導語：如何才能寫好一篇憲法原則論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規(guī)范應有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權力和憲法權利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據(jù)美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調(diào)整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規(guī)定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據(jù)、禁止有據(jù)的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規(guī)定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學界的研究結論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現(xiàn)了憲法權利權規(guī)范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發(fā)了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調(diào)立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。

篇2

關鍵詞：好字優(yōu)先國有企業(yè)目標

隨著全球經(jīng)濟、技術一體化的到來，我國各類企業(yè)中，尤其是國有大中型企業(yè)，不僅面臨著機遇，還存在著挑戰(zhàn)。黨的十七大報告第五部分指出：要完善基本經(jīng)濟制度，健全現(xiàn)代市場體系。該報告成了我國企業(yè)的及時雨、指路燈。它使企業(yè)的發(fā)展站在歷史的新起點上，為其發(fā)展提出了新的要求。具體到我們企業(yè)在向這個方向努力時，提出了“好字優(yōu)先，科學發(fā)展”的奮斗目標。

一、提高自主創(chuàng)新能力

黨的十七大報告提出：提高自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家，這是國家發(fā)展戰(zhàn)略的核心，提高綜合國力的關鍵。要堅持走中國特色自主創(chuàng)新道路，就要把增強自主創(chuàng)新能力貫徹到現(xiàn)代化建設的各個方面。不僅要認真落實國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要，加大對自主創(chuàng)新投入，還要突破制約經(jīng)濟社會發(fā)展的關鍵技術。要加快建立以企業(yè)為主體、市場為導向、產(chǎn)學研相結合的技術創(chuàng)新體系，引導和支持創(chuàng)新要素向企業(yè)集聚，促進科技成果向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉化，就要深化科技管理體制改革，優(yōu)化資源配置，完善鼓勵技術創(chuàng)新和科技成果產(chǎn)業(yè)化的法制保障、政策體系、激勵機制、市場環(huán)境，進一步營造鼓勵創(chuàng)新的環(huán)境，努力造就世界一流科學家和科技領軍人才，注重培養(yǎng)一線的創(chuàng)新人才，使全社會創(chuàng)新智慧競相迸發(fā)、各方面創(chuàng)新人才大量涌現(xiàn)。

缺乏自主知識產(chǎn)權和獨有的關鍵技術是快速發(fā)展的瓶頸，因此，提高自主創(chuàng)新能力，是企業(yè)獨有或比其他企業(yè)技術領先的產(chǎn)品優(yōu)勢。要以市場為導向，調(diào)動科技人員的積極性和創(chuàng)造性，注意發(fā)現(xiàn)用戶的新需求，從中尋找技術創(chuàng)新和開發(fā)新產(chǎn)品的項目，要和國際同行的先進企業(yè)對標，引領企業(yè)走向行業(yè)領先的位置；優(yōu)秀的員工隊伍，和諧的、以人為本的企業(yè)氛圍是快速發(fā)展的關鍵，要努力營造鼓勵創(chuàng)新的環(huán)境，為有想法、有能力的員工脫穎而出創(chuàng)造條件，為新工藝、新產(chǎn)品轉化為可以直接用于生產(chǎn)、變?yōu)樯唐诽峁┲С?，在你無我有方面下功夫，力爭做到隨需而變，把握先機；在員工中開展獻計獻策活動，改進和提高產(chǎn)品質(zhì)量，攻克長期存在于生產(chǎn)過程中的疑難雜癥，在你有我優(yōu)上想辦法，提高企業(yè)核心競爭力，使企業(yè)具有持續(xù)發(fā)展的能力，做到好字優(yōu)先，科學發(fā)展。

二、堅持黨的集體領導

作為黨務工作者，企業(yè)黨委的主要負責人，一定要以改革創(chuàng)新的精神統(tǒng)領黨建工作，在加強黨的建設方面，“必須把黨的執(zhí)政能力建設和先進性建設作為主線，堅持黨要管黨、從嚴治黨，貫徹為民、務實、清廉的要求”，開展各項黨務工作也要堅持好字優(yōu)先，要努力營造和諧向上，以人為本的企業(yè)氛圍，積極主動的為經(jīng)濟工作服務，為中心工作保駕護航。和諧是企業(yè)立足之本、發(fā)展之需、做百年老店之必備條件。企業(yè)和諧了，人們才能聚精會神做工作、謀發(fā)展。那么如何實現(xiàn)企業(yè)和諧？最基本的標志是管理規(guī)范，凡事有章可循；誠信守諾，強化責任之道；團結協(xié)作，重視以人為本。黨委要圍繞企業(yè)在改革發(fā)展過程中遇到的難點、重點、熱點問題，引導領導班子用黨的十七大精神去破解，發(fā)動群眾獻計獻策去攻克，發(fā)揮好政治核心作用；樹立大局意識，融入企業(yè)中心工作，真心實意的為生產(chǎn)經(jīng)營服務，發(fā)揮好戰(zhàn)斗堡壘作用。針對構建和諧社會的要求，以宣傳貫徹西電企業(yè)文化手冊為契機，深刻理解西電人責任之道的內(nèi)涵，用擁有自主知識產(chǎn)權和知名品牌，永葆發(fā)展活力，成為具有國際競爭力的創(chuàng)新型跨國公司的遠景激勵員工，用西電人的使命、核心價值觀凝聚員工，把思想政治工作變“虛”為“實”，變“無形”為“有形”，把整齊劃一的行為規(guī)范通過多種方式的活動融入員工腦海，轉化為自覺行動，體現(xiàn)出西電人創(chuàng)新圖強，至精至誠，和諧共贏的風范和精神，推動企業(yè)各項工作取得新成績。三、堅定以人為本的的發(fā)展道路

俗話說：“企”字無人則為“止”。以人為本的科學發(fā)展觀也要求企業(yè)的一切決策以人為核心、為目的，在保障企業(yè)職工的切身利益前提下才能促進企業(yè)的全面發(fā)展。

企業(yè)在發(fā)展過程中，必須將企業(yè)發(fā)展與維護職工利益相結合，在發(fā)展中不斷尊重人、塑造人、發(fā)展人的激勵機制，注重從本質(zhì)上發(fā)現(xiàn)、保護、調(diào)動職工群眾的積極性和創(chuàng)造性，維護好廣大職工的利益。一切發(fā)展都必須依靠最廣大職工群眾——只有在這一理念的引領下，企業(yè)才能迸發(fā)出強大的凝聚力。要按照十七大報告的要求，“堅持正確的用人導向，創(chuàng)新人才工作體制機制，激發(fā)各類人才創(chuàng)造活力和創(chuàng)業(yè)熱情，開創(chuàng)人才輩出、人盡其才新局面。”“健全勞動、資本、技術、管理等生產(chǎn)要素按貢獻參與分配的制度，初次分配和再分配都要處理好效率和公平的關系，再分配更加注重公平?！辈檎液透倪M我們在以人為本方面的差距，了解和掌握員工的心理需求，因人而異的采取合適的激勵方式，如形象激勵、情感激勵、心智激勵、榮譽激勵、績效激勵、物質(zhì)激勵等，讓員工充分感覺到他在企業(yè)可以得到尊重，信任，工作有樂趣和價值，企業(yè)就是員工發(fā)揮聰明才智的平臺，這樣才能使企業(yè)發(fā)展有不竭的智力源泉。

篇3

征文寫作規(guī)范要求

一、切實尊重知識產(chǎn)權、學術倫理，充分尊重前人及今人已有之相關學術成果，并通過引證、注釋等形式加以明確說明。

二、可能要注意的問題：

1、對政治上比較敏感的觀點、論述或詞句，予以修改或刪除。

2、國家對某些詞句有特別規(guī)定的（例如臺灣前應加“我國：二字），應當嚴格按照其規(guī)定。

3、對于眾所周知的或者不必要的冗長及重復論述，盡量刪減。

三、中外法律名稱均不加書名號。司法解釋、行政法規(guī)規(guī)章、國際條約等加書名號。

四、注釋

1、采用腳注（法律史文章之古文獻可采加括號之文內(nèi)注）。

2、連續(xù)注碼，按此格式排序（[1] [2] [3]??）。

3、注碼放標點符號之后。

4、非引用原文者，注釋前加“參見”。

5、非引用原始出處的，注釋前加“轉引自”。

6、數(shù)個資料引自同一出處的，注釋采用：“前引某某書（文），第×頁?！眱蓚€注釋相鄰的，可采用“同上引”。

7、版別：出版日期僅標明年份。通常不要“第×版”、“修訂版”等。

8、引文出自文集的，加“載”、“載于”字樣。出自雜志的則不要。

9、原則上要求所引用的資料出自公開發(fā)表刊物。

10、原則上不可引用網(wǎng)上資料。

11、引用外文資料，注釋格式遵照原語種學術論文通用體例。

四、篇章格式

為統(tǒng)一征文規(guī)范，決定采用如下格式：

題目

一、

（一）

1.

??

注釋例

1、著作類

周鯁生：《國際法》上冊，商務印書館1976年版，第156頁。

2、論文類

王家福等：《論法制改革》，《法學研究》**年第2期。

3、文集、教材類

龔祥瑞：《比較憲法學的研究方法》，載《比較憲法研究文集》第1冊，南京大學出版社1993年版。

4、報紙類

[7]王啟東：《法制與法治》，《法制日報》**年3月2日。

5、古籍類

[清]沈家本：《沈寄簃先生遺書》甲編，第43卷。

6、辭書類

《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第932頁。

篇4

關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學。[xi]3、規(guī)范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規(guī)范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯(lián)系最為密切的學科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經(jīng)濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數(shù)學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態(tài)度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業(yè)的當時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經(jīng)濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇5

論文內(nèi)容：提要盡管享有權利是人類社會生活的一部分，但為了維護公共利益，個人憲法權利還必須受到限制。然而，權利限制的最終目的還是為了保障人的生存與發(fā)展，進而實現(xiàn)人的價值。由于諸多原因的影響，我國憲法對公民憲法權利的限制存在著一定的缺陷，不利于公民憲法權利的實際享有。因此，亟需從憲法權利限制的原則、方式和具體條文等方面完善我國憲法權利的限制。

一、憲法權利限制的實質(zhì)

權利之所以能被限制就在于權利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。作為權利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯(lián)系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！薄瓰榫S護共同生活就需要對整體利益給予關注。所以康德則主張確立一個“權利的普遍原則”，其內(nèi)涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發(fā)的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯(lián)系起來(兩性關系、交換、分工)，所以他們必須發(fā)生相互關系。”因此“人的需要導向對‘需要滿足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權利主體的多元化及其需求的多樣化，產(chǎn)生了多元化、多層次的權利需求，而且由于對權利人性需要的無限性和發(fā)展性與權利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導致權利沖突成為必然?！皺嗬黧w在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態(tài)運動過程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)?！睘榱藴p少權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規(guī)定公民憲法權利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規(guī)定憲法權利限制的內(nèi)容，就在于憲法權利是公民權利中最重要最基本的權利，不管是以何種方式對基本權利本質(zhì)內(nèi)容的侵害都將會使憲法權利與自由變得有名無實，因此，對憲法權利的任何限制必須有憲法上的依據(jù)。但“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實的動機?！薄傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現(xiàn)人的價值，公共利益僅僅是人實現(xiàn)其自由和權利的手段。所以限制權利是一種積極捍衛(wèi)權利的基本手段。首先，限制權利是為了權利之間的彼此尊重。因為權利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權利是捍衛(wèi)權利的基本條件。權利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權利仍然是保障權利的基本需要。再次，限制權利也是捍衛(wèi)權利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一?！笨梢娝^公民憲法權利的限制就是特定機關為了實現(xiàn)權利之間的和諧與達到保護和擴大權利的目的，避免權利主體在行使權利過程中可能出現(xiàn)權利沖突的現(xiàn)象而通過一定的合憲形式為權利設定邊界，對公民憲法權利的內(nèi)容、范圍和實現(xiàn)途徑所作的約束性規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行憲法權利限制的困境

我國現(xiàn)行憲法對憲法權利的限制主要體現(xiàn)在第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務”；第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”可見，我國公民憲法權利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務，所以可以依據(jù)某些理由限制個人的權利。但“我國憲法對個人權利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎?！倍覍τ趹椃嗬南拗?，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的過于原則，且憲法的授權立法卻沒有確定相應的界限，導致法律法規(guī)實際規(guī)定的內(nèi)容可能超出了授權。憲法在規(guī)定對公民憲法權利的限制時，應有其必要的限度，這些限度是國家權力不可逾越的界線，也是憲法權利的核心所在。憲法權利是基本權利(基本人權)，不同于一般的法律權利，憲法在列舉性地展示這些權利并且規(guī)定這些權利行使的范圍的同時，更重要的是應當特別地規(guī)定國家權力通過法律限制這些權利時的界線與限度，即對國家權力作出否定性要求。因為憲法最本質(zhì)的內(nèi)容就是規(guī)范國家公共權力的運行，通過憲法條文確定公民權利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關的立法恣意，間接控制行政、司法機關限制公民權利的權力行為，給神通廣大的國家權力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權利的目的，所以規(guī)定限制基本權利的內(nèi)容也是立憲的題中應有之義。正如有學者指出的，“公民個人人權與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當?shù)叵拗乒駛€人人權就是憲法這一文明的法律形態(tài)義不容辭的使命?！憋@然在我國憲法中并沒有這樣的規(guī)定，因此憲法對于公民憲法權利的限制更多的是體現(xiàn)出對個人權利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區(qū)學者陳新民就強調(diào)公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據(jù)以形成新的公益內(nèi)容?！鼻覍⒉坏脫p害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關可以經(jīng)常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權限制公民的憲法權利，侵犯公民的合法權益。為了“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，為了社會公共利益和國家安全的需要，公民憲法權利應該受到限制。但對于公民憲法權利的限制在內(nèi)容和形式上都應受到更為嚴格的“限制”。而我國現(xiàn)行憲法對什么是“國家的、社會的、集體的利益”并沒有做出具體的界定，更沒有對限制基本權利的程序、范圍和界限等內(nèi)容做出具體的說明。這種理念與制度的缺失導致了現(xiàn)實生活中普遍存在著各級國家機關通過制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至規(guī)章、條例這些效力位階較低的規(guī)范性文件任意限制、剝奪公民基本權利的嚴重問題。如現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！痹摋l看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的《集會游行示威法》則規(guī)定了太多的限制條款，使該憲法權利在很大程度上形同虛設。比如有學者撰文指出《中華人民共和國集會游行示威法》“與其說是權利保障法，不如說是限制權利法”。產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象除了立法技術方面的原因外，主要就是因為我國現(xiàn)行憲法關于集會、游行、示威自由的規(guī)定不明確，特別是沒有確立保障性的制度和措施，從而為立法機關通過立法規(guī)范公民憲法權利與自由行使時，對于如何設定必要與合理的限制措施提供了過大的空間范圍和選擇余地，因而在某種意義上妨礙了上述權利與自由的實現(xiàn)。

三、完善我國憲法權利限制的對策構想

正如學者指出：“以歷史發(fā)展的眼光而言，憲法的基本權利之規(guī)定，無異于是在保障人民，免于遭受國家濫用之侵害?！彪S著社會的發(fā)展，憲法權利在本質(zhì)上，由傳統(tǒng)對抗國家之侵害，轉變?yōu)橐髧曳e極給付；從極端抗拒與危懼國家介入私人領域與自由權利，轉變?yōu)榭释埱髧曳e極介入，由此形成給付國家的理念?，F(xiàn)代憲法權利的功能和以往傳統(tǒng)見解即將憲法權利當作防止國家公權力侵犯的“防衛(wèi)權”相比已有所不同。因此憲法權利本質(zhì)在不改變個人為國家與社會主體之前提下，在可預見的未來內(nèi)其內(nèi)容在質(zhì)或量上都會有所增加。但“如何能在憲法的最高理念及拘束力的影響下，使基本權利的‘實現(xiàn)’及其‘限制性’的問題，能在法律制度內(nèi)盡可能完善地運作”。這就需要對憲法權利限制法律保留制度進行周密設計，以達到兩者的平衡。

篇6

一、西方對違憲案件的審查方式

在不同的國家里，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機構的專業(yè)化與獨立性：專門審理政府或立法機關侵犯公民權利的案件，獨立于普通法院、獨立于行政機關，并且都關注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現(xiàn)代國家通過兩種方式對法律及法律性文件的合憲性進行審查[4]。

（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性文件便不得頒布實施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對其進行合憲性審查。事先審查又稱為預防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進行的審查。如法國憲法委員會進行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項法律在頒布以前，議會兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長，或由60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會?！?[6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對憲法委員會的裁決不得上訴，憲法委員會的裁決對于政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力[7]，如法國。

（二）事后審查制。即頒布實施之后進行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應請求而進行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進行審查。實行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時進行，并且必須在政府或議會提出請求的條件下進行，凡經(jīng)宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進行事前審查也可以進行事后審查，而意大利則是在法律實施后的一段期限內(nèi)進行審查[8]。

（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結合的方式進行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經(jīng)常使用。

二、違憲審查的基本模式

（一）立法審查模式。立法機關審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機關負責審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權力機關行使的違憲審查權。由立法機關實施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權的基礎。“雖然英國至今仍然實行這一體制，但由于英國是實行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會新的立法所改變的。因此，在英國實際上不存在法律違憲的問題，其體制和經(jīng)驗也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機關行使違憲審查權的國家主要有英國、新西蘭、比利時、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機構負責違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點在于它保證了違憲審查機關的最高權威性 ,從而保證了立法機關制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點是審查的有效性不足 ,因為這種模式的實質(zhì)是立法機關自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達不到違憲審查的實際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實行這種模式的國家中，立法機關往往是國家最高權力機關，由于權力集中，事務繁忙，難以切實履行違憲審查的職責[11]。

（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權的理論淵源在于三權分立原則和聯(lián)邦黨人的“法院應該有審查法律的合憲性的權力”的思想。在分權的政府中，司法機關是三權中最弱的一支，不能采取任何主動的行動。為了保證三權的制衡，必須由司法機關“審查執(zhí)法甚至立法機構的決定，從而保障政府在法定軌道內(nèi)行動”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對世界各國的實踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上實行美國模式的國家有60多個，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國家[13]。司法模式的優(yōu)點：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動之中 ,也可以使憲法的實施置于法院的經(jīng)常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關條文進行判案 ,公民個人可以通過違憲訴訟來保障自己的權利 ,使違憲審查經(jīng)?；?,從而更有利于憲法意識的形成 ,在全社會形成尊重憲法的良好風尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對獨立的情況下才能有效保障這一模式的正常運轉 ,因而實行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權利主體到法院 ,法院不能主動提起審查 ,實際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。

（三）專門機構審查模式。專門機構違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會制度。在違憲審查的歷史上，立法機關審查制曾經(jīng)為許多國家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少國家為了有效地維護其秩序，保障基本人權，紛紛拋棄原有的立法機關審查模式，轉而實行普通法院或專門機構的違憲審查模式，尤其是專門機構違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國家所采納[16]。專門機關審查模式的優(yōu)點，一方面保證了審查機關相對于議會的獨立，另一方面事前與事后審查模式的結合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴密。缺點在于脫離或干擾司法實踐，導致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對立法產(chǎn)生實質(zhì)性影響；容易導致審查機關凌駕于其他機關地位之上的結果。

三、政治問題不審查原則

政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權限，根據(jù)憲法，應當由行政機關、立法機關或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運用裁量權決定。因此，憲法審判機關就應當尊重政治部門的意見，不干預或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發(fā)揮決策的機能，實在強人所難。其二，法院或者法官如果干預政治問題，必然會導致憲法審判機關卷入政治漩渦，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害。其三，基于三權分立的原理，憲法審判機關不宜介入立法機關、行政機關的政治決定，否則將動搖權力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎[18]。從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項案件的判決中[19]認為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執(zhí)行這些職務，總統(tǒng)有任命若干官吏之權限……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)……其權能既委任行政機關，則行政機關之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者?！睆拇?，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結果不但不會出現(xiàn)，反而會致使司法政治化的惡果[20]。

不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項，均屬于政治問題，與憲法無關，不構成違憲審查的對象。但是自律事項之決定應符合自由民主秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項政治問題就會蛻變?yōu)榉蓡栴}，自然構成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權過問，但到上世紀60年代，它又認為選舉中選區(qū)的劃分問題，關系到憲法規(guī)定的平等保護條款的實現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權對此作出判斷。我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學說上稱之為統(tǒng)治行為，依權力分立之原則，不受司法審查?！盵21]

四、違憲審查的制度保障

司法審查制度的完善對于司法審查順利、有效地進行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對司法審查機構的組成、地位、職權、行使職權的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認，司法審查機構就無法正常運轉[22]。

“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責、職務保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過長期的司法實踐，形成一整套判例和慣例加以確立?！?[23]以美國為例，1787年聯(lián)邦憲法第三條第一項規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報酬，第三條第二項劃定各級聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過實踐操作，總結出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等?？梢?，美國各級法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當完善、健全的[24]。

在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個方面:第一，通過制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權力、提訟或審查主體、審查機構成員組成、任期、職務保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善提供基礎和依據(jù)。如法國第五共和國憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機構是憲法會議(又稱憲法委員會)，它還規(guī)定了憲法會議的組成、任命方式、職務限制、職權范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機構行使權力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯(lián)邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦的組織與管轄權、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權、對法官的保障等內(nèi)容[25]。

注釋：

[1][6][7][8][22][24][25]蔡東麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學院學報(社科版) 》2005年第6期。

[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學出版社2003年版。

[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設 》2006年第5期。

[4][5]王申：《法治的理念與實踐》，載《云南大學學報(法學版) 》2005年第10期。

[9]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。

[10]傅瑋：《論我國憲法監(jiān)督體制之重構》，載《湘潭大學碩士論文 》2006年5月1日。

[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學院學報》2008年第4期。

[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。

[13][16]費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。

[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學學報(社會科學版)》2004年第3期。

篇7

論文關鍵詞:受教育權司法救濟普通法律救濟憲法救濟

一、受教育權司法救濟途徑的研究意義

包括受教育權在內(nèi)的基本權利是憲法賦予每個公民的、表明權利主體在權利體系中重要地位的一種權利，是最重要的人權，理應獲得可靠、有效的保障，甚至比其他一般權利更應獲得完善的司法保障和司法救濟，否則，就不能稱其為”憲法基本權利”。另外，”沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利不是權利”，不能得到救濟的受教育權也不能稱其為基本權利。而司法救濟作為各種救濟中最基本、最重要的救濟，又有著不可替代的優(yōu)勢:其一，司祛救濟是由利益關系人自己啟動的救濟，利益關系人對于啟動救濟有比任何其他人更大的積極性;其二，司法救濟是具有嚴格法律程序的救濟，當事人一旦啟動，法院或任何其他組織、個人沒有法定理由不得終止這種救濟;其三，法律為司法救濟預設了一套公開、公正、公平的機制，從而能保證提供比其他救濟更佳的救濟效果。但我國目前受教育權的司法保護現(xiàn)狀并不樂觀，鑒于此，筆者努力在本文中對受教育權的司法救濟既有途徑進行梳理，對可行性的途徑進行探索，希望對我國的受教育權司法救濟制度的建立健全有所幫助。

二、普通法律層面上的司法救濟

一般地，當受教育權受到侵害的公民向法院提出訴訟請求，法院要審理公民的受教育權侵害案件對其實施司法救濟，都得首先明確該受教育權案件牽涉的的法律關系一是私人間的侵權糾紛還是政府機關及其工作人員的行政行為對相對人產(chǎn)生侵害的糾紛，據(jù)以確定司法救濟是訴諸民事訴訟還是行政訴訟(一般不會到刑事層面)。

在這里我們可以先排除既有的法院判決，以’，齊玉等案件”本身為例，并假設在侵害事實發(fā)生時我國的《教育法》等相關法律業(yè)已實施，那么我們不難知道，被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權致其合法權益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛，完全可以在民法的框架內(nèi)通過民事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權實施司法救濟很容易即可進行。但實踐中更多的受教育權侵害來自于受教育者與行政機關之間尤其是受教育者與作為管理者的學校之間，那么從服務現(xiàn)實需要的原則出發(fā)，我們有必要對公權侵犯私權的受教育權糾紛作深入的分析。

面對近年來學生維護自身受教育權的頻發(fā)案例，我們應該全面審視，舉一反三。北京師范大學教育政策與法律研究所余雅風博士指出，2004年8月，最高法院開始制定新的司法解釋，把高校招生、學歷發(fā)放、教師資格、學生退學等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇，不再只由學校和教育行政部門內(nèi)部處理，限制學校的自由裁量權，為學生提供司法救濟;新出臺的《普通高校學生管理規(guī)定》也提出依法治校，強調(diào)學生的權利。這并不說明保障受教育權的相關立法已完備，相關救濟途徑已完善，問題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學生的受教育權與院校的管理權(集中表現(xiàn)在授予學位、退學權等權力的實施)之間的矛盾沖突造成，用以調(diào)和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現(xiàn)狀導致沖突不斷、侵害不斷。有關人士統(tǒng)計指出，現(xiàn)有的規(guī)范高等學及有關行政主管部門權力的具體法律法規(guī)由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行，并非國家立法機關專門立法，也缺少國務院的行政法規(guī)規(guī)范，任意性大，權威性不足，體系混亂甚至自相矛盾，更不具備對受教育者程序性權利如知情權、申辯權、申訴權的相關保障，這樣的法律法規(guī)的實施不僅不能對受教育者的合法權益進行有效保障相反卻容易對其造成侵害，有違現(xiàn)代教育理念之初衷，甚至導致對受教育權進行司法救濟的難度增加。

在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)我們?nèi)绾斡行У木葷芙逃龣嗝庥趯W校管理者的侵害是個緊迫的問題，就爭議雙方非平等的特殊的行政管理關系，法院依據(jù)現(xiàn)有的《教育法》、《普通高校學生管理規(guī)定》等規(guī)定可在行政法框架內(nèi)、行政訴訟的層面上解決部分糾紛，規(guī)治那些違反現(xiàn)有法律的高等院校的侵權行為。但并不完備的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權侵害案件無法被法院受理，或者法院有心受理無力審判或者其審判結果承受相當壓力，被否定被質(zhì)疑。那么首先從理論上尋求立法缺失時受教育權司法救濟有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無疑得依托根本大法一憲法進行。

三、涉及到憲法層面上的司法救濟

當侵害公民受教育權的是國家的相關立法時，在某些國家的法院能夠通過司法審查途徑予以救濟，但在我國目前的制度框架中讓法院針對立法機關的違憲行為對受教育權予以司法救濟似乎并不可行。另外鑒于我國相關立法雖然不完備但也并未發(fā)現(xiàn)違憲嫌疑，所以本文對違憲審查制度暫不論述。那么，在立法滯后的情況下，當受教育權遭受侵害無具體法律可依時，我們的法院該如何立足憲法實施有效司法救濟?筆者認為當從以下兩個方面進行討論。

(一)針對公權力(行政權力)侵害的憲法司法救濟

政府或其機關工作人員的行政行為都可能對公民的受教育權造成侵害，此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍，即行政法、行政訴訟法無相關規(guī)定時法院就不能以行政訴訟予以救濟，當造成侵害的是抽象行政行為時，當具體行政行為侵害了公民的受教育權但也無法在現(xiàn)有的普通法律框架內(nèi)予以救濟時，司法該作何救濟?

一方面，造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權案件的過程中認為侵害受教育權的抽象行政行為違法，即行政機關制定的某些制度規(guī)章等與上位法沖突，這時候，我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或將其撤銷。不過法院己開始對行政行為的效力進行間接審查，即法院在審查具體行政行為時有權決定是否使用規(guī)章，這實際己是對規(guī)章有效性的一種認定，只不過這種有效性的認定僅限于特定案件，不具有普遍性，對于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟，但在我國的司法實務中亦算得上進步了。或者我國行政立法一行政訴訟法也可以將抽象行政行為吸收進入可塑行政行為的行列，筆者認為以此可實現(xiàn)更有效的司法監(jiān)督。

另一方面，造成受教育權侵害的是具體行政行為又無普通法律規(guī)范時。因為憲法主要防范政府公權力對公民的侵害，在公民受教育權的基本權利遭受行政機關具體行政行為侵害且無具體法律實施救濟時，憲法再袖手無疑將陷公民權利于水深火熱中，陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中，法院可以直接適用憲法對遭侵害的公民的受教育權實施救濟，這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法適用制度。

(二)私權侵害之憲法司法救濟

因為依傳統(tǒng)的公法理論，憲法的主要功能在于限制”國家不得為非”，并不涉及私人間的關系，私人間的關系由”契約”予以調(diào)整，憲法權力不能侵入私人領域，即發(fā)生在私人間的糾紛時憲法是不應該介入的。但隨著社會生活的復雜化，憲法觀念的進一步發(fā)展，憲法理論的進一步演化，”憲法私法化”已不再是口號性的虛置，越來越得到憲法理論和實務界的思考關注，如果憲法私法化，公民的受教育的基本權利再受到其他公民的侵害需要司法救濟時，法院就可以依據(jù)憲法基本權利條款給予其司法保護。

有觀點認為”中國憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為‘，憲法私法化”案例進行討論。2001年8月13日，最高人民法院根據(jù)山東省高級人民法院的請示，作出《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(法釋[2001]25號)，認定”陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉荃依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”，該案二審法院接到《批復》后結合案件事實，依照《憲法》第46條、最高人民法院的《批復》和《民事訴訟法》第152條第1款第3項的規(guī)定，于2001年8月23日作出終審判決，判決陳曉琪等被告賠償齊玉荃經(jīng)濟損失、精神損失費等人民幣近十萬元，從而完成了對齊受教育權的司法救濟。應該說，陳曉琪與其父(在此其他非私人被告的責任暫不討論)對齊玉荃受教育權的侵害確屬私人間的侵權糾紛，本該依民法等具體法律法規(guī)行以救濟，但鑒于侵害發(fā)生時具體法律缺位，這時法院有心適用憲法受教育權條款給與司法救濟的實踐意義非凡，但也頗遭指摘，因為我國憲法私法化理論遠未成形，所以現(xiàn)有的討論多在他國理論基礎上進行。其中代表性的當屬德國的”第三者效力”理論和美國的“國家行為(stateaction)”理論。

筆者支持由法院根據(jù)基本權利受侵害事實在訴訟中將憲法條文直接適用的做法，但也認同，法院直接適用憲法的前提是符合”窮盡法律救濟”的原則，即只有在相關的法律沒有給予基本權利相當程度的保障時才可直接適用憲法，避免憲法的過度適用涉入了普通法律的調(diào)整領地，從而破壞了普通法律的權威;而且需注意的問題還很多，如提高法官的整體素質(zhì)以避免主觀性錯誤、保證必要時適用憲法的客觀公正性，適用憲法程序的正當性、合理性，諸如此類，都有必要進行細致規(guī)劃，本文暫不詳細展開論述。

四、結論

應該說，本文立足點在于對憲法受教育權實施司法救濟的普通救濟途徑與憲法救濟途徑的討論。而多數(shù)情況下，公民的受教育權受到侵害可得到普通訴訟的覆蓋救濟;也不排除會出現(xiàn)有關法律法規(guī)關于公民受教育權的規(guī)定與憲法規(guī)定并不一致甚至有違憲法規(guī)定的情況，更可能存在相關普通立法的具體規(guī)定不完備使受教育權受侵害難得有效救濟的狀況，當訴諸于普通法律救濟是不可能或者說不可行時，加上力求具體法律的完善短期內(nèi)難以實現(xiàn)，公民受教育權侵害的狀況時有發(fā)生又不能置之不理，直接給與憲法的司法救濟無疑是雪中送炭。

篇8

1、就憲法論憲法

憲法學的學習很重要的一點是要培養(yǎng)學生的理念，認識人民和國家之間的關系，樹立民主法治意識，學會用法律的方法思考問題，把握一國的精神。傳統(tǒng)憲法教學偏重對憲法和憲法學形式內(nèi)容的介紹，就憲法論憲法，就憲法學憲法，少了對學生在領會其中的精神和宗旨方面的點撥。學生往往學會了具體的知識點。但不知其中的內(nèi)涵，了解了憲法的規(guī)范，但不懂其思想，“知其然而不知其所以然”，憲法教學的目的只完成了表面。

2、重理論輕實踐

憲法學中有很多概念、原理、原則、價值等理論問題，這些問題的掌握對憲法的學習很重要，因而傳統(tǒng)的憲法教學在方法上重理論輕實踐，老師在課堂上重視理論知識的講解，教條式的、照本宣科式的上課方式相對較多，而不重視對憲法的概念、原理、原則、價值等理論在實踐生活中的體現(xiàn)和所起作用的介紹和探討。學生往往認為憲法高高在上，距離我們的生活很遙遠，一般情況下是用不上的。這樣不但在教學內(nèi)容上有些誤導，而且在教學方法上也很難提起學生的興趣，沒有興趣就會覺得枯燥，老師上課也就提不起興致，影響了教學效果。

3、重“政治”輕“法律”

有些老師運用政治課的教學方法上憲法課，使憲法課聽起來像政治課，角色和角度把握欠妥，教學效果欠佳。因為憲法學的很多知識點帶有一定的政治色彩，因而在學生原先的政治課程中和對學生進行政治教育時已經(jīng)從政治層面作了介紹，從內(nèi)容上來說學生大多都已熟悉。但是要注意到的是，憲法雖然帶有政治色彩，但更重要的是憲法是國家根本大法，憲法學課程是一門非常重要的法學課程，而不是政治學課程，一定要運用法律人的思維模式，以法律來看待它。如果像講政治一樣講憲法，對法科學生的教學就很難達到教學目標。

4、重教授輕討論

教師講授，學生接受：教師主動，學生被動――單一的教學方式是憲法學傳統(tǒng)教學存在的又一問題。單調(diào)的內(nèi)容、枯燥的講解，缺乏討論和互動，被動接受知識扼殺了學生學習的興趣，很難調(diào)動學生學習的主觀能動性，不但課堂氣氛沉重，而且不利于學生對知識的理解、掌握和消化，教學效果不理想。重教授輕討論的教學方式也是憲法學教學需要改善的一個方面。

二、憲法學教學方法改革措施

筆者在憲法學教學的實踐過程中，逐漸認識到傳統(tǒng)憲法學課程教學存在的一些問題，并嘗試運用靈活多樣的教學方法對傳統(tǒng)教學方法加以改革，取得了不錯的效果。

1、通過啟發(fā)式教學，重視學生意識和法律思維基本技能的培養(yǎng)

在憲法學課程的學習中，民主法治意識、意識和法律思維的基本技能非常重要。在教學過程中，老師可以結合教學內(nèi)容指定課外閱讀參考書，學生對輔助教學參考書的閱讀不但擴展了其知識面，而且可以逐漸養(yǎng)成法律人的思維模式。課堂上，對于學生熟悉的某些知識點從法律問題的角度進行引導，讓學生意識到憲法也是法，而且是國家根本大法，意識到憲法學是法學的重要分支，應當運用法律方法去研究和分析。憲法意識的培養(yǎng)不是一朝一夕的事情，應當貫穿在整個課程的教學過程中。

2、通過實例和案例教學。將理論與實踐相結合

憲法學具有相當?shù)膶嵺`性，單純的理論知識無法滿足憲法學教學的需要。教學中引入實例和案例，讓學生從身邊事中領會憲法的精神，對學生憲法學的學習非常有幫助。比如通常在上憲法學的第一堂課時，我會從身邊的事例中引出憲法問題，引起學生的思考。在教學過程中，通過對國內(nèi)外著名案例的分析討論，將憲法學理論融會貫通，方便學生理解。雖然我國的憲法審查制度尚不完善，但隨著公民法律意識的提高，對實踐中的很多事例開始用憲法原理思考，并出現(xiàn)了憲法意義上的案例，這對憲法學教學過程中將理論與實際相聯(lián)系提供了很好的范例，不但改善了教學效果，而且引起了學生的思考，更好地達到教學目的。

3、通過多樣的教學方式，增強學生學習自主性

憲法學每章的內(nèi)容都自成體系，各具特點，涉及到不同的知識領域?？梢愿鶕?jù)每一章節(jié)的不同內(nèi)容運用不同的教學方法，不但可以活潑課堂教學，而且教學效果更好。比如，在講到憲法監(jiān)督的內(nèi)容時，運用案例教學法，通過著名案例的講解讓學生分析司法監(jiān)督模式的產(chǎn)生，啟發(fā)學生思考：在講到公民權利時，采取討論教學方式，結合高考的一系列問題，通過學生們都經(jīng)歷過的這一階段發(fā)生的實例，將學生分組討論不同的問題，讓學生發(fā)表自己的意見：對于學生相對熟悉的某些問題，通過做論文、寫作業(yè)等方式，讓學生從角度談出自己的看法。采用多種教學方式，可以增強學生學習的自主性，但是，對教師提出了更高的要求。教師的知識涉獵應當廣泛，應當注意引導學生帶著疑問去學習。

4、通過多媒體授課，多方面展示憲法學課程的風采

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這是第一起質(zhì)疑肯定性行動計劃的案件?？卦V方馬科德夫尼斯是以一名塞法迪猶太人學生。德夫尼斯連續(xù)兩年報考華盛頓大學的法學院未被錄取，但其入學考試成績卻比大多數(shù)少數(shù)族裔錄取者都要高很多。原來華盛頓法學院是將申請者分為兩類來錄取的，一類是學校指定的少數(shù)族裔申請者，一類是非少數(shù)族裔申請者。非少數(shù)族裔申請者需要參加學業(yè)能力測試，低于一定標準便被除名，通過的即進入下一輪篩選;而少數(shù)族裔申請者直接由法律系教授特別委員會研究決定錄取者。于是1970年，德夫尼斯將華盛頓大學告上了地方法院。1971年地方法院判華盛頓大學違反了第十四條憲法修正案，德夫尼斯應被法學院錄取。

這起案件使自由派人士的觀點產(chǎn)生了分化。此前他們一致認為:以種族為劃分標準是一種罪惡;每一個人都應享受與其能力相稱的教育機會;將肯定性行動計劃用于糾正美國社會中嚴重的不公平現(xiàn)象是合理的。但案件發(fā)生后，他們發(fā)現(xiàn)肯定性行動最有力的方案，即以族裔為標準為少數(shù)族裔帶來更人的競爭優(yōu)勢，這恰恰違反了他們所追求的公平原則。

二、貝基訴加利福尼亞州大學董事會案

控訴人艾倫貝基祖輩是來自北歐的挪威移民，出生于佛羅里達州。貝基在1973年醫(yī)學院入學考試中獲得了優(yōu)秀的成績，并向加利福尼亞州大學戴維斯分校醫(yī)學部提出了1973年度入學的申請。遺憾的是他未被加州大學錄取，更令他吃驚的是，在錄取名額中一些少數(shù)族裔學生的成績遠遠不如自己。原來醫(yī)學院在100個錄取名額中固定留出16個名額是分配給少數(shù)族裔學生的。1974年，同樣的事情又在貝基身上重演。無奈之下貝基將加州大學告到了地方法院。

如果說馬科德夫尼斯訴華盛頓大學法學院案引發(fā)了社會肯定性行動計劃的思考，那么貝基訴加利福尼亞州大學董事會案便是將肯定性行動計劃的爭論推向高峰。關于貝基案的爭論，美國最高法院的法官分成了兩人陣營。伯格和斯蒂文等四位保守派法官認為，錄取定額制度違反了1964《民權法》第6款不得基于種族和族裔因素排斥公民權利。斯蒂文強調(diào)《民權法》禁止的是一切種族歧視，既不能歧視黑人和有色人種，也不能歧視自人。布倫南和馬歇爾等四位人法官表示支持定額錄取。黑人大法官瑟古德馬歇爾明確表示:我拒絕同意特殊招生計劃違反憲法的觀點。我們不能忘記，在過去200年的多數(shù)時刻，由最高法院解釋的這部憲法，并沒有禁止針對黑人的各種煞費心機、無處不在的種族歧視。現(xiàn)在，當一個州采取措施，補償種族歧視留下來的負面影響時，我認為，同一部憲法不應成為補償措施的障礙。布萊克門大法官認為:為了克服種族主義，我們必須首先把種族作為考慮因素，此外別無選擇，為了平等待人，必須待人有別。

最終來自弗吉尼亞州的鮑威爾人法官打破了四比四的僵持局面，鮑威爾法官做出了罕見的雙重判決:一方面，判決貝基應被錄取，加州大學的定額制度違反了憲法第14修正案公民個人權利平等;另一方面，支持加州大學將族裔作為入學考慮因素之一，來實現(xiàn)學校的多元化，但不得硬性設定錄取配額。這一判決使支持肯定性行動計劃和反對肯定性行動計劃的兩派人士都感覺到無所適從，關于肯定性行動計劃爭論的聲音越來越大。

三、格魯特訴博林杰案與格拉斯訴博林杰案

2003年6月，美國最高法院對格魯特訴博林杰案及格拉斯訴博林杰案進行判決，兩宗案子都是針對高校的招生政策，被告方分別為密歇根大學法學院、密歇根大學大學部。最高法院判決密歇根法學院的招生政策合乎憲法，大學部的招生政策違憲。

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論文關鍵詞 憲法 行政法 生存權 保護

近些年，房屋強制拆遷問題、強制占用農(nóng)民耕地問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業(yè)問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題等關系人們生存權的事件時有發(fā)生。面對這些關系人們切身生存的大問題、大事件，一方面，政府有些相關的行政部門能夠依據(jù)部門職責果斷地及時采取了積極、有效的措施，把危害人們生存權的影響降到最低，切實地起到了維護好、保護好人們的生存權；另一方面，政府有些相關的行政部門由于利益的左右卻未能很好地履行其行政職能，對一些明明知道具有危害人們生存權的事件視而不見、聽之任之，或者未能嚴格依法嚴格執(zhí)法、放縱違法等。對于這種現(xiàn)象，尤其是我國已經(jīng)明確把科學發(fā)展觀寫入憲法，堅持以人為本，促進人的全面發(fā)展，而生存權作為憲法賦予人們的首要人權，在政府行政主體部門下時常未能及時、有效地受到維護，人們不得不一次次反思“憲法跟行政法關系到底是什么？”“行政法作為憲法的具體化于生存權這個環(huán)節(jié)是如何舉措保護憲法賦予公民的人權？”“政府作為行政法的具體執(zhí)行部門是如何保護人們的生存權或者執(zhí)法過程中存在什么漏洞？”

一、憲法和行政法的關系在生存權保護中的運用

（一）憲法和行政法的關系

《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，亦是治國安邦的總章程，憲法把人民的意志上升到法律的形式寫下來，最具權威性、最具法律效力，其他法依其制定，任何普通法律法規(guī)均不可以跟憲法的精神與原則相背，一切國家機關、社會團體、全體公民必須遵循憲法并維護憲法的尊嚴、確保憲法的有效實施。

行政法是我國實體法律體系里的一種，具體來說，行政法是調(diào)整行政關系的法律規(guī)范的總稱，他是調(diào)整國家行政機關在履行其職能的過程中發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。他一方面要規(guī)范和約束行政機關的行政權力和行政行為，保護公民等的正當權益；另一方面也要規(guī)范和約束公民等的行為，維護公共利益和社會秩序。

第一，從淵源上看，憲法是母法，行政法是子法，憲法是行政法的基礎前提。憲法是我國的根本大法，具有最高的規(guī)范，行政法是源于憲法的原則與精神制定的，憲法作為行政法的基礎前提，沒有憲法就沒有行政法。

第二，憲法是概括的，行政法則是憲法的具體化實施。憲法是對國家政治、經(jīng)濟、文化、社會等方方面面的抽象的、高度的概括，憲法指導其他法律法規(guī)；而行政法是憲法其中的一個部分，不但是針對憲法原則精神做出的明確的、具體的、細化的、全面的落實，還是對憲法的補充、完善。

第三，從法律效力上看，憲法具有最高效力，行政法具有普通效力。憲法處于全部法律體系的最高層，任何法律的制定和實施均不能超過他或者與他相抵觸，當行政法與憲法發(fā)生抵觸時，行政法則會被宣布無效，僅以憲法作為唯一的標準。

第四，憲法是靜態(tài)的，行政法是運動著的憲法。從某種意義上來說，憲法是一部抽象性的提綱挈領，具有隱含性；行政法在憲法的引導下，將憲法所賦予的權利轉化成實實在在的操作程序，正是這個過程使行政法具有靈活多變、技術性強、可操作的特點，各個行政部門依照行政法“按部就班”執(zhí)行日常工作，使得行政法是一部實踐著的活生生的憲法。

（二）生存權在兩者關系中的運用

翻開我國憲法，卻找不到關于“生存權”的明確條款規(guī)定，但是這并不等于沒有明確寫入憲法就不應當受到保護。在法律法規(guī)體系歷史發(fā)展過程中，最初確實是沒有“生存權”這個說法，但是沒有“生存權”這個說法并不等于憲法就不保護人們的“生存權”。因為當時的“生存權”保護是由“生命權”保護體現(xiàn)出來，也就是說最初的“生存權”蘊涵于“生命權”之中。對“生存權”較早的成文規(guī)定見于中華人民共和國中央人民政府1991年11月的《中國的人權狀況》中，其在第一節(jié)就明確規(guī)定了“生存權是中國人民長期爭取的首要人權”，還從國家與民族的角度進行深入淺出的分析，再次強調(diào)“生存權”是人們的首要權利，任何情況下如果“生存權”沒有了，那么另外的權利無法說起。2004年3月的我國憲法第四次修改，雖然沒有明確把“生存權”寫入憲法，但是卻開創(chuàng)里程碑式的新引進了一項“人權”概念，并將之歸入憲法的保障。盡管“生存權”未被憲法明確寫入條款，但是我們可以從“人權”里解讀出“生存權”，《中華人民共和國憲法》明確規(guī)定“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！薄叭藱唷本哂袕V泛性、公平性、真實性3個突出特性，其中“人權”的廣泛性不但包括生存權和人身權，還包含經(jīng)濟、政治、文化、社會等等方面權利，所以“生存權”的保護可以通過“人權”的保護在憲法中找到重要依據(jù)。

這里所說的“生存權”，按照傳統(tǒng)認識及現(xiàn)行的通常說法指的是在所處的特定的歷史時期以及所存在的特定的社會關系中，人們?yōu)榱司S持基本生活而必需的最最基本權利，包括人在生理上的保障、生命安全，自由、尊嚴不受侵犯凌辱，基本生活、健康得到保障等等。比如，一戶農(nóng)民家只有三畝田地，他們祖祖輩輩世世代代在這三畝田地上耕作，靠這田地的生產(chǎn)維持生計，如果某一天遭到公益性的征收，土地減少了，農(nóng)民的生計就會變得窘迫，失去了保障，進而生存就會受到危害。

從憲法跟行政法關系角度上來看，憲法是行政法的母法，是基礎前提、是概括的、是靜態(tài)的，具有最高法律效力；行政法則是憲法的子法，是憲法的具體化實施，是運動著的憲法，具有普通法律效力，不能與憲法相抵觸。從近些年時有發(fā)生的房屋強制拆遷問題、強制占用農(nóng)民耕地問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業(yè)問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題等均嚴重涉及到了人們的“生存權”問題，從憲法角度來看，部分人們?nèi)罕娚显L政府抗議房屋被拆遷，有些農(nóng)民群眾上訪反對政府占用耕地尋求合理補償，群眾跪求政府舉措搬遷污染企業(yè)等等行為，都是人們“生存權”受到危害而要求保護的體現(xiàn)。從法律法規(guī)的實施與執(zhí)行上來看，政府行政部門作為行政法的具體落實與執(zhí)行部門，有責任有義務去制止危害人們“生存權”的行為，并且有責任有義務去保護人們的“生存權”。行政權在某種意義上算是一種執(zhí)法權，他的主要職責是負責執(zhí)行我國有關立法機關制定的法律法規(guī)。目前在我國現(xiàn)行法律體系中，已形成依據(jù)根本大法《中華人民共和國憲法》為基礎的保護“人權”進而保護“生存權”的憲法保障，形成依據(jù)《就業(yè)促進法》、《城市房屋拆遷管理條例》、《基本農(nóng)田保護條例》、《土地管理法》、《煤礦安全規(guī)程》、《環(huán)境保護法》等為主體的保護“生存權”的法律法規(guī)。面對時有發(fā)生的強制占用農(nóng)民耕地問題、房屋強制拆遷問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業(yè)問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題，甚至是目前的“毒膠囊”“地溝油”“流感問題”等諸多關系人們切身利害的“生存”問題，再加上我們已經(jīng)有憲法條款以及各項法律法規(guī)體系對人們“生存權”方面的權利保護，政府作為行政法的落實與執(zhí)行主體，政府及有關行政部門有責任有義務秉承我國憲法保護人們生存權與各項法律法規(guī)具體落實保護人們“生存權”的規(guī)定，依據(jù)科學發(fā)展觀，貫徹落實堅持以人為本，促進人的全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的理念，真真切切地貫徹落實、執(zhí)行有關法律法規(guī)保護人們的“生存權”，當人們的“生存權”受到侵害時，及時制止并嚴懲。

二、從憲法和行政法關系的角度保護生存權

在當前經(jīng)濟全球化新趨勢與我國社會主義經(jīng)濟新形勢下，如何促進經(jīng)濟又好又快發(fā)展的利益驅使下，政府更多的精力投入到的是發(fā)展，而忽略了人們的“生存權”的有效保護。政府作為行政法的落實與執(zhí)行主體，政府如何在保護人們的“生存權”方面“有所為有所不為”？

（一）完善生存權保護的法律規(guī)定

我國現(xiàn)有的法律體系對“生存權”的條款規(guī)定存在缺失、不明確、不夠細化、不夠具體等問題，至今尚無一條法律法規(guī)條款對“生存權”的保護作出明確具體的規(guī)定。憲法作為行政法的母法、基礎前提、根本大法，針對日益突出的“生存權”問題，憲法有必要把通過“人權”保障進而間接保障“生存權”的條款作修改，通過憲法的明文規(guī)定直接把保護“生存權”寫入憲法。行政法作為憲法的子法，應該依據(jù)憲法的原則與精神制定具體的、合理的操縱程序，切實落實完善哪些“生存權”應該去保護、如何去保護等，并且政府作為行政法的執(zhí)行主體，應該如何“有所為有所不為”，明確政府的職責和采取責任負責制去保障執(zhí)行。

（二）促使憲法行政法化

憲法是概括的、是靜態(tài)的，處于法律體系的最高點，而行政法是具體的、運動著的憲法。因此要努力嘗試打破憲法高高在上讓其他法律“頂禮膜拜”的態(tài)勢，憲法也應該“三貼近”，走入到行政法中去，實現(xiàn)行政法化，這樣才能讓政府依法行政、依憲行政，使憲法在行政法中更具有權威性，行政法也更具法力性，這樣“生存權”才會上升到一個全新的國家高度，“生存權”的保護才會得到空前重視和保障。這樣也才能會減少政府更多的精力投入到的是發(fā)展，往往忽略了人們的“生存權”的有效保護，或者政府為了經(jīng)濟又好又快發(fā)展的利益驅使，出現(xiàn)對“生存權”保護的漠視，以犧牲“生存權”換取發(fā)展，執(zhí)法不嚴，違法不糾等“不作為”行為。

（三）轉變職能與加強監(jiān)督

憲法賦予了行政法具體化的權利，由行政法去具體承擔履行憲法的職責與程序，僅僅是去執(zhí)行，而沒有反過來守護憲法。即行政法更多的時候是當侵犯“生存權”的時候才執(zhí)行，并沒有提前或者對“生存權”的發(fā)生防患于未然，沒有提前把可能存在的對“生存權”構成危害的不利因素扼殺在萌芽時期，行政主體往往是當造成不良后果后才“有所為”。行政法應該主動轉變職能，以預防為主，防患于未然，執(zhí)法與守法并行。此外，在憲法的框架下，應該引導其他司法加強對行政法的監(jiān)督，特別是對行政主體“不作為”的時候進行問責，不能讓行政法“不作為”時缺失司法上的監(jiān)督，這樣才能規(guī)范與約束行政法更好地去行政。