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內(nèi)容提要：本文從美國與德國的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是政府官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利與政府權(quán)力的“平衡”，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。在這個(gè)基礎(chǔ)上，本文最后評述了中國“憲法司法化第一案”，并指出了完善這一司法解釋的途徑。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應(yīng)該受到認(rèn)真對待的。筆者曾說明，“認(rèn)真對待憲法”這一命題同時(shí)包含兩個(gè)方面。[1]一方面，憲法必須具有實(shí)際的法律效力，并最終通過憲政審查體現(xiàn)出憲法效力的“強(qiáng)形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時(shí)，我們必須防止把憲法效力“擴(kuò)大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實(shí)上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據(jù)現(xiàn)代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護(hù)公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國家機(jī)構(gòu)，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機(jī)構(gòu)一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機(jī)構(gòu)。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[2]在這個(gè)案例中，山東省高級法院向最高法院請示由姓名權(quán)糾紛引發(fā)的受教育權(quán)問題。[3]最高法院的批示回復(fù)：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！盵4]山東法院據(jù)此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權(quán)被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學(xué)和市教委-負(fù)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管這個(gè)案例標(biāo)志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實(shí)際意義，它不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了憲法效力的范圍。根據(jù)憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權(quán)利而非義務(wù)的法，憲法義務(wù)的承受主體只能是國家與政府機(jī)構(gòu)，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產(chǎn)生純粹的“民事責(zé)任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責(zé)任，國家也不能因公民個(gè)人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋。總的來說，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利對政府權(quán)力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據(jù)美國憲法的一般原則，除了純粹對公民賦予權(quán)利的社會(huì)福利法等少數(shù)例外，普通的法律是政府通過實(shí)施立法對公民所施加的義務(wù)來統(tǒng)治社會(huì)的手段；即使在調(diào)控公民私人權(quán)利的私法領(lǐng)域，對某一類公民（如消費(fèi)者或勞動(dòng)者）權(quán)利的保護(hù)，也是通過強(qiáng)制實(shí)施另一類公民（如生產(chǎn)商、銷售商或雇主）的義務(wù)而實(shí)現(xiàn)的。與此不同的是，公法的調(diào)控對象是政府機(jī)構(gòu)或官員的行為，因而承擔(dān)義務(wù)的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調(diào)控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調(diào)控的主要是立法行為。[5]在某種意義上，普通法律是調(diào)控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權(quán)利，但它們各自又有不同的職能。[6]如果私法的職能是調(diào)控公民私人的權(quán)利與義務(wù)，并通過政府來強(qiáng)制實(shí)施公民義務(wù)，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務(wù)以保障公民權(quán)利。它們給政府機(jī)構(gòu)與官員授予一定范圍內(nèi)的權(quán)力以及相應(yīng)的責(zé)任，對公民則純粹賦予權(quán)利。

作為普通法國家，美國在理論上并沒有嚴(yán)格的公私法之分。[7]事實(shí)上，絕大多數(shù)法律都同時(shí)滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。這是因?yàn)檎淖饔靡呀?jīng)廣泛地滲透到形形色色的社會(huì)事務(wù)；只有在純粹按照私人意思而自我制訂的“法律”-契約-的有限領(lǐng)域，政府的作用才被嚴(yán)格局限于仲裁者與執(zhí)行者的位置。以《全國勞動(dòng)關(guān)系法》（NationalLaborRelationAct）為例，盡管法案的主要目的是調(diào)控雇員與雇主之間的私法性質(zhì)的關(guān)系，“全國勞動(dòng)關(guān)系委員會(huì)”的作用是非常關(guān)鍵的，而委員會(huì)的行為顯然是行政法的調(diào)控對象。然而，這一事實(shí)并不表明美國在實(shí)際上不區(qū)分公法與私法。顯然，對委員會(huì)適用企業(yè)合同法，或把《聯(lián)邦行政程序法》適用于雇主，都是同樣不合適的。換言之，在公法訴訟中，被告只能是履行政府職能的機(jī)構(gòu)或官員，而不能是普通公民。[8]和私法相比，公法的適用對象是有限的；要適用憲法條款，就必須證明被告的行為具有“政府行為”（StateAction）的特征。[9]

公法的這一性質(zhì)最顯著地體現(xiàn)于美國的聯(lián)邦憲法。整篇聯(lián)邦憲法沒有一處明確規(guī)定公民義務(wù)，因而聯(lián)邦或州政府不得運(yùn)用憲法對公民實(shí)行制裁。憲法簡單規(guī)定了政府最高機(jī)構(gòu)的權(quán)力及其職責(zé)，以及公民享有的權(quán)利，僅此而已。事實(shí)上，私人公民也不能因?yàn)榱硪晃还袂址噶俗约旱膽椃ā皺?quán)利”，而要求政府強(qiáng)制實(shí)施對方的“義務(wù)”。在嚴(yán)格意義上，這種“權(quán)利”和“義務(wù)”并不存在，因?yàn)閼椃楣袼峁┑臋?quán)利并不是普遍的，而只是針對政府的行為。雖然憲法修正案中有些條款的措辭是普遍的，并沒有明確限定適用的對象，例如第五修正案規(guī)定：“任何人不得不經(jīng)由法律政黨程序（DueProcessofLaw），即被剝奪生命、自由與財(cái)產(chǎn)；私有財(cái)產(chǎn)不得未獲公正補(bǔ)償即遭占?。╰aking）?！钡词箯奈淖稚蟻砜矗@些條款也可被自然理解為針對政府對財(cái)產(chǎn)的“補(bǔ)償”或?qū)Α吧?、自由與財(cái)產(chǎn)”的剝奪。這一點(diǎn)從來未曾受到質(zhì)疑。不僅如此，這些條款在聯(lián)邦制下的適用范圍更為有限。在1833年的“碼頭淤泥案”，[10]馬歇爾首法官判決第五修正案及《權(quán)利法案》的其它條款并不能被用來針對任何政府，而只是適用聯(lián)邦政府。[11]直到20世紀(jì)上半葉，某些重要的權(quán)利保障才獲得“選擇吸收”，以針對各州政府。但這些條款的適用范圍從來沒有被擴(kuò)展到私人公民。

唯一可能的例外是南北戰(zhàn)爭后通過的第13-15修正案。由于這些修正案主要處理美國的種族歧視問題，它們涉及到個(gè)人權(quán)利之間的沖突，因而對本文所探討的問題有所啟示。另一個(gè)領(lǐng)域是自由言論和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可能沖突。在此，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)明確判決兩者沒有憲法層面上的沖突：個(gè)人并沒有憲法權(quán)利在私人開設(shè)的商場或大學(xué)等“公共場所”發(fā)表言論，但少數(shù)州的處理方式所有不同并值得進(jìn)一步探討。以下，我們分別討論美國的聯(lián)邦與各州法院解決這些問題的方法。

1.聯(lián)邦憲法的平等保護(hù)與選舉權(quán)

內(nèi)戰(zhàn)后的第13修正案廢除了蓄奴制，并禁止任何人受到強(qiáng)制性奴役：“除了受到正當(dāng)定罪的刑事懲罰，蓄奴或強(qiáng)制性奴役不得存在于合眾國或受制于其管轄權(quán)的任何地方?！边@項(xiàng)條款不僅適用于政府，也同樣適用于私人。事實(shí)上，蓄奴制主要是一項(xiàng)由政府支持的社會(huì)制度；不禁止這種普遍的社會(huì)行為，黑奴解放就成了一句空話。在1883年的“民權(quán)系列案”中，[12]最高法院明確指出：“根據(jù)第13修正案，只要對取消所有形式的蓄奴和強(qiáng)制奴役必要或合適，那么不論是否受到州立法的支持，它都直接適用于個(gè)人行為。”因此，第13修正案是唯一適用私人公民的憲法條款。但由于這一條款已經(jīng)失去了適用的社會(huì)基礎(chǔ)，它在今天至多只有歷史意義。

但“民權(quán)系列案”同時(shí)建立“政府行為”理論，從而對憲法效力作了相當(dāng)狹隘的界定。除了第13修正案之外，所有其它權(quán)利仍然必須通過國會(huì)或各州的立法才能獲得實(shí)施。最重要的第14修正案規(guī)定，各州不得“在其管轄區(qū)域內(nèi)對任何人拒絕[提供]法律的平等保護(hù)（EqualProtectionofLaws）”。這項(xiàng)修正案明確禁止“各州”政府不得對任何人通過法律加以歧視，因而任何實(shí)行種族歧視的法律都將被法院宣布違憲。[13]然而，如果聯(lián)邦或各州并未通過任何法律去禁止種族歧視，那么私人歧視的受害者并不能直接援引憲法把歧視者告上法庭。布拉德列法官（J.Bradley）的多數(shù)意見明確指出：[14]

“第14修正案所禁止的，乃是具有特征的政府行為。個(gè)人對他人權(quán)利的侵犯，則并非修正案的管轄內(nèi)容?！绻麄€(gè)人不受州政府的法律、習(xí)慣、司法或執(zhí)法程序所支持，那么憲法防止各州侵犯的公民權(quán)利，就不可能被個(gè)人的違法行為所損害。在不受任何這類權(quán)力支持時(shí)，個(gè)人的違法行為僅是私人過錯(cuò)，或個(gè)人罪行……個(gè)人不可能剝奪他人的選舉權(quán)、財(cái)產(chǎn)擁有權(quán)、買賣權(quán)、上告法院或成為證人或陪審員的權(quán)利；他可能犯有對他人的攻擊或謀殺罪、或在選舉地點(diǎn)動(dòng)用暴力、或玷污公民的名譽(yù)。但除非州法或州的權(quán)力保護(hù)這些違法行為，違法者不可能摧毀或損害憲法權(quán)利；他將僅使自身受到報(bào)復(fù)或州法的懲罰。”

同時(shí)，由于憲法權(quán)利通常是消極而非積極的，各州也沒有正面責(zé)任制訂有關(guān)立法以禁止種族歧視。這就是為什么聯(lián)邦政府在內(nèi)戰(zhàn)后修正案被通過不久就制訂了《公民權(quán)利法案》（CivilRightsAct），以統(tǒng)一禁止旅店、飯館、劇院與交通等公共設(shè)施的提供者進(jìn)行種族歧視。即使是這樣，聯(lián)邦權(quán)力在當(dāng)時(shí)還是受到了最高法院保守解釋的限制。[15]

連同第15修正案對選舉權(quán)的保障，“平等保護(hù)”條款還禁止公民的選舉權(quán)利受到種族歧視。選舉權(quán)的平等保護(hù)之所以對我們的問題有啟示，是因?yàn)檎h對選舉的組織發(fā)揮關(guān)鍵作用，但美國的政黨卻被視為民間“私人”組織，不屬于國家機(jī)構(gòu)的一部分。這樣，問題自然是政府是否可以把某些職能“下放”到政黨組織，并對這些組織的歧視行為放任自由，而規(guī)避憲法對政府所施加的義務(wù)。在一開始，美國某些州明確通過法律剝奪少數(shù)民族的選舉權(quán)。例如在1927年的“州禁初選第一案”中，[16]德克薩斯州的法律禁止黑人參與參議院和州行政職位的初選（primaryelection）。州法的種族歧視當(dāng)然是違憲的“政府行為”，因而最高法院毫不費(fèi)力地將它撤消。然而，某些州政府后來的做法越來越隱秘。在1932年的“州禁初選第二案”之后，[17]州政府就不再直接禁止少數(shù)民族的選舉權(quán)；但在某些地區(qū)，政黨代替政府對選舉過程進(jìn)行歧視性限制。如果政黨行為也沒有聯(lián)邦法律的限制，而最高法院又嚴(yán)格運(yùn)用“政府行為”理論，認(rèn)為政黨措施屬于“私人”而非政府行為，那么少數(shù)民族受憲法保護(hù)的權(quán)利還是得不到落實(shí)。

聯(lián)邦最高法院對這個(gè)問題的認(rèn)識經(jīng)歷了一番波折。在1935年的“初選缺席選票案”中，[18]德州拒絕給黑人選民提供縣級官員的初選缺席選票（absenteeballots）。最高法院認(rèn)為政黨屬于民間“自愿組織”，因而的行為不具備“政府行為”的特征。但在以后的兩個(gè)重要案例中，最高法院轉(zhuǎn)變了態(tài)度，明確推翻了這一結(jié)論。在1944年的“黨禁初選第一案”，[19]德州通過決議，禁止有色人種成為員來參與國會(huì)、州長及其他官員的選舉。雖然實(shí)行歧視的政黨仍然屬于私人機(jī)構(gòu)，最高法院判決州政府對政黨的選舉活動(dòng)提供了詳細(xì)調(diào)控，從而使政黨帶上了政府的色彩，因而“政府行為”依然存在。既然“州政府要求某種選舉程序，并規(guī)定由政黨提名人來組成普選的選票，從而實(shí)際上把選民的選擇限制于出現(xiàn)在選票上的名單，那么它就認(rèn)可、采納并實(shí)施了對黑人的歧視；德州法律信任政黨去決定初選參與人的資格，并任由它實(shí)行種族歧視?！绻麘椃?quán)利可被如此間接地剝奪，那么它們就失去了實(shí)際價(jià)值。”

如果政黨的“政府行為”是由于州政府對選舉過程的詳細(xì)調(diào)控（但對種族歧視不加限制），州政府完全“撒手不管”是否就能為政黨開脫憲法責(zé)任？在1953年的“黨禁初選第二案”，[20]最高法院對此作了明確的否定回答。在該案中，主要由私人控制的德州地方組織以種族歧視的方式操縱的地方初選，而德州立法對著類地方初選過程缺乏詳細(xì)的立法調(diào)控。最高法院判決，盡管州政府對選舉程序缺乏調(diào)控，它在實(shí)際上把政府權(quán)力委代給了政黨。“如果一州允許選舉過程受到如此復(fù)制，那就無異于允許明目張膽地濫用這些程序，去挫敗第15修正案的目的。使用縣級操縱的初選來認(rèn)可違憲選舉的結(jié)果，僅使侵權(quán)復(fù)雜化而已。”因此，由于選舉權(quán)利的重要性以及它尤其容易遭受種族歧視的特殊社會(huì)環(huán)境，最高法院實(shí)際上已把它視為一種積極權(quán)利，要求州政府提供適當(dāng)?shù)钠降缺Ｗo(hù)；州對于政黨歧視行為的放任與不作為，事實(shí)上已構(gòu)成間接的歧視，因而受到憲法修正案的禁止。

必須指出的是，選舉權(quán)的平等保護(hù)只是憲法效力的例外而非規(guī)則。首先，我們必須從種族歧視在美國當(dāng)時(shí)盛行的大環(huán)境下，理解保護(hù)平等選舉權(quán)的特殊意義和需要。其次，更重要的是，政黨雖然在美國被認(rèn)為是民間“自愿組織”，但行使的確是一項(xiàng)重要的政治職能，因而可被視為一種“準(zhǔn)國家機(jī)構(gòu)”。事實(shí)上，這類問題在聯(lián)邦德國等歐洲國家不可能出現(xiàn)，因?yàn)槟抢锏恼h被視為和國家機(jī)構(gòu)具有同樣的憲法地位，其行為自然也就等同于“政府行為”。

2.各州對自由言論與財(cái)產(chǎn)權(quán)的平衡

聯(lián)邦憲法的第一修正案禁止國會(huì)“剝奪言論或出版自由”，且根據(jù)最高法院在1925年的“左翼黨派第一案”中的判決，憲法第14修正案的“正當(dāng)程序”條款已經(jīng)“吸收”了言論自由，使之適用于各州政府。[21]然而，這項(xiàng)條款僅賦予公民的言論不受聯(lián)邦或各州政府剝奪的權(quán)利，而并不禁止私人對這項(xiàng)權(quán)利的“合法侵犯”。最通常的情形是言論自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間發(fā)生的以下沖突：作為原告，校園或商場的私人擁有者禁止在其地產(chǎn)上從事任何政治活動(dòng)，被告卻堅(jiān)持進(jìn)入私人財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域并利用其散播言論；原告訴諸州法院，要求它判決被告因民事侵占（trespass）而損害了其財(cái)產(chǎn)權(quán)，被告則宣稱言論自由的憲法保護(hù)。如果州法院判決原告勝訴，那么問題就成為司法判決是否侵犯了聯(lián)邦或各州憲法對言論自由的保障，且州法院的有關(guān)判決可被上訴至聯(lián)邦法院。在1972年的“商場散發(fā)傳單案”，[22]最高法院明確判決私人擁有的商場可根據(jù)其制訂的規(guī)定，禁止在商場內(nèi)傳遞和商場貿(mào)易無關(guān)的反戰(zhàn)傳單。因此，商場對其地產(chǎn)上的言論之限制并不構(gòu)成“政府行為”，聯(lián)邦憲法并不保護(hù)被告在商場的地產(chǎn)上發(fā)表言論的自由。

然而，美國保護(hù)言論自由的憲法條款并不僅限于聯(lián)邦憲法；各州憲法也被認(rèn)為對言論及其它基本自由提供了“獨(dú)立和預(yù)備的源泉”，[23]而只要對各州憲法權(quán)利的解釋不低于聯(lián)邦憲法所保障的權(quán)利底線，各州最高法院是本州憲法的最高闡釋者。根據(jù)各州法院對本州憲法與基本權(quán)利的不同理解，它們對言論自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間的關(guān)系也采取了不同的處理方式。大多數(shù)州對州憲的解釋都遵循聯(lián)邦法院對聯(lián)邦憲法的解釋（盡管它們沒有這個(gè)義務(wù)），因而認(rèn)為私人排斥言論的行為也不構(gòu)成本州憲法意義上的“政府行為”。然而，少數(shù)州-尤其是賓西法尼亞、加利福尼亞和新澤西州-的看法恰恰相反。由于言論自由在這些州憲中的特殊重要性，這些州的法院實(shí)際上認(rèn)為言論自由可被用來針對某些類型的私人或組織，并限制其財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使方式。

在這一領(lǐng)域的第一個(gè)重要案例是1979年發(fā)生于加利福尼亞州的“梅園商場案”。[24]一群中學(xué)生試圖在私人擁有的梅園商場散發(fā)傳單并征集簽名，以反對聯(lián)合國譴責(zé)猶太復(fù)國主義政策的決議。商場的有關(guān)規(guī)定禁止政治活動(dòng)，因而要求中學(xué)生停止活動(dòng)。離開現(xiàn)場后，中學(xué)生在法院起訴商場，聲稱其主人侵犯了聯(lián)邦憲法第一修正案和加州《權(quán)利法案》對言論自由的保護(hù)。加州憲法第一章第二節(jié)規(guī)定：“只要對權(quán)力之濫用承擔(dān)法律責(zé)任，每個(gè)人皆可對任何議題進(jìn)行談?wù)?、寫作或發(fā)表意見。任何法律不得限制或剝奪言論或新聞自由?！睆奈淖稚峡?，這項(xiàng)條款對言論自由的保障比聯(lián)邦憲法的力度更大：法律不僅不得“剝奪”，而且也不得“限制”言論；更重要的是，第一項(xiàng)條款似乎把發(fā)表見解的權(quán)利授予“每個(gè)人”，而并沒有限制其適用對象，因而或許能被解釋為保護(hù)這項(xiàng)自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也確實(shí)承認(rèn)，“州憲對言論和新聞自由的權(quán)利保障，要比第一修正案的保護(hù)條款更為明確與廣泛?！盵25]因此，加州法院可以對言論自由提供比聯(lián)邦憲法更多的保護(hù)。在該案，加州最高法院衡量了具體情形，認(rèn)為幾名中學(xué)生和平征集簽名的活動(dòng)并不損害每天高達(dá)2.5萬人次流量的商場財(cái)產(chǎn)，因而商場主人不得禁止他人進(jìn)入以和平行使言論自由。換言之，本案的商場并不適用“政府行為”理論的限制，因而仍然受到州憲對言論自由的保護(hù)之約束。

梅園商場的主人把加州法院的判決上訴到聯(lián)邦最高法院，宣稱它侵犯了聯(lián)邦憲法第14修正案所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。注意在這里，就和中學(xué)生不能用第一修正案來限制商場行為一樣，商場主人也不能把聯(lián)邦憲法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)用來針對中學(xué)生的行為-兩者都同樣不能構(gòu)成聯(lián)邦憲法意義上的“政府行為”。因此，梅園商場只能上訴加州法院限制其財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的決定，而聯(lián)邦法院受理訴訟本身似乎表明，在司法決定可能使原來純粹私人權(quán)利之間的沖突帶上“政府行為”；否則，聯(lián)邦法院應(yīng)以被告不可能侵犯憲法權(quán)利為由，駁回不屬于其受案范圍的上訴。不論如何，聯(lián)邦法院維持了加州法院的決定。只要沒有構(gòu)成憲法第五修正案所禁止的“占取”（taking），州政府-包括州法院-就可以合理限制私有財(cái)產(chǎn)的使用方式。

在1980年“普林斯頓傳單案”，[26]新澤西州的最高法院作出了類似判決。普林斯頓大學(xué)是一所私立大學(xué)。其校規(guī)規(guī)定，外校個(gè)人或團(tuán)體必須事先申請并獲得校方同意，只能在校園內(nèi)從事散發(fā)傳單或其它政治活動(dòng)。被告是美國勞動(dòng)黨成員，并不是普大學(xué)生或教員。他先向?qū)W校申請?jiān)谛@銷售并散發(fā)政治文獻(xiàn)，但未獲批準(zhǔn)，然后未經(jīng)同意即在校園內(nèi)從事這類活動(dòng)，因而被指控犯了財(cái)產(chǎn)侵占罪（trespass）。被告在法院宣稱，聯(lián)邦第一修正案和新澤西州憲的有關(guān)條款皆授予他言論自由，而這項(xiàng)權(quán)利受到了普大校方的侵犯。新澤西憲法第一章第六節(jié)對言論自由的保障和加利福尼亞州憲的上述有關(guān)文字完全相同。新澤西最高法院判決，普大是缺乏“政府行為”的私人教育機(jī)構(gòu)，因而并不適用聯(lián)邦憲法，但它確實(shí)侵犯了新澤西州憲為被告提供的言論自由。和加州法院類似，新澤西州也運(yùn)用了平衡分析的方法。漢得樂法官（J.Handler）的多數(shù)意見指出：

“為了確定在私有財(cái)產(chǎn)上行使的言論與集會(huì)權(quán)利、以及這類財(cái)產(chǎn)能被合理限制以調(diào)和這些權(quán)利的程度，適用標(biāo)準(zhǔn)涉及幾項(xiàng)因素。這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)必須考慮：[1]這類私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、目的和主要用途；[2]邀請公眾前來使用這類財(cái)產(chǎn)的程度和性質(zhì)；[3]在這類財(cái)產(chǎn)上從事言論活動(dòng)的目的、及其和財(cái)產(chǎn)的私人與公共使用之間的關(guān)系。這是一項(xiàng)多層面的標(biāo)準(zhǔn)；在特定情形下，它必須被用來決定下列問題：[被告]是否可要求私有財(cái)產(chǎn)的主人，去允許個(gè)人合理行使言論和集會(huì)的憲法自由?！?/p>

賓西法尼亞州原先贊同加利福尼亞與新澤西州的立場，但后來發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在1981年的“賓州校園傳單案”，[27]賓州一私立學(xué)院的學(xué)生組織尋求在校園組織和平集會(huì)，在聯(lián)邦調(diào)查局的局長來訪期間抗議當(dāng)局的有關(guān)政策。他們未獲得批準(zhǔn)，但仍然堅(jiān)持組織抗議，因而被警察逮捕問罪。在訴訟中，被告宣稱校方侵犯了其自由言論權(quán)利。賓州最高法院判決，傳單散發(fā)者在私人大學(xué)校園內(nèi)具有州憲自由言論和結(jié)社權(quán)利，且“本州憲法保護(hù)上訴方自由言論的無價(jià)權(quán)利，不受州刑事法通過實(shí)施缺乏標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)院許可要求所限制”。但5年之后，這一決定的適用范圍受到限制。在1986年的“商場收集簽名案”，[28]私人擁有的購物商場一律禁止在商場內(nèi)從事所有政治活動(dòng)；被告因在商場內(nèi)征集州長競選提名而受到指控。賓州最高法院把本案的私人商場區(qū)分于上案的私人校園，并認(rèn)為私人之間的權(quán)利爭議更適合用普通立法與案例法加以解決。哈欽森法官（J.Hutchinson）的意見指出：

“我們應(yīng)小心避免把特定立場奉為憲法旨意，從而使其發(fā)展隔絕于立法、司法或私人變革。社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求一個(gè)能夠與之相適應(yīng)的靈活法律構(gòu)架；我們的普通法就提供了這種構(gòu)架。憲法起草者假設(shè)，一種以普通法和成文法為基礎(chǔ)的民法體系業(yè)已存在；它們控制著個(gè)人之間的侵犯權(quán)利和違反責(zé)任。長期持久和難以改變的憲法，則主要控制個(gè)人和國家之間的關(guān)系。民法必須在社會(huì)變化時(shí)允許靈活和不斷的發(fā)展；它主要控制著個(gè)人之間的關(guān)系。”

總體上說，只有少數(shù)州把原先僅針對政府的憲法權(quán)利擴(kuò)展到針對私人，且僅限于特殊類型的私人。在決定是否擴(kuò)展憲法權(quán)利適用范圍的過程中，法院必須考慮原告的憲法權(quán)利是否“基本”或重要、其受侵犯的嚴(yán)重程度以及被告的影響范圍。只有被告行使的是“非個(gè)人權(quán)力”（ImpersonalPower），即“某些個(gè)人因財(cái)富、地位或其它因素而享有的權(quán)力，在影響許多人的有關(guān)公共或企業(yè)事務(wù)上行使控制”。[29]在決定過程中，法院還必須考慮憲法“長期持久和難以改變”的特點(diǎn)，避免把一般的立法利益憲法化，從而保證變動(dòng)社會(huì)中的私人關(guān)系可以被立法機(jī)構(gòu)靈活調(diào)控。

二、德國憲法對私法的“輻射”效應(yīng)

和美國不同，作為大陸法系代表的聯(lián)邦德國相當(dāng)嚴(yán)格地區(qū)分公法與私法概念。在歷史上，這種嚴(yán)格區(qū)分的體制建立于法國“權(quán)限爭議法庭”在1873年作出的“布朗柯決定”，[30]判決由政府雇員所產(chǎn)生的法律責(zé)任必須受不同于普通民法的特殊法律的調(diào)控，且這類起因于特殊法律的特殊訴訟必須受到一個(gè)不同于普通民法院的特殊法院之管轄。從此之后，法國建立了作為公法的行政法與普通民法（包括刑法）兩套平行的法律制度，以及分別解釋這兩套法律的司法機(jī)構(gòu)-普通民法院與行政法院。德國基本上承襲了法國所開創(chuàng)的公私法區(qū)分，但在實(shí)體領(lǐng)域上劃分得更為仔細(xì)。目前，德國共有5套平行的法院：一個(gè)審理民法與刑事案件的普通法院，4類審查行政、社會(huì)（福利）、勞動(dòng)與財(cái)政爭議的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》又建立了專門審查憲法爭議的憲政法院。[31]

《基本法》本身并沒有明確規(guī)定自身的適用范圍。對于“憲法究竟能不能適用私法訴訟”這一問題，《基本法》的文字并不能提供多少啟示。一方面，許多基本權(quán)利的陳述采取了正面的宣言形式，其措詞并不僅限于禁止政府。例如《基本法》第2章規(guī)定：“每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展其個(gè)性?！钡?章規(guī)定：“沒有任何人可以因?yàn)槠湫詣e、出身、種族、語言、國籍、信仰、宗教或政治見解，而受到歧視或優(yōu)待?！边@些條款的語法形式似乎表明，這些基本權(quán)利的運(yùn)用不應(yīng)限于公法案件，同時(shí)也禁止私人的侵犯。另一方面，第9章第3節(jié)規(guī)定：“每個(gè)人和所有職業(yè)都應(yīng)被保證結(jié)社權(quán)利，以保障和提高工作與經(jīng)濟(jì)條件。限制或破壞這項(xiàng)權(quán)利的協(xié)議一律無效；為此采取的措施是非法的?！边@項(xiàng)條款明確規(guī)定結(jié)社基本權(quán)利適用于私人法律關(guān)系，因而或許可被認(rèn)為隱含了下列推論：在缺乏明確文字的情形下，基本權(quán)利并不適用于私法關(guān)系。第3章第1節(jié)和第6章第5節(jié)等少數(shù)條款明確要求政府采取行動(dòng)，以保護(hù)相應(yīng)的權(quán)利免受私人侵犯。但這些條款既可被理解為憲法的直接效力，也可被理解為僅授權(quán)政府制訂必要的立法保護(hù)，因而并不能直接適用憲法?？傊?，憲法文字在此并不具有決定性的意義。事實(shí)上，這一問題最終是由聯(lián)邦憲政法院的案例法解決的。

對于憲法效力問題，德國憲政法院的案例法顯著不同于美國的“政府行為”理論。兩者的主要區(qū)別在于：按照“政府行為”是否存在，美國憲法的效力呈現(xiàn)出從無到有“跳躍式”；但根據(jù)對私法解釋的“間接影響”之強(qiáng)弱，德國《基本法》的效力呈現(xiàn)出連續(xù)變化的“漸進(jìn)模式”。根據(jù)德國理論，憲法權(quán)利的影響隨著兩大法系-公法和私法-的區(qū)分而變化：在公法領(lǐng)域，憲法“直接”并完全適用。在私法領(lǐng)域，根據(jù)“聯(lián)合抵制電影案”的原則，憲法僅間接適用，但它具備某些受到削弱的效力。這種處理方法的重要結(jié)果之一，乃是憲法的潛在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“間接”適用于私法爭議，憲法至少間接適用于所有那些實(shí)體憲法價(jià)值可能受到影響的案件。相反，在私人之間的許多爭議中，即使實(shí)體憲法價(jià)值可能受到深遠(yuǎn)影響，美國憲法仍然缺乏任何適用性。

以下，我們討論聯(lián)邦憲政法院的案例法對憲法間接效力的處理，并比較德國與美國不同處理方式的得失。

1.聯(lián)邦憲政法院的案例法

根據(jù)德國法院的一般理解，作為公法的憲法并不直接適用于普通案件。但作為例外，勞動(dòng)法院卻認(rèn)為憲法可以直接適用于私人之間發(fā)生的糾紛。在1954年的案例中，[32]聯(lián)邦勞動(dòng)法院曾判決私人企業(yè)的雇員有權(quán)利用憲法保護(hù)的言論自由權(quán)利，以抗衡雇主的壓制措施。在1962年的案例中，該法院判決自由選擇職業(yè)的權(quán)利限制了要求離職雇員賠償教育費(fèi)的公司合同。和社會(huì)國體原則相一致，勞動(dòng)法院認(rèn)為重要的憲法權(quán)利并不限于針對政府侵犯，而且也適用于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)勢力的壓制：“根據(jù)《基本法》，某些基本價(jià)值進(jìn)入了法律基礎(chǔ)構(gòu)架；無論是工廠組織還是在法律上平等的公民之間的協(xié)議或行為，都不應(yīng)被允許和這些價(jià)值相沖突……因此，《基本法》不僅影響著公民和國家之間的關(guān)系，而且還影響在法律上平等的公民之間的相互關(guān)系?！盵33]

然而，勞動(dòng)法院的這一解釋并未被憲政法院所接受。事實(shí)上，憲政法院拒絕接受任何極端理論，而是采取了中間途徑，創(chuàng)造并發(fā)展了憲法的“間接影響”理論。在1958年的“聯(lián)合抵制電影案”，[34]納粹時(shí)期的著名電影導(dǎo)演曾導(dǎo)演過反猶太人的宣傳影片，后于1950年受到審訊并被釋放。復(fù)出后，他導(dǎo)演了電影“永恒情侶”。但在德國公映前，漢堡市的公共關(guān)系主任呂斯（ErichLüth）號召電影制片商和發(fā)行商聯(lián)合抵制這部電影。根據(jù)《德國民法典》第826條對“違反良好道德以故意損害他人”的行為之禁止，制片公司在德國地區(qū)法院獲得禁令，禁止呂斯所號召的聯(lián)合抵制。呂斯則在憲政法院提起申訴，宣稱法院決定侵犯了《基本法》第5章所保護(hù)的言論自由。憲政法院詳細(xì)闡述了《基本法》對于民法解釋的影響，并撤消了地區(qū)法院的禁令。

憲政法院指出，對于“基本權(quán)利是否或在何種程度上影響了私法”的爭議，存在著兩個(gè)極端立場：“一方認(rèn)為，基本權(quán)利完全針對國家；另一方則認(rèn)為，基本權(quán)利-或至少其中最為重要的部分-還適用于那些針對個(gè)人的民法事務(wù)?！比欢?，“憲政法院的現(xiàn)存法學(xué)理論，并不支持任何一種極端。”《基本法》所規(guī)定的基本權(quán)利建立了“價(jià)值的客觀秩序”（objectiveorderofvalues），且這項(xiàng)秩序顯著加強(qiáng)了基本權(quán)利的效力。“這項(xiàng)價(jià)值體系的中心，在于社團(tuán)中自由發(fā)展的人類個(gè)性之尊嚴(yán)，且必須被視為影響所有公法或私法領(lǐng)域的基本憲法決定。它是衡量立法、公共行政和司法領(lǐng)域的所有行動(dòng)之準(zhǔn)繩。因此，基本權(quán)利顯然影響私法的發(fā)展。每項(xiàng)私法條款都必須符合這項(xiàng)價(jià)值體系，且都必須根據(jù)其精神而獲得解釋?！?/p>

因此，“新制訂的立法必須符合基本權(quán)利的價(jià)值系統(tǒng)?，F(xiàn)存法律的內(nèi)涵必須和這一價(jià)值體系相協(xié)調(diào)。這一體系對私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵，并從此決定其解釋?！ㄔ哼\(yùn)用并解釋私法，但其解釋必須符合憲法?！备鶕?jù)《基本法》第一章第三節(jié)，立法、司法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須使基本權(quán)利作為“直接適用的法律”而獲得實(shí)施?！叭绻ü傥茨苓\(yùn)用這些標(biāo)準(zhǔn)，并忽視了憲法對私法規(guī)則的影響，那么他就誤解了基本權(quán)利作為客觀規(guī)范之內(nèi)涵，因而侵犯了客觀憲法價(jià)值；作為公共官員，他還侵犯了公民可基于憲法而要求法院遵從的基本權(quán)利。”因此，雖然私法本身所影響的私人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，法院對私法的解釋在某種意義上構(gòu)成了“政府行為”，并使憲政法院對公民申訴獲得了審查權(quán)。在審查過程中，憲政法院的職能是確定普通法院是否適當(dāng)衡量了基本權(quán)利在私法領(lǐng)域內(nèi)的范圍和影響，但必須把這項(xiàng)“探詢限于基本權(quán)利對私法的”輻射效應(yīng)“，并保證[下級法官]去正確理解涉及到有關(guān)法律的憲法原則。”聯(lián)邦憲政法院最后作了如下平衡：

“純粹在思想影響層面上的見解表達(dá)是自由的。然而，如果他人的法律權(quán)利受到了侵犯，且對這些權(quán)利的保護(hù)應(yīng)超越對見解自由之保護(hù)，那么這項(xiàng)侵犯并不簡單因?yàn)樗ㄟ^表達(dá)見解之方式就獲得許可。法院必須權(quán)衡相互沖突的受到保護(hù)之價(jià)值。如果權(quán)利的行使將侵犯私法所保護(hù)的更高利益，那么它們就必須否定表達(dá)見解的權(quán)利。法院必須基于每個(gè)案件的事實(shí)，去決定這類利益是否存在。如果言論形成了對普遍福利至關(guān)重要的公共輿論，那么私人-尤其是經(jīng)濟(jì)-利益必須讓步。這并不表明這些利益缺乏任何保障；基本權(quán)利的價(jià)值就在于它能為每個(gè)人所運(yùn)用。如果感到經(jīng)受了某人的公共言論之損害，那么任何人皆可作出公共回應(yīng)。只有在不同見解以同樣的自由度而獲得表達(dá)的沖突過程中，公共輿論才得以形成，且社會(huì)的個(gè)體成員才能形成其個(gè)人意見……每個(gè)人都具備同樣的基本權(quán)利。既然在龐大社團(tuán)的社會(huì)生活中，個(gè)人之間的利益和權(quán)利沖突不斷發(fā)生，相互沖突的權(quán)利必須就根據(jù)它們在社會(huì)領(lǐng)域中值得保護(hù)之程度，而受到不斷的相互平衡。不論由此對個(gè)人去自由發(fā)展其自身的機(jī)會(huì)產(chǎn)生何種限制，這類平衡必須獲得接受。在此，任何人都不能依賴憲法第二章的絕對保護(hù)?！?/p>

因此，在處理私法爭議中，普通法院必須平衡相互沖突的利益或價(jià)值；當(dāng)這些利益或價(jià)值受到憲法保護(hù)時(shí)，法院對相關(guān)私法條款的解釋必須符合憲法要求。以上的著名案例顯示，言論自由可能和其它價(jià)值-例如個(gè)人名譽(yù)、個(gè)性的自由發(fā)展、從事經(jīng)濟(jì)與職業(yè)活動(dòng)的權(quán)利-發(fā)生沖突，且憲政法院第一次系統(tǒng)闡述了權(quán)利平衡的方法。當(dāng)然，“平衡”本身表明言論自由并不是絕對的，而且法院權(quán)衡的重心也可能會(huì)隨著時(shí)代的變化而轉(zhuǎn)移。雖然憲政法院在“抵制電影案”中維持了對言論自由的廣泛保護(hù)，以后的案例法似乎表明某些言論并不處于憲法第五章的保護(hù)范圍之內(nèi)。

在1969年的“聯(lián)合抵制周報(bào)案”，[35]一家名為布林費(fèi)爾的左傾小報(bào)在柏林墻建起后仍為東德的電視與廣播節(jié)目刊登廣告。報(bào)業(yè)巨頭斯普林格（Springer）傳單，指令其銷售商停止銷售刊登這類廣告的報(bào)紙，否則將拒絕對零售商提供自己的報(bào)紙。根據(jù)《德國民法典》第823章，布林費(fèi)爾起訴斯普林格犯有不正當(dāng)競爭行為，并在地區(qū)法院勝訴。上訴后，最高民法院基于憲政法院在“抵制電影案”中的決定，認(rèn)為斯普林格的傳單受到《基本法》第五章的保護(hù)，因而撤消了地區(qū)法院的判決。但布林費(fèi)爾根據(jù)憲法第五章在憲政法院提起申訴，宣稱最高民法院的決定和斯普林格侵犯了其言論自由。在本案，憲政法院的權(quán)利平衡達(dá)到了和上案相反的結(jié)論，并撤消了最高民法院的判決。

憲政法院指出，盡管本案所涉及的是一場民事訴訟，因而將根據(jù)私法規(guī)則獲得決定，但“《基本法》在基本權(quán)利章節(jié)中所建立的客觀價(jià)值秩序，影響著這些規(guī)則與規(guī)章之解釋?！薄痘痉ā匪Ｗo(hù)的中心是“思想的自由辯論”，因?yàn)樗恰白杂擅裰髦\(yùn)行的絕對前提”，因?yàn)橹挥兴拍堋氨Ｕ蠈ζ毡榈墓才c政治問題的公開討論”。為了這個(gè)目的，持不同觀點(diǎn)的當(dāng)事人有權(quán)利自由地進(jìn)行思想論戰(zhàn)，包括發(fā)起聯(lián)合抵制的倡議。但倡議者所采取的手段必須“在憲法上可被接受”。如果當(dāng)事人所用的手段不只是思想辯論，而是采取經(jīng)濟(jì)手段壓制對方的觀點(diǎn)，那么實(shí)施這種手段的言論就不能被認(rèn)為是受到憲法保護(hù)的。在本案，被告斯普林格可以通過在報(bào)紙上發(fā)表觀點(diǎn)來反擊布林費(fèi)爾的言論；這時(shí)，雙方的言論自由都受到憲法第五章的保護(hù)。然而，被告?zhèn)鲉蔚哪康膮s是通過經(jīng)濟(jì)壓力來限制布林費(fèi)爾觀點(diǎn)的傳播，而這并不是《基本法》所保護(hù)的對象。相反，“如果為了阻礙憲法保障的見解和新聞之傳播，經(jīng)濟(jì)壓力之行使給受影響者帶來了嚴(yán)重?fù)p害，那么它就侵犯了在形成政治見解過程中的機(jī)會(huì)平等。它還抵觸了自由表達(dá)見解的基本權(quán)利之意義和性質(zhì)?！弊罡呙穹ㄔ何茨軈^(qū)分本案被告和“抵制電影案”中原告行為在本質(zhì)上的區(qū)別，過寬解釋了《基本法》第五章所保護(hù)權(quán)利的范圍。

2.德國憲法的“輻射”效應(yīng)及其和美國憲法效力的比較

從以上案例可以看到，和美國憲法不同，《基本法》對德國私法的解釋產(chǎn)生了顯著的影響?！霸趥€(gè)人和國家之間的公法訴訟中，憲法權(quán)利能直接超越所適用的公法規(guī)則。相反，在個(gè)人之間的私法爭議中，憲法權(quán)利則被稱為‘影響’民法規(guī)則，而非在實(shí)際上推翻之。憲法的某些思想內(nèi)涵‘注入’（injection）或‘輻射’（radiation）民法，并影響著現(xiàn)存民法規(guī)則之解釋。在這些案例中，私法規(guī)則應(yīng)根據(jù)適用的憲法規(guī)范加以解釋并運(yùn)用，但私法規(guī)則最終仍然獲得運(yùn)用。”[36]因此，對于憲法條款的適用范圍，德國法院采取了和美國顯著不同的處理方法。馬里蘭大學(xué)法學(xué)院的昆特教授精練地比較了兩國處理方式的異同：[37]

“對這一模式的整體審查表明，和‘聯(lián)合抵制電影案’理論下的德國《基本法》效力相比，美國憲法在個(gè)人爭議的效力在某些情形下更弱，在某些情形下則更強(qiáng)。在政府行為被發(fā)現(xiàn)存在的私人訴訟中，《合眾國憲法》一般和適用于國家一樣完全適用于私人；一旦政府行為存在，一整套憲法理論即開始發(fā)揮作用，且憲法超越‘私法’。相比之下，在涉及個(gè)人爭議的德國案例中，《基本法》僅‘影響’私法規(guī)則。私法價(jià)值仍然存在于平衡之中，且必須獲得調(diào)和。另外，訴訟仍然是私法訴訟之事實(shí)，可能對憲政法院的審查具有顯著的限制效果。因此在這些層面，和《美國憲法》在美國理論發(fā)現(xiàn)政府行為的爭議中之效力相比，《基本法》對個(gè)人爭議的影響似乎更弱。相反，在美國理論認(rèn)為政府行為不存在的私人爭議中，德國《基本法》的影響則變得比《合眾國憲法》更強(qiáng)。如果政府行為根據(jù)美國法律而不存在，那么《合眾國憲法》通常就完全沒有效力。因此根據(jù)美國理論，如果存在政府行為，那么憲法權(quán)利在理論上以完全效力而適用；如果缺乏政府行為，那么憲法權(quán)利就不存在。但根據(jù)德國《基本法》，某些私法爭議可能并不處于《合眾國憲法》所劃分的政府行為領(lǐng)域，但這一事實(shí)并不具備任何特殊意義。私法規(guī)則仍然‘受到憲法基本權(quán)利的影響’。因此，對于美國法律不能發(fā)現(xiàn)任何政府行為的案件里，德國憲法繼續(xù)發(fā)揮著影響。”

德國和美國理論之間的區(qū)別反映了兩國在一些基本理念上的差異。首先，它體現(xiàn)了兩國對國家與社會(huì)的公私領(lǐng)域分界的不同觀點(diǎn)。[38]美國理論假設(shè)國家和社會(huì)是清楚可分的，因而堅(jiān)持國家和私人行動(dòng)之間的“基本二分法”，而只有國家才受到憲法的約束。社會(huì)則享有不受憲法約束的自由，個(gè)體和私人團(tuán)體只能受到普通法律的調(diào)控。和控制國家的憲法規(guī)則不同，調(diào)整社會(huì)的普通立法可以受到不斷改變。當(dāng)然，個(gè)人或非政府團(tuán)體有時(shí)也可能受到憲法約束，但在美國，這要求他們和國家機(jī)構(gòu)發(fā)生實(shí)際接觸或履行傳統(tǒng)政府職能，從而和國家達(dá)成某種合作關(guān)系。對這類合作關(guān)系的的憲法控制是必要的，因而否則政府就可能通過立法達(dá)成這類協(xié)議，通過政府職能的“私有化”來規(guī)避憲法保障。但這仍然假定國家與社會(huì)的截然二分法，且只有政府行為或與國家發(fā)生合作關(guān)系的私人行為才適用憲法控制。憲法效力并沒有擴(kuò)展到私人或社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域中去。

德國法院則不接受公共和私人領(lǐng)域可被清楚分離的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為某些憲法價(jià)值對社會(huì)生活是如此基本，以致不論兩者之間的界線應(yīng)被如何劃分，這些價(jià)值都應(yīng)該滲透國家和社會(huì)。因此，與其試圖去排斥憲法價(jià)值在私人領(lǐng)域中的運(yùn)用，德國理論承認(rèn)憲法和私法價(jià)值必須在私法領(lǐng)域內(nèi)取得調(diào)和。調(diào)和的結(jié)果取決于個(gè)案的具體情形，并考慮一系列因素：所宣稱的憲法權(quán)利受到削弱之程度、宣稱憲法價(jià)值之動(dòng)機(jī)、這些憲法價(jià)值之威脅者的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力、及此人可能具備的任何憲法抗衡權(quán)利或其它利益。因此，根據(jù)德國理論，私人而非國家的地位并不決定一切；相反，它僅是一個(gè)考慮因素，以更廣泛地決定有關(guān)憲法價(jià)值是否具備足夠份量，來要求它在特定案件中施加影響。尤其在私法價(jià)值發(fā)生沖突的時(shí)候，法院必須對個(gè)人權(quán)利作出適當(dāng)平衡。

其次，德國和美國在處理憲法價(jià)值對私人領(lǐng)域的差異反映了對國家責(zé)任的不同看法，并體現(xiàn)于兩國憲法的文字之中。美國憲法體現(xiàn)了傳統(tǒng)的自由理念，因而一般排除對政府施加正面責(zé)任以采取社會(huì)行動(dòng)的條款；相反，德國則承認(rèn)社會(huì)福利是國體的一個(gè)基本方面，[39]因而憲法要求政府采取正面行動(dòng)，以對個(gè)人施加某些負(fù)擔(dān)。因此，“美國憲法的內(nèi)在主題，乃是憲法退出社會(huì)-無論是其政府行為的憲法限制，還是其可能要求政府采取社會(huì)行動(dòng)的其它類型憲法條款。更為廣泛的德國理論，則要求憲法去影響私人的法律關(guān)系。”[40]德國憲法的影響有時(shí)直接體現(xiàn)為要求政府的積極行動(dòng)，有時(shí)則體現(xiàn)為憲法對私法解釋的“輻射效應(yīng)”。

最后也是最重要的，憲法對普通立法的“輻射效應(yīng)”還直接影響著法院和立法的關(guān)系。憲法對私人法律關(guān)系的擴(kuò)展減少了立法的自由裁量權(quán)，并把某些領(lǐng)域的所有私法問題交由憲政法院決定。以言論自由與名譽(yù)權(quán)或隱私權(quán)為例。在美國的誹謗和隱私理論中，言論自由在某一個(gè)范圍內(nèi)受到憲法第一修正案的保護(hù)；在此范圍之外（例如淫穢、瀉恨或商業(yè)廣告），州政府可決定是否對有關(guān)言論施加處罰。然而，無論是聯(lián)邦還是各州憲法都沒有要求州政府對言論者施加責(zé)任，因而立法機(jī)構(gòu)在此具有自由裁量的余地。但在德國，憲法（間接）影響了個(gè)人的法律關(guān)系，且各方都有利用自己的憲法權(quán)利去抗衡他人的憲法權(quán)利，例如演說者的言論自由和被誹謗者的個(gè)性權(quán)利。在這種憲法體制下，立法自由裁量權(quán)的余地較小。在某種意義上，國家必須維護(hù)個(gè)性權(quán)利不受誹謗言論的侵犯，且立法是否提供了憲法所要求的權(quán)利平衡，將受制于聯(lián)邦憲政法院的司法審查。

應(yīng)當(dāng)指出的是，德國憲法在私法領(lǐng)域的影響未不意味著實(shí)體權(quán)利的無限擴(kuò)展。事實(shí)上，憲法進(jìn)入“私人”領(lǐng)域之?dāng)U展，不可避免地要求對不同個(gè)人的權(quán)利進(jìn)行平衡。因此，某些私法權(quán)利（例如個(gè)性）具備憲法維度，意味著其它權(quán)利（例如言論自由）將受到限制。德國法院所發(fā)展的個(gè)性權(quán)利，就可能以嚴(yán)重削弱言論權(quán)利的方式而被用來針對其它個(gè)人。即使是相同的權(quán)利也可能會(huì)在不同的個(gè)體之間產(chǎn)生沖突，因而要求憲法權(quán)利的界定與限制。上述1969年的“聯(lián)合抵制周報(bào)案”就是一個(gè)例子，其中法院對原告言論自由（刊登關(guān)于原東德的左傾廣告）的承認(rèn)限制了被告的言論權(quán)利（散發(fā)要求銷售商停止發(fā)行這類報(bào)紙的傳單）。在某種意義上，被告要求對私人關(guān)系中的憲法權(quán)利之承認(rèn)，在效果上導(dǎo)致其權(quán)利的“自食其果”。[41]

三、憲法效力的界定

總結(jié)并比較德國與美國在憲法效力問題上的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為德國的處理方式更為可取，并值得中國借鑒?？偟膩碚f，對于憲法的直接效力而言，德、美兩國都要求所適用的行為對象具有公共權(quán)力的特征。然而，美國的公私截然二分法顯得過于絕對。在私法領(lǐng)域，雖然憲法不宜直接適用，但就此而認(rèn)為憲法完全失去了效力顯然是不合理的。正如某些學(xué)者指出，憲法并不僅僅是一門特殊的“公法”，而是超越簡單公私分界的基本法，[42]因而憲法的精神必須滲透到法律的所有領(lǐng)域中去。也只有這樣，才能形成一個(gè)和憲法精神相一致的完整的法律體系。另一方面，憲法畢竟被普遍認(rèn)為是屬于“公法”領(lǐng)域，因而在適用上理應(yīng)獲得不同于普通私法的處理。因此，對于中國憲法今后的理論與實(shí)踐而言，下列立場似乎是可取的：只是對于國家機(jī)構(gòu)侵犯公民憲法權(quán)利或其它機(jī)構(gòu)憲法權(quán)力的情形，憲法才具備直接效力；私人和私人之間的關(guān)系主要由普通立法加以調(diào)整，憲法對此則僅具備間接效力，即影響有關(guān)私法條款的解釋。

由于筆者將在別處論證憲法的法律效力，本文以下僅說明第二個(gè)問題：雖然憲法的效力是普遍的，它在私法領(lǐng)域內(nèi)僅限于間接效力，而不宜被直接適用。憲法所要調(diào)整的主要對象是國家權(quán)力的行使，憲法訴訟中的被告也必須是行使國家權(quán)力的機(jī)構(gòu)或官員。要“認(rèn)真對待憲法”，首先就要正確認(rèn)識憲法的主要職能，并把它落實(shí)到實(shí)處；片面地把憲法效力“擴(kuò)大化”，表面是使憲法成為包醫(yī)百病的“萬金油”，實(shí)際上則很可能適得其反，造成削弱憲法效力的后果。

以下，筆者主要從4個(gè)方面來論證憲法（直接）效力的有限性。首先，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其主要的控制對象是國家機(jī)構(gòu)而非私人或社會(huì)團(tuán)體。其次，也和行政法一樣，憲法也發(fā)揮著“平衡”社會(huì)權(quán)利與政府權(quán)力-尤其是立法權(quán)力-的作用。因此，憲法訴訟必然帶有一種“不對稱性”，即它僅允許公民訴政府，而不允許政府訴公民或公民之間的相互訴訟。再次，和普通法律不同，憲法僅規(guī)定公民的基本權(quán)利，而不涉及次要的權(quán)利與義務(wù)。相對于后者來說，這些基本權(quán)利是相當(dāng)穩(wěn)定的，符合憲法由修憲程序所保障的穩(wěn)定性；一般的權(quán)利與義務(wù)則應(yīng)該隨著社會(huì)需要的不斷變化而獲得普通法律的及時(shí)調(diào)整，不應(yīng)受到憲法或憲政審查機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格限制，除非明顯和憲法文字或精神相違背。最后，也是最重要的，憲法審查機(jī)構(gòu)應(yīng)該尊重議會(huì)立法的民主合法性，避免過多干預(yù)普通立法事務(wù)。

1.憲法的公法性質(zhì)

盡管憲法對私法解釋應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生影響，但憲法畢竟被普遍認(rèn)為是一門“公法”，因而一般僅限于處理不同國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力分配或國家與公民之間的基本關(guān)系。這是憲法的主要目的所在。不錯(cuò)，憲法確實(shí)是一部基本法，憲法的精神必須被貫徹到法律體系的每一個(gè)部分。就此而言，憲法超越了公私法領(lǐng)域的傳統(tǒng)分界。然而，要把憲法完全視為一部凌駕于普通公法與私法之上的囊括一切的法律，未免就抹殺了憲法的基本特點(diǎn)以及憲政與法治的區(qū)別。值得注意的是，幾乎所有的憲政國家都承認(rèn)憲法的公法特征，并把憲法的直接效力限制在政府行為的范圍內(nèi)。

事實(shí)上，美國聯(lián)邦憲法的《權(quán)利法案》所針對的對象范圍十分有限。根據(jù)馬歇爾法官（C.J.Marshall）在1833年的“碼頭淤泥案”中的解釋，公民只能運(yùn)用憲法條款控告聯(lián)邦政府，而不能針對州政府，更不用說針對其他普通公民。[43]法國的《人權(quán)宣言》雖然措辭廣泛，但在很長時(shí)期內(nèi)一直缺乏直接效力，而在第五共和獲得切實(shí)效力之后，它也僅被適用于針對政府行為而非私人行為。對于德國的處理方式，本文已有較詳細(xì)的論述。值得指出的是，對于憲法的直接效力，德國與美國的處理方式是相似的。

筆者認(rèn)為，“認(rèn)真對待憲法”要求我們正確認(rèn)識憲法的性質(zhì)，并把憲法效力限制在適當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)；不論是否認(rèn)憲法的實(shí)際效力，還是把憲法效力“擴(kuò)大化”，使之成為無邊無際、無所不能的“法寶”，都是不認(rèn)真對待憲法的表現(xiàn)。事實(shí)上，作為影響社會(huì)生活的嚴(yán)格意義上的國家規(guī)范，任何“法”的效力范圍都必須是有限的；否認(rèn)憲法效力的有限性，其實(shí)也就否定了憲法是更高的“法”，使之成為流于形式的口號，因而等于否定了憲法的實(shí)際法律效力。要把憲法作為一部具有實(shí)際效力的“法”，就必須澄清憲法授予權(quán)利或施加責(zé)任的對象，而有意義的對象必然只具備有限的范圍。在這個(gè)意義上，同一個(gè)命題的兩個(gè)方面是相通的：要“認(rèn)真對待憲法”，就必須承認(rèn)憲法在有限范圍內(nèi)的實(shí)際效力；可以預(yù)見，把憲法的適用范圍擴(kuò)展到無限，它在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的效力也就將變得微不足道。

2.憲法的“平衡”作用

更重要的是，憲法在本質(zhì)上是一部保護(hù)公民權(quán)利不受政府權(quán)力-尤其是立法權(quán)力-侵犯的法。和行政法一樣，憲法也是一種“平衡法”。在20世紀(jì)90年代，中國的行政法學(xué)者系統(tǒng)提出了“平衡論”，并已經(jīng)成為行政法學(xué)中的主流理論。[44]“平衡論”的要旨就是要“平衡”公民權(quán)利與行政權(quán)力這一對社會(huì)關(guān)系。它承認(rèn)權(quán)利與權(quán)力之間的潛在矛盾，承認(rèn)脆弱的公民權(quán)受到強(qiáng)大的行政權(quán)侵犯的可能性，并尋求使得這一對社會(huì)關(guān)系從自然的“不平衡”狀態(tài)走向“平衡”。正是為了保障公民的合法權(quán)益，中國才于1990年實(shí)施了行政訴訟法，允許普通公民起訴侵犯其權(quán)利的行政行為，且由行政被告承擔(dān)對其行為合法性的舉證責(zé)任，從而倒置了通常“誰主張、誰舉證”的責(zé)任分配。筆者認(rèn)為，“平衡”不只是行政法的基本目標(biāo)，也是憲法所要實(shí)現(xiàn)的基本目標(biāo)之一；[45]就和行政訴訟不能允許普通公民作為被告一樣，憲法訴訟也不允許任何公民受到直接起訴。從這個(gè)意義上來說，普通公民并不可能“違憲”。

在憲法領(lǐng)域，“平衡”具有兩種相關(guān)的意義。第一種意義就是上述行政法意義上的“平衡”。眾所周知，憲法的首要目標(biāo)就是保護(hù)公民的基本權(quán)利不受國家權(quán)力的侵犯。近代世界的第一部國家憲法-美國聯(lián)邦憲法-雖然沒有把《權(quán)利法案》放在憲法的開始，但其目的是不言而喻、無可置疑的。此后，美國各州的州憲都明確把權(quán)利保護(hù)作為政府的首要目標(biāo)。[46]至少從第二次大戰(zhàn)之后，西歐國家的憲法也都把公民的憲法權(quán)利置于首位。[47]第二，公民權(quán)利必須通過適當(dāng)?shù)姆謾?quán)機(jī)制才能獲得保障，否則它很可能是有名無實(shí)的空話。這就是為什么美國制憲者當(dāng)時(shí)沒有把主要精力放在羅列公民的基本權(quán)利上，而是精心設(shè)計(jì)了聯(lián)邦主義與三權(quán)分立的憲法結(jié)構(gòu)。從這個(gè)意義上來說，“平衡”也就是美國憲法中經(jīng)常引用的“制衡”（checksandbalances）。但兩種意義的目的是一致的-最終都是為了公民權(quán)利的切實(shí)保障。

由于這個(gè)原因，憲法僅限于對政府機(jī)構(gòu)或官員規(guī)定權(quán)力與義務(wù)，而對公民則僅授予權(quán)利，一般并不施加義務(wù)；對公民施加義務(wù)乃是普通立法的任務(wù)，憲法則是控制普通立法的“更高的法”。憲法的首要職能是防止普通法律侵犯公民的權(quán)利，或?qū)袷┘舆^分沉重的負(fù)擔(dān)。這是憲法的“平衡”作用的基本體現(xiàn)，也是西方憲法學(xué)界的普遍共識。在最根本的意義上，憲法所要保護(hù)的是公民的權(quán)利，而不是去規(guī)定其責(zé)任；當(dāng)公民和公民權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，憲法的作用只是在于控制調(diào)整這種沖突的普通立法的意義。

3.憲政、法治與社會(huì)變化

從另一個(gè)角度來看，要認(rèn)真對待憲法，就必須處理好憲政與法治、憲法與普通法律之間的關(guān)系。值得指出的是，憲法一般被作為國家的“基本法”或“根本大法”，因而僅限于規(guī)定國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)與公民的基本權(quán)利，如言論與信仰自由、人身自由、刑事程序和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這些權(quán)利涉及到每個(gè)人的根本利益，并且由于人的基本需要是相對穩(wěn)定的，它們并不隨著歲月的流逝而迅速變化?；緳?quán)利的穩(wěn)定性恰好和憲法的穩(wěn)定性相對應(yīng)。正如斯道利法官（J.Story）在1816年的“地產(chǎn)充公案”中指出：憲法“并非被設(shè)計(jì)來適應(yīng)區(qū)區(qū)幾年的緊急需要，而是將承受漫長歲月的流逝”。[48]由于其所滿足的是穩(wěn)定的人類基本需要，憲法原則不應(yīng)被經(jīng)常變化。事實(shí)上，正是因?yàn)閼椃ㄋＵ系臋?quán)利是基本的，所以憲法才規(guī)定了更為復(fù)雜與困難的修正程序，以避免憲法所保障的基本權(quán)利受到普通立法的隨便修改，或在大眾的一時(shí)激情與沖動(dòng)下未經(jīng)認(rèn)真反思而輕易流失。

相反，對于次要的權(quán)利與義務(wù)-尤其是大量不直接影響人身自由的市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其調(diào)整一般被認(rèn)為是普通立法的任務(wù)。在法治國家，這類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整確實(shí)構(gòu)成了立法的大部分，并且可能隨著經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展而發(fā)生迅速變化，從而要求法律及時(shí)獲得修正以符合社會(huì)需要。正如哈欽森法官在上述1986年的“商場收集簽名案”中指出，“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求一個(gè)能夠與之相適應(yīng)的靈活法律構(gòu)架；……民法必須在社會(huì)變化時(shí)允許靈活和不斷的發(fā)展?！盵49]如果在這些立法領(lǐng)域強(qiáng)行適用憲法，從而使普通的立法權(quán)利與義務(wù)“憲法化”（constitutionalization），勢必將導(dǎo)致普通立法的僵化，因?yàn)閼椃ǖ男薷耐ǔＲ攘⒎ㄐ薷睦щy得多。因此，對于次要的立法領(lǐng)域，立法者必須被保障充分的自由度，根據(jù)社會(huì)需要來制訂與修改普通法律。

4.憲政與民主以及憲法審查機(jī)構(gòu)與立法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系

最后，憲法與普通法律之間的分界也和權(quán)力分配問題有關(guān)。這是因?yàn)槠胀⒎ㄊ怯扇嗣翊硭贫ǖ?，而憲法的最終意義則受制于一個(gè)獨(dú)立的審查機(jī)構(gòu)之解釋，且為了保證獨(dú)立性，這個(gè)機(jī)構(gòu)的官員并不是由人民直接選舉產(chǎn)生的。擴(kuò)大憲法的適用范圍，勢必就擴(kuò)大了該審查機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，并使它的權(quán)威凌駕于立法機(jī)構(gòu)之上。然而，民主社會(huì)的一個(gè)基本假設(shè)就是公民的一般事務(wù)都由立法機(jī)構(gòu)所制定的普通法律加以調(diào)整。因此，憲政審查制度還必須處理好審查機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。假如不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大憲法效力，使之取代普通立法的作用，那么就過分?jǐn)U大了憲政審查機(jī)構(gòu)的權(quán)力，并有可能導(dǎo)致司法專制。盡管憲政審查機(jī)構(gòu)的憲法解釋不是不可能被推翻，但司法決定的撤消一般要求超過修改普通立法所要求的簡單多數(shù)，因而不可避免地影響民主代議機(jī)構(gòu)的職能。[50]為了保證民主體制的正常運(yùn)行，憲法的直接效力應(yīng)被限于公法問題，而在私法領(lǐng)域內(nèi)的作用則限于影響法律的解釋。

總之，憲法并不是萬能的；它只是一部范圍有限的具有明確意義的法律，因而并不能代替必要的普通立法。憲政是法治發(fā)展的最高與最后階段，但它并不能簡單代替法治；否則，具有司法性質(zhì)的憲法審查機(jī)構(gòu)就獲得了隨意干預(yù)代表選民利益的議會(huì)通過立法來調(diào)整社會(huì)關(guān)系的權(quán)力。因此，憲法的職能只是在于保障對公民最重要的基本權(quán)利不受政府權(quán)力的侵犯，使原本“不平衡”的社會(huì)權(quán)力系統(tǒng)走向“平衡”。當(dāng)然，這些基本權(quán)利（例如言論自由或人格尊嚴(yán)）也可能受到其他公民的侵犯，但調(diào)整公民之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系主要被保留給民法，且立法機(jī)構(gòu)可以隨著社會(huì)需要的變化而及時(shí)修改這些法律。保護(hù)公民利益不受其它公民或非政府團(tuán)體的侵犯，主要是普通立法的任務(wù)；如果立法并未作出具體規(guī)定，法院不宜直接適用相關(guān)的憲法條款。

四、結(jié)論：中國憲法的“司法化”與憲法效力的界定問題

綜上所述，憲法調(diào)整私法關(guān)系的作用只能是間接的，即在私法之間發(fā)生沖突的時(shí)候提供超越的解釋原則。然而，中國憲法中存在著許多“義務(wù)條款”，例如公民“同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”（第34條），“公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”（第42條），“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”（第46條），“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”（第49條）。這是否說明這些條款應(yīng)被直接適用于司法判決？根據(jù)以上討論，筆者認(rèn)為答案是否定的，且即使是授權(quán)性的條款（如第46條的“受教育權(quán)”）也不宜被用來針對私人被告；否則就取消了憲法的“平衡法”特性，也容易使得憲法審查機(jī)構(gòu)過分干預(yù)國家的民主與法治。因此，對于私人之間的訴訟，中國憲法的條款也和其它國家的憲法一樣不宜具備直接的法律約束力。這當(dāng)然不是說中國憲法就不適用民事糾紛-憲法確實(shí)必須控制民法解釋的原則，而只是表明憲法條款不宜成為直接的判決依據(jù)。在判案過程中，如果存在相關(guān)的法律條款，那么法院應(yīng)根據(jù)憲法精神適用這些條款；如果不存在普通法律條款，一般而言憲法條款也不宜直接適用于私法領(lǐng)域，因?yàn)檫@主要是立法機(jī)構(gòu)而非法院的任務(wù)。因此，憲法的“司法化”應(yīng)僅限于憲法所賦予的公民權(quán)利，而不宜把范圍擴(kuò)大到憲法中規(guī)定的公民義務(wù)。

回到本文開始的“憲法司法化第一案”，筆者認(rèn)為，把憲法適用于私人被告，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了憲法的適用范圍。假如最高法院的批復(fù)把憲法條款的適用對象僅限于本案所涉及的政府被告-濟(jì)寧市商校、滕州第八中學(xué)和滕州市教委，而對私人被告適用《教育法》第81條所規(guī)定的民事責(zé)任，并用憲法保護(hù)受教育權(quán)（第46條）和平等權(quán)（第33條）來解釋有關(guān)的立法條款，那么“憲法司法化第一案”就可以說是完美無缺了。

當(dāng)然，這并不否定這一案例的現(xiàn)實(shí)作用。畢竟，第一步往往是不完美的；但對于憲政的“千里之行”而言，最關(guān)鍵的恰恰是邁出腳下這一步。事實(shí)上，法治的真諦就是在穩(wěn)定中求發(fā)展。通過在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題、從理論上解決問題并發(fā)現(xiàn)解決方案中的漏洞與缺陷，法律在不斷進(jìn)步和進(jìn)化著。既然憲法也是“法”，憲政也不例外。對于中國未來的憲政發(fā)展最重要不是（至少不僅是）“挑刺”，而是如何進(jìn)一步發(fā)展與完善今后的司法實(shí)踐，使得憲法在處理國家政治與社會(huì)實(shí)際生活的過程中不斷積累新的經(jīng)驗(yàn)，最終成為一部記載并指引民族政治文明發(fā)展進(jìn)化的“活的法典”。

參考文獻(xiàn)：

[1]“認(rèn)真對待憲法-論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，第560-580頁。

[2]見“冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案”，載《南方周末》2001年8月16日。

[3]《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案的請示》，1999魯民終字第258號。

[4]《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，法釋[2001]25號。另一個(gè)值得商榷的問題是，最高法院是否應(yīng)該直接代替山東省高級法院作出被告侵權(quán)的具體裁判。畢竟，地方法院一般更熟悉案件的事實(shí)，而最高法院的主要職能是解釋法律-在這里是說明憲法條款可以被司法判決書直接引用。憲法條款的適用本身并不自動(dòng)決定被告的責(zé)任；被告究竟是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，還牽涉到應(yīng)由請示法院決定的事實(shí)問題，最高法院不宜直接給出“答案”。這也要求請示法院的問題必須是關(guān)于普遍的法律解釋，而非對具體案件的結(jié)論。

[5]當(dāng)然，“行政行為”中也包括行政機(jī)構(gòu)的立法行為。按照行為主體來劃分，這屬于行政法而非憲法的調(diào)控領(lǐng)域。

[6]張文顯、于寧：“當(dāng)代中國法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換-從階級斗爭范式到權(quán)利本位范式”，《中國法學(xué)》2001年第1期，第62-78頁。

[7]人們至今必然還記得戴西對法國“行政法”（droitadministratif）的批判，盡管現(xiàn)在看來這絕大多數(shù)是普通法學(xué)者對大陸法的偏見。見詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，北京：三聯(lián)書店1997年版，第211-220頁。

[8]一個(gè)較為敏感的問題是刑法。根據(jù)以上定義，它同時(shí)兼?zhèn)涔ㄅc私法的性質(zhì)，但其公法性又不能被簡單歸為憲法或行政法。刑法的主要過程涉及到政府執(zhí)法（在中國被認(rèn)為是“司法”）部門對犯罪嫌疑人的調(diào)查與起訴，但政府必須遵循一套確立的刑事程序，否則將可能遭到被告的“反訴”。當(dāng)然，犯罪嫌疑人還可以利用憲法規(guī)定的有關(guān)基本權(quán)利-例如美國聯(lián)邦憲法的第4-8修正案-為自己開脫。

[9]注意這里的“政府行為”只是表示政府行為具有履行國家職能的特征，不可和行政法中表征不受審查的表達(dá)主權(quán)意志的行為（actofstate）相混淆。

[10]Barronv.Baltimore，32U.S.243，參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊。美國憲法），北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第209-210頁。以下簡稱“《西方憲政體系：美國憲法》”。

[11]事實(shí)上，《權(quán)利法案》一開始已經(jīng)限定了自身的適用對象。第一修正案規(guī)定：“國會(huì)不得制訂法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由活動(dòng)，或剝奪言論與出版自由”。

[12]CivilRightsCases，109U.S.3.

[13]根據(jù)文字，第14修正案原來僅適用于各州政府，而不適用于聯(lián)邦政府。《權(quán)利法案》也未包括任何關(guān)于平等保護(hù)的條款。但在1954年的“特區(qū)學(xué)校隔離案”（Bollingv.Sharpe，347U.S.497）中，最高法院通過“反向吸收”使第五修正案中“正當(dāng)程序”條款帶上了平等保護(hù)的含義。參見《西方憲政體系：美國憲法》，第293-294頁。

[14]CivilRightsCases，109U.S.3.

[15]正是由于保守先例的限制，在20世紀(jì)60年代的訴訟中，聯(lián)邦政府為《公民權(quán)利法案》提供的憲法依據(jù)是當(dāng)時(shí)已經(jīng)受到廣泛解釋的“州際貿(mào)易條款”（InterstateCommerceClause），而非名正言順的第14修正案。參見《西方憲政體系：美國憲法》，第145-146，304-309頁。

[16]Nixonv.Herndon，273U.S.536.

[17]Nixonv.Condon，286U.S.73.

[18]Groveyv.Townsend，295U.S.45.

[19]Smithv.Allwright，321U.S.650.

[20]Terryv.Adams，345U.S.462.

[21]Gitlowv.NewYork，268U.S.652.

[22]LloydCorp.v.Tanner，407U.S.551.

[23]Statev.Hunt，450A.2d952，見《西方憲政體系：美國憲法》，第467頁。

[24]Robinsv.PruneyardShoppingCenter，592P.2d341.

[25]《西方憲政體系：美國憲法》，第474頁。

[26]Statev.Schmid，423A.2d615.

[27]Commonwealthv.Tate，432A.2d1382.

[28]WesternPennsylvanianSocialistWorkers1982Campaignv.ConnecticutGeneralLifeInsuranceCo.，515A.2d1331；512PA23.

[29]戴爾文：“建構(gòu)‘政府行為’作為州憲權(quán)利的一個(gè)限制之方案：調(diào)查、評判和建議”，載《羅特格斯法律雜志》第21期，第883-892頁。（Delvin，“ConstructingAlternativeto‘StateAction’asaLimitonStateConstitutionalRightsGuarantees：Survey，CritiqueandProposal”，RutgersLawJournal21：819，883-892.）

[30]BlancoDecision，8February1873；參見馮。梅倫與高德列：《大陸法系統(tǒng)》，1977年，第351-355頁。（ArthurvonMehrenandJamesGordley，TheCivilLawSystem，Boston：Little，Brown，&Co.，1977，pp.351-355.）

[31]參見考瑪斯：《聯(lián)邦德國的憲政法理學(xué)》，1989年，第3-11頁。（DonaldP.Kommers，TheConstitutionalJurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany，Durham：DukeUniversityPress，1989，pp.3-11.）

[32]1BAGE185.

[33]13BAGE168.

[34]LüthCase，7BverfGE198；參見張千帆：《西方憲政體系》（下冊。歐洲憲法），北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第414-419頁。以下簡稱“《西方憲政體系：歐洲憲法》”。

[35]BlinkfüerCase，25BVerfGE256；參見《西方憲政體系：歐洲憲法》，第422-425頁。

[36]昆特：“德國憲法理論中的自由言論與私法”，載《馬里蘭大學(xué)法律評論》第48期，第263-264頁。（PeterQuint，F(xiàn)reeSpeechandPrivateLawinGermanConstitutionalTheory，48MarylandLawReview263-264.）

[37]同上注，第273-274、277、281頁。

[38]同上注，第339-344頁。

[39]《基本法》第20章第1節(jié)：“聯(lián)邦德國是民主與社會(huì)聯(lián)邦國家”；參見《西方憲政體系：歐洲憲法》，第161頁。

[40]昆特：“德國憲法理論中的自由言論與私法”，載《馬里蘭大學(xué)法律評論》第48期，第445-447頁。（PeterQuint，F(xiàn)reeSpeechandPrivateLawinGermanConstitutionalTheory，48MarylandLawReview445-447）。

[41]同上注，第395-401頁。

[42]參考蔡定劍與童之偉教授在2001年憲法學(xué)年會(huì)上的發(fā)言。

[43]Barronv.Baltimore，32U.S.243，參見《西方憲政體系：美國憲法》，第209-210頁。只是在后來，最高法院通過第十四修正案“選擇吸收”了前八項(xiàng)修正案中的主要條款，才使得《權(quán)利法案》的重要保障也適用于各州政府。

[44]羅豪才、袁曙宏、李文棟：“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡”，載《中國法學(xué)》1993年第1期，第52-59頁；包萬超：“行政法平衡理論比較研究”，載《中國法學(xué)》1999年第2期，第58-74頁。

[45]筆者將另撰文說明，所謂“平衡態(tài)”就是指公共利益-即全部私人利益之和-達(dá)到最大化的狀態(tài)。

[46]《西方憲政體系：美國憲法》，第434-435頁。

[47]例如法國的第五共和憲法與德國的《基本法》，參見《西方憲政體系：歐洲憲法》，第18-21、155-161頁。

[48]Martinv.Hunter‘sLessee，14U.S.304，參見《西方憲政體系：美國憲法》，第29頁。同樣，馬歇爾法官（C.J.Marshall）在著名的馬伯里決定中指出：憲法“原則被視為是基本的。且由于來自[這些原則的權(quán)力具有最高權(quán)威]且難得變動(dòng)，它們被設(shè)計(jì)為永久性的”。Marburyv.Madison，5U.S.137-180，參見《西方憲政體系：美國憲法》，第42頁。

[49]WesternPennsylvanianSocialistWorkers1982Campaignv.ConnecticutGeneralLifeInsuranceCo.，515A.2d1331；512PA23.

[50]例如在美國各州或法國的第五共和，有權(quán)修憲的選民或立法機(jī)構(gòu)可以通過明文修憲來控制有關(guān)審查機(jī)構(gòu)的憲法解釋，但要如此修改美國聯(lián)邦憲法非常困難，因而聯(lián)邦最高法院實(shí)際上成了憲法的最高解釋者。參見布萊斯特等：《憲法決策的過程-案例與材料》（第四版），張千帆等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第93頁。