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中國自1954年制定第一部憲法以來，曾三次大規(guī)模修憲，先后產(chǎn)生了1975年的“憲法”、1978年的“四個現(xiàn)代化憲法”及1982年的“改革開放憲法”。1982年的修憲方式類似于制憲，不僅設立了憲法修改委員會，而且還采行了公開討論程序、將改憲草案提交各界人士討論，歷時達四個月，比1954年制憲時的討論時間多一倍。但1982年制憲式的改憲只是使中國從非正常的政治狀態(tài)回歸到1954年的憲法體制而已，并未改革憲法體制。[1]此后，中國又分別在1988年、1993年和1999年對憲法作了三次小規(guī)模修正，重點在于從憲法上承認和保障經(jīng)濟改革的成果、改變既有的所有權關系。然而，無論是上述的三次大改還是三次小改，都沒有觸及國家權力結構，修憲活動的方向顯然不是限制國家的權力，而是界定個人權利、調整限制個人自由的程度和方式。

1999年3月的憲法修正案具有不可低估的意義，它雖然只是局部性改動、也并不徹底，但在承認私人財產(chǎn)權的合法性方面邁出了關鍵的一步，由此將產(chǎn)生重要影響，使社會秩序經(jīng)歷從量變到質變的過程。對憲法作了這樣的修正之后，個體和私營經(jīng)濟的進一步發(fā)展壯大，必然要求在司法實踐中不斷地重新定義國家與市場的關系以及社會主義意識形態(tài)與市民財產(chǎn)權的關系，從而日益凸顯出憲法中的內(nèi)在矛盾，而且有可能在一定條件下導致體制性危機，進而不可避免地提出更徹底的憲法改革要求。

筆者認為，為了準確把握目前中國憲法體制的特征，也為了了解今后如何在中國重建憲政，有必要認真分析現(xiàn)行憲法的演變、特別是1988年以來關于財產(chǎn)權的三個憲法修正案。依此宗旨，本文首先概述中華人民共和國憲法發(fā)展的過程、根本規(guī)范的主要內(nèi)容和問題，并具體考察所有制方面的基本爭論以及試圖在意識形態(tài)與社會現(xiàn)實之間尋找某種均衡點的改革措施。其次，透過權力話語的種種修辭來解讀在社會結構急劇變遷背景中出臺的1999年憲法修正案文本，說明它對現(xiàn)行憲法體制的影響，并揭示國家制度內(nèi)部存在著的教義性與正當性之間的緊張和沖突。最后，通過分析異質因素的互動關系，展望政治改革以及重建憲政主義體制的可能性。

一、中國憲法修改的歷史回顧

1954年9月20日頒布的憲法的總綱規(guī)定:中華人民共和國是工人階級領導的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的國家（第1條）；國家的一切權力屬于人民[2]，而人民行使權力的機關是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會（第2條）。在社會經(jīng)濟體制方面，這一憲法明確提出了通過社會主義工業(yè)化和社會主義改造的方式、一步一步地消滅剝削制度、建立社會主義社會的目標（第4條），特別強調了全民所有制國營經(jīng)濟的主導地位和優(yōu)先性，但同時又承認經(jīng)濟成分的多元化，容許全民所有制的國營經(jīng)濟、集體所有制的合作社經(jīng)濟以及個體經(jīng)營經(jīng)濟、私人資本主義經(jīng)濟和國家資本主義經(jīng)濟的并存（第5條、第10條）。在財產(chǎn)權方面，1954年憲法規(guī)定，國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權（第11條），依法保護公民私有財產(chǎn)的繼承權（第12條），但與此同時也規(guī)定，國家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定的條件對城鄉(xiāng)土地以及其他生產(chǎn)資料征收、征用或者收歸國有（第13條），并禁止任何人利用私有財產(chǎn)破壞公共利益（第14條）。憲法在關于公民的基本權利和義務這一章里還明確宣告，中華人民共和國的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，愛護和保全公共財產(chǎn)是每一個公民的義務（第101條）。

但是，這一憲法頒布還不到一年，就掀起了農(nóng)業(yè)合作化和資本主義工商業(yè)社會主義改造的高潮，把原計劃到1967年才完成的社會主義改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又發(fā)生了反右派斗爭，這場政治運動極大地沖擊了1954年憲法中規(guī)定的公民權利（特別是言論自由和人身自由）。一些法學家的護憲主張也受到了嚴厲批判[4]。1958年，時任上海市委宣傳部長的發(fā)表了“破除資產(chǎn)階級法權思想”一文，非常激進地批判了私有財產(chǎn)、商品等價交換、雇傭關系以及其他個人權利[5]。在以后的十幾年中，中國又經(jīng)歷了所謂“”式的非理性的社會主義產(chǎn)業(yè)化、被稱為“四清”的“社會主義教育”運動以及“無產(chǎn)階級”等一系列社會動蕩，終于使得1954年憲法名存實亡。

后期，根據(jù)中國已經(jīng)進入社會主義歷史階段的政治判斷，中共全面修改了憲法并于1975年1月17日頒布。這部“憲法”特別強調階級斗爭、無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命以及黨的一元化領導，明確規(guī)定生產(chǎn)資料的所有制主要是全民所有和集體所有這兩種形式。而在關于公民個人的權利方面，該憲法的規(guī)定則多有遺缺，例如，它刪除了1954年憲法中規(guī)定的法律面前人人平等的原則（第85條）、國家賠償請求權（第97條）、繼承權（第12條）、居住和遷徙的自由（第90條第2款）；與此同時，“憲法”追加了不少1954年憲法所沒有的條款，如公民有義務擁護共產(chǎn)黨的領導、有宣傳無神論的自由、有罷工的自由以及“運用大鳴、大放、大辯論、大字報的權利”等。但是，即使把的“成果”入憲了，也無法讓“萬歲”?！皯椃ā蓖ㄟ^后不到兩年，以遺孀和為首的過激的“派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第一次無產(chǎn)階級”的終結，接著再次修改了憲法。

1978年修改的憲法于3月5日頒布，憲法中引人注目的變化是，四個現(xiàn)代化和物質鼓勵被寫進了憲法序言，在關于“國家機構和公民的基本權利義務”的章節(jié)中，恢復了1954年憲法的部分內(nèi)容，例如，重新規(guī)定了公民接受教育的權利、國家保護青少年的成長、公民進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作以及其他文化活動的自由等。另外，在1978年憲法中還首次明文規(guī)定了公民參加國家管理和監(jiān)督國家機關及其工作人員的權利、以及計劃生育的義務。但是，當時過激的意識形態(tài)對1978年憲法依然有十分濃重的影響，法律面前人人平等的原則、國家賠償請求權、繼承權等等重要憲法條款，仍未得到憲法性承認和保障。因此，中共不得不接連在1979年和1980年兩次局部性地修改這個憲法，除對國家權力機構作了合理化調整之外，還規(guī)定了縣級人民代表大會代表的直接選舉制度，取消了“運用大鳴、大放、大辯論、大字報的權利”。

鑒于1979和1980年的兩次修憲有明顯的局限性，為了徹底消除的影響、適應經(jīng)濟制度變革和對外開放的新形勢，第五屆全國人大第三次會議在1980年9月10日決定全面修改憲法，并為此設立了專門委員會。經(jīng)過兩年多的起草、審議以及四個月的“全民”討論，終于在1982年12月4日正式通過了新的憲法。修改后的憲法在篇章結構上有一個顯著的變化，即把關于公民權利和義務的內(nèi)容置于國家機構之前，并增加了有關條文，以體現(xiàn)個人的法律地位的提高以及憲法對個人權利保障的重視。1982年憲法不僅恢復了1954年憲法所規(guī)定的法律面前人人平等的原則（第33條第2款）、國家賠償請求權（第41條第3款）、繼承權（第13條第2款）、納稅義務（第56條）等內(nèi)容，并將1978年憲法所規(guī)定的參加國家管理的權利和計劃生育的義務進一步具體化，而且還增加了以往三個憲法版本中所沒有的新條文（例如，關于人格尊嚴的規(guī)定(第38條)、關于權利與義務不可分割的規(guī)定(第33條第3款和第51條)、關于扶養(yǎng)和扶助義務的規(guī)定(第49條第3款)、關于義務教育的規(guī)定(第46條第1款)等。在經(jīng)濟制度和財產(chǎn)權關系方面，1982年憲法仍然承認社會主義公有制的優(yōu)先性以及國營經(jīng)濟的主導地位（第7條、第8條第3款），但同時又確認，城鄉(xiāng)勞動者的個體經(jīng)濟是公有制的補充，國家保護個體經(jīng)濟的合法權利和利益，并通過行政管理對個體經(jīng)濟進行指導、幫助和監(jiān)督（第11條）。這時，雇工超過八人的私營經(jīng)濟還未正式獲得合法性。

在1982年的憲法中，按照鄧小平的指示在序言中規(guī)定了四項基本原則，并使之成為整個法制的不可動搖的指導思想。據(jù)此，已故的張友漁教授對憲法的這一規(guī)定的解釋是，“堅持四項基本原則的核心是堅持黨的領導”[6]。他還指出，“任何反對黨的領導的言論和行為都是錯誤的，也是不能允許的?，F(xiàn)在的問題不是要不要黨的領導，而是怎么正確地加強和改善黨的領導”。[7]然而，憲法中同時又規(guī)定了中華人民共和國的一切權力屬于人民（第2條第1款）、全國人民代表大會是國家的最高權力機關（第57條）。1982年憲法還增加了一個新條款，即任何組織和個人都不能有超越于憲法和法律的特權（第5條第4款），這里所說的“任何組織”，當然應該包括中國共產(chǎn)黨。其實，聯(lián)系到當時修改黨章時明文規(guī)定“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”的史實，即可發(fā)現(xiàn)，1982年憲法的上述新條款主要是要限制那樣的超凡型領袖的個人專擅。但是，從1982年憲法的條款來看，這一憲法一方面規(guī)定共產(chǎn)黨不能有超越于憲法和法律的特權，另一方面又承認超越于法理的四項基本原則、宣告共產(chǎn)黨的領導不可動搖，這就在法理上暴露出明顯的矛盾。

在這樣的憲法和政治制度框架中，中國實行了經(jīng)濟改革，逐步引入了市場機制，并建立和健全了與此相應的民商法規(guī)體系。在這個過程中，出現(xiàn)了三個主要涉及財產(chǎn)權關系的憲法修正案。

第一個憲法修正案是1988年4月12日通過的，主要是作了兩項修改。第一，在現(xiàn)行憲法第11條中增加第3款，“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理”。第二，修改了第10條第4款，承認“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。這一憲法修正案意味著，國家承認雇傭勞動、產(chǎn)業(yè)資本的積累、土地的商品化以及分配原則的改變等一系列經(jīng)濟事實的合法性，并將在一定程度上導致用益權相對于所有權的優(yōu)先性。

第二個憲法修正案是1993年3月29日通過的，除了改進了概念表述之外，其主要內(nèi)容是:承認中國仍然處在社會主義初級階段；在政治方面增加了“中國共產(chǎn)黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展”的內(nèi)容，把縣、市、市轄區(qū)人民代表大會每屆的任期從3年延長為5年；在經(jīng)濟方面則放棄了計劃經(jīng)濟體制、正式宣布“實行社會主義市場經(jīng)濟”，承認國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自主經(jīng)營。這次改憲之后，價格機制和企業(yè)家集團在社會中開始具有日益重要的意義，而國家則越來越明顯地呈現(xiàn)出從全能主義體制向某種形態(tài)的法團主義體制轉化的傾向。

關于第三個憲法修正案的建議，是由中共中央于1999年1月22日向全國人大常委會提出、于1月30日通過新華通訊社公開發(fā)表的。[8]3月15日，該憲法修正案在第九屆全國人大第二次會議上正式通過。其主要內(nèi)容是，把鄧小平理論作為國家意識形態(tài)的一部分寫進憲法序言，在根本規(guī)范中確認法治主義，廢除反革命罪的概念，為私有財產(chǎn)權提供更明確的合法性根據(jù)。本來有關方面還曾經(jīng)設想對國家權力結構和所有制進行較大幅度的改造，但是這樣勢必要在某些方面突破既有的體制框架，因此未能獲得執(zhí)政黨高層的支持。顯然，現(xiàn)階段的體制內(nèi)憲法改良只能是有限的。

若冷靜地分析中國的現(xiàn)實條件，就會發(fā)現(xiàn)，小規(guī)模修憲確已接近其極限。今后中國的憲法修改應該是、而且也必然是突破現(xiàn)存體制。當局或者審時度勢、像八十年代初那樣以制憲的方式全面修改現(xiàn)行憲法；或者在社會壓力之下、像五十年代初那樣重新起草一部面向二十一世紀的憲法；或者是在急劇的社會動蕩之中、像九十年代初的俄羅斯那樣、自下而上進行憲法革命。無論采取何種方式，財產(chǎn)權的憲法規(guī)定都很可能成為立法中的一個焦點。

二、圍繞財產(chǎn)權的理論爭議和法制實踐

二十年來的經(jīng)濟改革以引進外資和發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為支撐點，經(jīng)歷了商業(yè)自由化、投資自由化、金融自由化等幾個階段。這是一個全能主義的國家逐步退出直接經(jīng)營活動的分權讓利的過程，其結局必然是恢復私有財產(chǎn)權的合法地位。但由于意識形態(tài)和執(zhí)政黨正統(tǒng)性等障礙，私有化不得不在很大程度上采取了一種“猶抱琵琶半遮面”的非正式方法。結果，私人財產(chǎn)“從權力中來、到權力中去”，出現(xiàn)了一種所有權依附于行政權、并產(chǎn)生出權力資本的畸形形態(tài)，進而導致了社會的嚴重腐敗。與此同時，在得不到充分的制度保障的狀況下，私人財產(chǎn)或者被轉移到海外，或者在日常生活中被浪費掉，很難形成用于長期性經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)資本。

為了避免上述事態(tài)的蔓延和進一步惡化，有必要盡早在憲法和法律上承認和保障私人財產(chǎn)所有權的不可侵犯性。然而，目前在中國又確實存在著這樣一個悖論：如果私有財產(chǎn)得不到法律上的保護，資本就只能依附于權力；但反過來，權力資本的非法性又使由此產(chǎn)生的私有財產(chǎn)不宜得到法律上的保護。另外，在長期實行公有制的國家里，要承認私有化的合法性，就難以回避應該如何切割分配那些在名義上屬于全體人民的財產(chǎn)的問題。[9]而且，在對原屬于農(nóng)民集體所有的土地等財產(chǎn)作出制度性的重新安排時，究竟這些財產(chǎn)的最終處分權是分配到個人、還是歸還給集體，也是個非常復雜的政策選擇問題。[10]考慮到二十世紀中資本主義國家的財產(chǎn)所有權也在不同程度上有相對化的趨勢，所以，中國政府試圖維持其對私人財產(chǎn)所有權的控制能力的做法，也并不是完全沒有道理的。但是，這種情形使得關于所有制改革的討論變得更加撲朔迷離。

九十年代中期以來，中國關心財產(chǎn)權問題的學者中一直存在著尖銳對立的不同觀點，大致上可以分為兩派，一派是自由主義，另一派是新左翼。自由主義思想的公開提倡者主要是一些活躍的經(jīng)濟學家，從法律的視角來看，其中值得特別注意的是制度學派的主張。而在財產(chǎn)權方面，張維迎的理論最有代表性。[11]按照這一理論，在市場競爭中為了提高企業(yè)的效率，有必要在行為監(jiān)督和利潤分配這兩方面，使得制度安排有利于對風險的態(tài)度適當或經(jīng)營能力較強的企業(yè)家。然而，因為經(jīng)營能力是私人信息，所以對它的評估非常復雜，信息代價很大。如果回避難度較大的經(jīng)營能力評估、而只按照對風險的態(tài)度來進行制度安排，則因窮人比富人有更大的積極性去利用貸款從事風險經(jīng)營，結果反而可能會導致大量的壞賬，從而增大金融風險；而那種為了減少這一風險而實行的擔保制度，實際上是有利于富人的。如果在貸款過程中采取平均主義的做法，則會出現(xiàn)勞動雇傭資本的局面以及劣幣驅逐良幣的效應，即經(jīng)營能力較差的管理者會逐漸把那些優(yōu)秀的管理者排擠出市場，結果形成和強化行政干預下的內(nèi)部人控制。為了防止上述情形的出現(xiàn)，只能通過適當?shù)闹贫仍O計，使經(jīng)營能力與個人財產(chǎn)密切聯(lián)系在一起，在現(xiàn)實中，這種設計應當是讓先富起來的人或財產(chǎn)較多的人有更多的機會享有對企業(yè)的控制或所有權。

在張維迎看來，如果按照作為公共信息的個人財產(chǎn)擁有量來評估經(jīng)營能力，所支付的信息代價是較低的；在一個有效率的市場中，社會分工應該以財產(chǎn)分布狀態(tài)為重要標準；不應當出現(xiàn)勞動雇傭資本的狀態(tài)，而應該是資本雇傭勞動。顯然，這一主張的含義是，財產(chǎn)權是培養(yǎng)企業(yè)家的溫床，也是企業(yè)及市場效率的充分必要條件；所有制改革既可以解決激勵機制問題，又可以解決經(jīng)營者選擇機制問題，因此是中國經(jīng)濟改革的關鍵所在。張曙光、汪丁丁、樊鋼、盛洪等許多經(jīng)濟學者也持這種看法。汪丁丁還曾明確地指出，在從漸進改革轉向深層改革的過程中，首先要解決的問題是“憲法改革，確立一部以保護私有產(chǎn)權為核心內(nèi)容的憲法”。[12]

盡管中國已經(jīng)出版了不少物權法方面的著述，但經(jīng)濟學者們對法律界在私有化的意義和制度性保障方面的含混態(tài)度和貧乏的理論仍然頗感失望，有人甚至公開在文章中表示過不滿。目前，國內(nèi)從憲法原理的角度為私有財產(chǎn)的正當性辯護、且有較大影響的政治學者是劉軍寧，他認為，“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權，連治產(chǎn)的權利都沒有，哪有權利治身”[13]；因此，“財產(chǎn)權是一切政治權利的先導，憲政民主的基石”。[14]與汪丁丁相同，劉軍寧也主張“修改現(xiàn)行憲法，承認財產(chǎn)權是公民個人神圣不可剝奪的權利，并以此作為構建政治體制的出發(fā)點”[15]，從而達到一石二鳥的目標，一方面使政治體制改革獲得“有恒產(chǎn)者”的支持，另一方面通過財產(chǎn)的制度化保障來有效地限制政府行為。

新左翼學者與自由主義派學者持相反的觀點，而一些理論背景不很清晰的國情派智囊集團及一些具有民粹主義傾向的知識分子也是如此。本文僅以崔之元的觀點為例，討論新左翼學者的有關見解。[16]崔之元認為，大規(guī)模私有化的思路只是在財產(chǎn)分配上做文章，并不能保證經(jīng)濟效率的提高，至多只是制造一個新生資產(chǎn)階級；為了在各個領域中全面落實人民主權的原則，也為了在微觀經(jīng)濟層面達到依靠勞動者的創(chuàng)造性來提高效率的目的，必須在企業(yè)內(nèi)部貫徹民主管理。因此，中國經(jīng)濟體制改革的指導思想應該是，還公有制以“經(jīng)濟民主”的本來面目，而不是樹立和保障“絕對的財產(chǎn)權”。針對自由主義經(jīng)濟學者提出的對風險的態(tài)度問題，崔之元強調了道德風險和無限責任。巴特（N.M.Butter）曾高度評價企業(yè)的有限責任制，認為這是可與蒸汽機的發(fā)明相媲美的二十世紀最重要的法律發(fā)明。而崔之元則對此持否定的態(tài)度，針對經(jīng)營能力評估機制的問題，他以結構性破產(chǎn)以及破產(chǎn)法的公法化這一特例，來論證市場機制根據(jù)經(jīng)營能力篩選企業(yè)、提高效率時的不充分性。

在關于美國企業(yè)制度變革的論文中[17]，崔之元反對私有財產(chǎn)權的立場表述得更明確完整。他認為，八十年代末以來美國29個州通過修改公司法來緩和“股東資本主義”的企業(yè)管理方式，要求經(jīng)營者不僅為股東（stockholders）、而且還要為利益相關者（stakeholders）服務的做法，突破了私有制的邏輯，是市場經(jīng)濟與私有制的矛盾之必然結果。張維迎對崔此文中的概念混淆以及基本觀點和論據(jù)的錯誤提出了非常尖銳的批評。張指出，由于企業(yè)制度分為確定的財產(chǎn)所有權和狀況依存的企業(yè)所有權兩個不同的層面，后者的本質是剩余的索取權（風險利益）和控制權（行為責任）；公司的管理結構在廣義上是由安排剩余索取權和控制權、使兩者達到最大限度的對應的一系列契約所組成的；所以，美國許多州修改公司法讓工人等利益相關者在其承擔風險的范圍內(nèi)享有一定的發(fā)言權、控制權，歸根結底只不過是私有制邏輯的延伸而已。[18]

在自由主義與新左翼的對立之間，還潛伏著第三種思想傾向，這就是在制度建設和創(chuàng)新的過程中盡量兼顧自由競爭與社會公正的理念。其理論淵源可包括實踐理性的哲學、多元主義的社會觀念、注重分配公正的自由主義正義論以及社會民主主義的政治綱領。從憲法發(fā)展的角度來看，這種觀念也許會趨向一種類似威瑪時期德國著名的政治學者赫曼·黑勒（HermannHeller）所主張的“社會性法治國家”的設想。但是，這種思路還缺乏明晰的表述，更談不上體系化，只是因為它比較容易成為重建共識的基礎，所以在這里提出來以便引起充分的注意和深入探討。正是因為尚未奠定共識的理論基礎，近年來中國的改革實踐一直在左右搖擺。

從中國財產(chǎn)權制度變遷的歷史現(xiàn)實來看，中國的法律傳統(tǒng)中缺乏明確界定的、神圣不可侵犯的所有權觀念。私有土地的買賣雖早就得到國家的認可，但物主并無完全的自由；土地的轉讓一方面受到共同體內(nèi)部人際關系的限制，另一方面受到國家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中國的土地所有權一直不是絕對的，其合法性根據(jù)僅在于有據(jù)可查的契約文書以及可供尋根問底的契約之鏈。在界定土地所屬時，物主唯一能做的就是證明自己占有的土地來歷正當，是從契約對方手中合法獲得的，而對方又是從另一占有者手中合法獲得的，如此層層剝筍地直到國家承認的起點或法律時效的終點。此特征使得中國的土地所有制度主要不是表現(xiàn)為經(jīng)過登記、獲得排他性的物權形態(tài)，而是表現(xiàn)為由一系列契約文書所構成的債權形態(tài)；所有權的內(nèi)部結構也具有彈性，呈現(xiàn)出不同層次的多種權利、權能不斷分離組合的動態(tài)。[19]在最近二十年的經(jīng)濟改革中，傳統(tǒng)財產(chǎn)權的上述特征得到了恢復并發(fā)揮了積極作用。

正如歐美歷史上的許多憲法斗爭都是圍繞土地權益的分配問題而展開的那樣[20]，當代中國的所有權關系的根本性改革也是從怎樣充分實現(xiàn)土地的財產(chǎn)價值以及國家、集體和個人的利益調整開始的。1962年公布的“農(nóng)村工作條例”修正案規(guī)定，農(nóng)村土地的所有權屬于包括（鄉(xiāng)）、生產(chǎn)大隊（行政村）、生產(chǎn)隊（自然村）在內(nèi)的三級經(jīng)濟組織，以生產(chǎn)隊為基礎。農(nóng)村耕地制度的變化始于七十年代末，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制先出現(xiàn)在一些貧困地區(qū)、并逐步普及到全國。在農(nóng)村財產(chǎn)權改革的過程中，為了堅持不改變土地集體所有制的原則，農(nóng)民和基層干部把一塊土地分成不同的層次、不同的構成要素，通過承包經(jīng)營的契約關系來取得使用土地和獲取收益的部分權利。[21]其結果是，形成了一種不同于制度的農(nóng)村土地財產(chǎn)權結構，即國家保有禁止轉讓[22]、限制抵押[23]以及強迫性征收或征用等對集體所有的土地的事實上的終極處分權，鄉(xiāng)或村級經(jīng)濟組織或村民委員會作為農(nóng)民集體的經(jīng)營者或管理者、通過收取地租的方式實現(xiàn)所有權，而農(nóng)民個人則以家庭為生產(chǎn)單位享有用益物權。由于承認農(nóng)民的用益物權和生產(chǎn)自主性，這一新的制度安排大大降低了經(jīng)營的監(jiān)督成本、強化了生產(chǎn)的激勵作用，所以推行承包責任制后農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的效率明顯地提高了。[24]

另外，為了提高對66萬平方公里的城鎮(zhèn)土地資源的利用效率、增加財政收入，從八十年代初開始試行了國家所有土地的用益權能的出讓和轉讓。深圳特區(qū)首先在1982年引入有償出讓國有土地的交易制度（第一級土地市場），從此使用土地必須繳納地租，免費劃撥的做法被逐步廢除；至1987年又承認了土地使用者有償轉讓自己的用益物權的自由（第二級土地市場），從此國有土地具有了按照浮動價格實現(xiàn)交換價值的可能性。繼深圳之后，許多城市也先后實施了類似的土地流通化措施。1987年春天，國務院正式提出了在全國范圍內(nèi)承認土地用益物權有償轉讓的政策，并責成國家土地管理局等機構研究制定具體方案，在1988年修憲法后付諸實施。[25]1990年5月19日，國務院了“城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例”和“外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法”，為土地資源的商品化提出了具體的法律根據(jù)。土地使用權這個法律概念把城鄉(xiāng)的土地用益性權利統(tǒng)合起來了。

從民法的角度來看土地使用權，其廣義的內(nèi)涵包括土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村宅基地使用權、房地產(chǎn)市場中的土地使用權、土地使用權的租賃權等；狹義的內(nèi)涵則專指以房地產(chǎn)開發(fā)為目的而取得的對國有土地占有、使用、收益的權能。[26]若采取大陸法系的分類方式，這一概念包括地上權和永佃權這兩種用益物權。然而，中國在設計國家在一定期限內(nèi)出讓土地使用權的制度時，主要參考的是施行于香港的英國法的經(jīng)驗，因為該模式可與公有制的意識形態(tài)相洽和，既能維持政府控制和調整土地資源的權力，又能使政府從土地開發(fā)中獲得巨額財政收入，還可促進房地產(chǎn)市場、金融業(yè)的繁榮。[27]因此，立法者和學者的觀點更多地受到了所謂的社會性地權制度（landtenuresystem）的原理及自由土地保有權（freeholdestate）和定期不動產(chǎn)權（leaseholdestate）的分類法的影響。

與土地的所有權和使用權的分離相對應的，是國有企業(yè)的所有權與經(jīng)營權的分離，在“財產(chǎn)法”中確立了“企業(yè)經(jīng)營權”概念，它包括對國有企業(yè)的經(jīng)營管理權、承包經(jīng)營權以及租賃經(jīng)營權這三種形態(tài)。國有企業(yè)經(jīng)營權這一用語出現(xiàn)于1984年，后在“民法通則”第82條中正式規(guī)定之。1988年公布的“全民所有制工業(yè)企業(yè)法”第2條第2款確立了所有權與經(jīng)營權分離的原則，并把企業(yè)經(jīng)營權定義為企業(yè)對國家授予其進行經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有、占有、使用和依法處分的權利。1992年的“全民所有制工業(yè)企業(yè)經(jīng)營機制轉換條例”的第8到21條規(guī)定了企業(yè)經(jīng)營權的14項具體內(nèi)容，包括自主決定產(chǎn)品價格、按照規(guī)定從事進出口業(yè)務、自由處分企業(yè)資產(chǎn)、雇傭職工、拒絕攤派等方面的權能。

采用企業(yè)經(jīng)營權這一術語的目的是，在與社會主義經(jīng)濟體制不發(fā)生沖突的前提下，曖昧地容許國有企業(yè)擁有某種近似于所有權的物權，以解決所有權主體不能落實的問題。然而，鑒于這樣的文字游戲實際上帶來了概念上的混亂，部分學者主張，應該明確承認國有企業(yè)具有區(qū)別于國家所有權的“法人財產(chǎn)所有權”。[28]還有些學者則認為，法人不可能對國有企業(yè)的財產(chǎn)享有完全的所有權，因此應建立絕對所有權和相對所有權這兩種范疇，企業(yè)只享有相對所有權。[29]其實，無論采取哪種觀點，都勢必導致國家所有權的二重結構。[30]立法者最終接受了經(jīng)濟學中的委托──理論的分析框架，在制度層面把財產(chǎn)所有權（propertyrights）和企業(yè)所有權（ownershipofthefirm）區(qū)別開來；國家作為投資者和委托人把自己所有的財產(chǎn)授予經(jīng)營者來管理，僅僅享有“股東權”；經(jīng)營者作為國家的人，實際上取得企業(yè)的“法人財產(chǎn)權”──控制權和剩余索取權。[31]從企業(yè)經(jīng)營權到法人財產(chǎn)權的變化，正是對國有企業(yè)的財產(chǎn)權關系進行分離、重組以及實現(xiàn)結構轉換的結果。

綜上所述，在近二十年的經(jīng)濟改革過程中，中國通過承包經(jīng)營權、土地使用權、企業(yè)經(jīng)營權、法人財產(chǎn)權等一系列法律概念，實際上逐步改變了憲法第12條規(guī)定的公有制神圣不可侵犯的原則。其具體的步驟和措施如下。第一，通過契約法（特別是承包和租賃的合意關系）使所有權流動化。其結果是，一方面財產(chǎn)的轉移以及新財產(chǎn)的起源具有很大的可選擇性、隨機性、任意性；另一方面所有權的合法性與非法性的界限變得越來越模糊。為了防止化公為私或為了保護增值的財產(chǎn)，勢必出現(xiàn)按照排中律的邏輯使產(chǎn)權關系明確化的要求。第二，在界定產(chǎn)權結構的過程中，所有與占有、經(jīng)營的分離會變得更加徹底。從法律理論的角度來說，有必要嚴格區(qū)別具有排他性的物權法上的請求權和相對于特定對象的債權法上的請求權。為了使產(chǎn)權的重新定義更符合要素市場和產(chǎn)品市場上的交換需要，司法實踐勢必通過試行的方式對財產(chǎn)權關系進行符合社會公正和經(jīng)濟效率的政策性調整。第三，縮小政府的規(guī)模，讓行政權力逐步撤離市場，并通過股份制等形式使公共所有權的主體褪去具體的職能和特性而更加抽象化，使它變成一群基金管理人、一個參與分紅的股權載體，變成可以在證券交易市場流通的資產(chǎn)價值的一個核算單位，甚至變成獨立于所有者資格單一性或公共性的某種外部控制的社會責任及其象征性符號。

經(jīng)過上述的私有化三部曲之后，為了使市場中通過契約交換、轉讓的財產(chǎn)權得以按照變價程序度量、可以按照司法程序執(zhí)行，必須確立私有財產(chǎn)足以對抗任何第三者的法律效力。換言之，需要在使公共財產(chǎn)相對化的基礎上，承認私人財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。這就是1999年憲法修正案的本質所在。既然財產(chǎn)權結構發(fā)生了如此根本性的變化，政府的地位和行為方式、構成社會公正觀的習慣以及意識形態(tài)也必然受到影響。[32]對強調意識形態(tài)的統(tǒng)治者階層、尤其是其中的“原教旨主義者”集團而言，這里不僅存在著經(jīng)濟效率、租稅收入以及制度成本的比較分析，而且存在著基本政治體制的生死存亡的風險評估，問題于是變得極其復雜。

三、1999年憲法修正案之后的憲法結構

“中共十五大政治報告”顯示出試圖正面解決所有制問題的新的意圖，這最后表現(xiàn)為九屆人大第二次會議的改憲決議。為了從意識形態(tài)將對財產(chǎn)權結構的變革合法化，1997年在中共章程中規(guī)定，鄧小平理論是黨的指導思想的一部分，1999年又在憲法修正案中列入了鄧小平理論的指導作用。為了協(xié)調政府行為與保護私有財產(chǎn)的要求之間的關系，1998年按照“依法治國”的綱領和有限權力的模式進行了行政改革。從制度變遷的角度來看，這些都是值得歡迎的。然而，無論從意識形態(tài)還是從政府定位方面來看，這些變化其實都很不徹底。而1998年底以來甚至還出現(xiàn)了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的憲法修正案文本，就不得不承認，它基本上只是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。

1999年憲法修正案的第12條確認了鄧小平理論在國家意識形態(tài)中的地位；相應地，把關于中國處在“社會主義初級階段”的判斷從“現(xiàn)在進行時”改為“一般將來時”，即強調這一歷史階段“將長期”存在；還增寫了“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟”的內(nèi)容。憲法修正案改動了憲法序言的第7段，該段改后共有251個字，其中僅社會主義這一詞就出現(xiàn)了10次，占該段文字近六分之一的篇幅。然而，雖然社會主義這個詞的出現(xiàn)頻率如此之高，它的概念卻未被明確地定義。若按照憲法序言第6段的說法，社會主義之所以不同于新民主主義，是因為對生產(chǎn)資料的私有制進行了改造；而如果按照第8段的說法，則社會主義意味著堅持對剝削階級的階級斗爭；這兩種解釋又都與1999年憲法修正案的宗旨──界定私有財產(chǎn)權、發(fā)展市場交換的合意關系──相抵觸。

根據(jù)修正案第14條，在憲法中追加了關于社會主義初級階段的條款，即把關于社會主義經(jīng)濟制度的原則合并為憲法第6條第1款，重新規(guī)定第2款為“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。[33]相應地，修正案第15條把憲法第8條第1款改為集體經(jīng)濟組織實行以家庭承包經(jīng)營為基礎的雙層經(jīng)營體制，把集體所有制經(jīng)濟定義為各種形式的合作經(jīng)濟。

修改前的憲法第11條規(guī)定，國家承認個體經(jīng)濟是公有制經(jīng)濟的補充、保護其合法的權利和利益，通過行政管理的方式來指導、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟，對私營經(jīng)濟的規(guī)定也大致類似。根據(jù)1999年的憲法修正案第5條，修改后的憲法提高了私人財產(chǎn)權的法律地位。根據(jù)修正案第16條，憲法中的相關條款被改為：“（第1款）在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。（第2款）國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理”。在中國的權力話語體系中，把私有經(jīng)濟解釋為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分這一表述，意味著正式承認其合法性和持久性，意味著“國家──集體──個人”這一價值序列的相對化。特別值得注意的是，在新的條款中不再區(qū)別個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟的法律地位，這實際上意味著當局已放棄了馬克思主義的剝削理論及階級分析法。但在政府職能方面，1999年的憲法修正案并未接受關于國家中立性和行政服務的理論假設；相反，還是繼續(xù)強調國家對非公有制經(jīng)濟的監(jiān)督和管理。盡管如此，憲法修正案第16條仍然是這次改憲的核心內(nèi)容，也是今后中國制度改革的一個主要支點。

另外，修正案第13條增加了一個法治國家條款，而第17條則追認了刑法修改的成果，即廢除了反革命罪，使政府在行使強制力時得以淡化其政治色彩。若借用諾斯的術語來表達，對憲法的這兩處修改的主要意義在于，國家控制權的潛在暴力（violencepotential）的分配顯得更加公允。