，而是一種隱蔽的強(qiáng)制性規(guī)定。這種“自律”是在政府指定的機(jī)構(gòu)監(jiān)督下進(jìn)行的。

第三，以最低限價(jià)和出口配額形式出現(xiàn)的國(guó)家強(qiáng)制已經(jīng)在中國(guó)持續(xù)了多年。中國(guó)商務(wù)部在VitaminC案中也明確強(qiáng)調(diào)了中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革并未改變中國(guó)的出口法律法規(guī)。被告受到五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的持續(xù)監(jiān)管。若以低于最低限價(jià)的價(jià)格出口，被告有可能會(huì)失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠(yuǎn)高于被告實(shí)際用掉的數(shù)量，因此在實(shí)際上減少配額的處罰并不能構(gòu)成對(duì)被告的“強(qiáng)制”。法院否定了原告的意見(jiàn)，進(jìn)而認(rèn)為即使這一論點(diǎn)成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國(guó)商務(wù)部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國(guó)商務(wù)部正面明確地表示被告的定價(jià)確實(shí)是國(guó)家強(qiáng)制的結(jié)果。綜合所有證據(jù)顯示，被告的任何不合規(guī)行為將會(huì)面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價(jià)的要求。因此，被告的行為是受到國(guó)家強(qiáng)制的，即使被告并未做出不合規(guī)的行為。

綜上，法院認(rèn)定，中國(guó)政府強(qiáng)迫遵守一種最低價(jià)格。由于被告行為是受這種強(qiáng)迫所左右，因此，本法院對(duì)所指控違反美國(guó)反托拉斯法的行為無(wú)管轄權(quán)。

然而對(duì)于國(guó)家強(qiáng)制原則，法院認(rèn)為，在本案中還要注意兩個(gè)問(wèn)題：(1)確實(shí)存在一個(gè)有具體數(shù)字的最低限價(jià)，并且被告知曉這一數(shù)字，否則這最低限價(jià)就形同虛設(shè)；(2)在最低限價(jià)之上，被告之間沒(méi)有形成自己的價(jià)格協(xié)議，否則這個(gè)高于最低限價(jià)的價(jià)格就不具有國(guó)家強(qiáng)制意義下的“強(qiáng)制性”了。

三、法院判決

(1)原告訴求未能證明基于《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》本法院有管轄權(quán)；

(2)原告不能證明被告是《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》意義下的“進(jìn)口商”；

(3)基于國(guó)家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；

(4)中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)是國(guó)家強(qiáng)制意義下的政府機(jī)構(gòu)。

四、簡(jiǎn)要評(píng)析

本案是繼“維生素C案”后，又一起美國(guó)企業(yè)企圖將美國(guó)反托拉斯法域外適用到中國(guó)企業(yè)的案子。這兩起訴訟預(yù)示著美國(guó)企業(yè)可能開(kāi)始用反壟斷訴訟這一新式貿(mào)易保護(hù)主義的武器來(lái)制約中國(guó)出口企業(yè)。將中國(guó)企業(yè)拖入反壟斷訴訟可能使中國(guó)企業(yè)付出昂貴的代價(jià)。美國(guó)法院的反壟斷訴訟程序復(fù)雜，時(shí)間冗長(zhǎng)。被訴企業(yè)一旦敗訴經(jīng)濟(jì)損失慘重，甚至可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

從本案中中國(guó)企業(yè)辯護(hù)的策略來(lái)講，中國(guó)企業(yè)主要是想擺脫美國(guó)法院的管轄權(quán)。美國(guó)反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經(jīng)為美國(guó)司法實(shí)踐所肯定，因此，中國(guó)企業(yè)只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。

本案中，中方提出了“主權(quán)管轄豁免”。中方需要論證中國(guó)的商會(huì)、中國(guó)的國(guó)有企業(yè)為“主權(quán)的機(jī)構(gòu)”。根據(jù)美國(guó)的司法實(shí)踐，中國(guó)的不少國(guó)有企業(yè)仍然被法院認(rèn)為是主權(quán)的一部分，因此，可以享受主權(quán)管轄豁免。但接下來(lái)就是判斷行為的性質(zhì)，美國(guó)法院判例基本判定中國(guó)國(guó)有企業(yè)的行為均為“商業(yè)行為”，從而不能適用“主權(quán)管轄豁免”。本案也同。美國(guó)法院一方面認(rèn)同五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)因完全國(guó)有而可以被認(rèn)為是“外國(guó)主權(quán)”(政府機(jī)構(gòu))，但另一方面，美國(guó)法院仍然需要確定五礦集團(tuán)和中鋼集團(tuán)的行為性質(zhì)(很難擺脫定性為商業(yè)行為)。這樣，以主權(quán)管轄豁免為由擺脫美國(guó)法院管轄就很困難。

本案中，中方提出的另外一個(gè)與“主權(quán)管轄豁免”相近的理由，即“國(guó)家行為主義”，也因美國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“商業(yè)行為例外”而難以引用。

。本案中原告曾企圖根據(jù)美國(guó)的《對(duì)外貿(mào)易反壟斷改進(jìn)法》，從正面說(shuō)服美國(guó)法院有管轄權(quán)，結(jié)果因本案中中國(guó)被告不符合“進(jìn)口商”的定義，而不能成立。

本案中爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)是“國(guó)家強(qiáng)制原則”，這是抗辯美國(guó)反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國(guó)商務(wù)部作證，中國(guó)五礦實(shí)際上是政府的一部分，這就促使美國(guó)法院推定有關(guān)限制最低價(jià)格的規(guī)定具有強(qiáng)制性。這樣，中國(guó)企業(yè)就可以擺脫美國(guó)法院的管轄。

本案中，美國(guó)法院對(duì)中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)的法律地位的認(rèn)定可能仍然有爭(zhēng)議，。對(duì)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織以來(lái)外貿(mào)管理制度的變化可能也沒(méi)有真正掌握。美國(guó)法院部分引用的證據(jù)，可能就是美國(guó)商務(wù)部在反傾銷案中否定給予中國(guó)企業(yè)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位”的理由。這樣中國(guó)政府或中國(guó)企業(yè)就會(huì)出現(xiàn)“矛盾立場(chǎng)”。一方面，在應(yīng)對(duì)美國(guó)反傾銷訴訟中爭(zhēng)取市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位時(shí)，需要證明企業(yè)的市場(chǎng)化程度，包括自由定價(jià)；另一方面，在應(yīng)對(duì)美國(guó)反托拉斯法域外適用，又要證明企業(yè)的定價(jià)行為是受“政府強(qiáng)制”的。因此，中國(guó)企業(yè)今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價(jià)格自律”行為，而應(yīng)將工作做到實(shí)處。

近年來(lái)，為避免多頭競(jìng)爭(zhēng)，低價(jià)競(jìng)銷，貽人以“傾銷”之口實(shí)，中國(guó)企業(yè)正謀求組成各類出口協(xié)會(huì)組織，對(duì)外統(tǒng)一報(bào)價(jià)。然而，這背后也潛藏著遭到外國(guó)反托拉斯法指控的危險(xiǎn)。中國(guó)出口企業(yè)在應(yīng)對(duì)美國(guó)的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價(jià)時(shí)，一定要注意防止因觸犯美國(guó)反托拉斯法的“價(jià)格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來(lái)看，美國(guó)法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關(guān)口被突破，就會(huì)面臨實(shí)體問(wèn)題的抗辯，即是否存在價(jià)格串通等違反美國(guó)反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國(guó)企業(yè)未能說(shuō)服美國(guó)法院僅憑中國(guó)政府和行業(yè)協(xié)會(huì)之間存在獨(dú)特的互為影響的關(guān)系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國(guó)的中國(guó)企業(yè)。在法院駁回“外國(guó)主權(quán)和政府強(qiáng)制”這一抗辯理由后，該案將視中國(guó)企業(yè)提供的證據(jù)效力而可以繼續(xù)進(jìn)人之后的事實(shí)認(rèn)定階段。

美國(guó)將反托拉斯法域外適用并非是從中國(guó)企業(yè)開(kāi)始。在此前，已經(jīng)有不少歐洲企業(yè)、日本企業(yè)面臨過(guò)美國(guó)反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業(yè)在上世紀(jì)70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國(guó)相關(guān)的判例。

根據(jù)美國(guó)司法實(shí)踐，行業(yè)協(xié)會(huì)被視為價(jià)格卡特爾的特殊主體，行業(yè)協(xié)會(huì)做出的有關(guān)定價(jià)的決議一般被視為價(jià)格卡特爾的特殊形式。行業(yè)協(xié)會(huì)是由同業(yè)經(jīng)營(yíng)者組成的、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系、增進(jìn)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者共同利益的組織。在會(huì)員利益的驅(qū)動(dòng)下，行業(yè)協(xié)會(huì)常常從事限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的行為。行業(yè)協(xié)會(huì)限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關(guān)商品或服務(wù)定價(jià)的決議并要求所有會(huì)員遵守。行業(yè)協(xié)會(huì)決議的實(shí)質(zhì)是協(xié)調(diào)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的價(jià)格行為，從而限制相關(guān)市場(chǎng)的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，這與一般的價(jià)格卡特爾并無(wú)多大差別。

一旦法院認(rèn)定存在價(jià)格協(xié)議，中國(guó)企業(yè)就要力圖證明其價(jià)格行為不構(gòu)成“共謀”性質(zhì)的限制價(jià)格的協(xié)議。根據(jù)美國(guó)判例，一般下列情形被認(rèn)為是存在價(jià)格聯(lián)盟、固定價(jià)格行為：(1)關(guān)于提價(jià)的協(xié)議；(2)關(guān)于據(jù)以計(jì)算價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)公式的協(xié)議；(3)關(guān)于在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系但又非相同商品之間維持固定的比率的協(xié)議；(4)關(guān)于消除價(jià)格折扣或者確定統(tǒng)一折扣的協(xié)議；(5)關(guān)于取消市場(chǎng)上以低價(jià)提供的商品以限制供應(yīng)和保持高價(jià)的協(xié)議；(6)關(guān)于未經(jīng)其他成員同意不得減價(jià)的協(xié)議；(7)關(guān)于遵守公布價(jià)格的協(xié)議。

如果價(jià)格聯(lián)盟被認(rèn)定存在的情況下，中國(guó)企業(yè)也是可以主張商會(huì)及公司舉行當(dāng)初的會(huì)議是針對(duì)可能的反傾銷訴訟作為抗辯理由。根據(jù)美國(guó)近年相關(guān)的案例，該抗辯是存在合理性的。雖然美國(guó)從來(lái)沒(méi)有判決外國(guó)出口商之間的通過(guò)商討出口價(jià)格和出口數(shù)量達(dá)成的限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議能夠獲得適用反托拉斯法的豁免。但是美國(guó)司法實(shí)踐中，當(dāng)外國(guó)出口商面臨反傾銷指控的威脅時(shí)達(dá)成協(xié)議限制出口競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，存在不少判例“赦免”了他們。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷》第十六條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議。然而，同歐美等國(guó)一樣，我國(guó)亦規(guī)定了對(duì)外貿(mào)易豁免?！斗磯艛喾ā返谑鍡l規(guī)定，對(duì)“為保障對(duì)外貿(mào)易和對(duì)外經(jīng)濟(jì)中的正當(dāng)利益”而達(dá)成壟斷協(xié)議的，“不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定”。但在我國(guó)合法的行為未必不受到他國(guó)的禁止。因此，在反托斯法域外適用問(wèn)題上，中國(guó)需要積極開(kāi)展雙方司法合作。