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摘要：設區(qū)市自獲得立法權(quán)以來，由于立法能力和立法經(jīng)驗等方面的不足，重復立法、借法擴權(quán)和借法逐利等問題在設區(qū)市立法中不同程度的存在，給立法質(zhì)量帶來了風險和挑戰(zhàn)。本文通過梳理立法評估制度在我國的發(fā)展歷程及在設區(qū)市的實踐現(xiàn)狀，認為立法前評估對于提高立法規(guī)質(zhì)量，解決設區(qū)市立法中存在的重復立法、借法擴權(quán)和借法逐利等問題具有特別重要的價值，因此有必要在設區(qū)市建立立法前評估機制。

關鍵詞：立法前;評估;實踐;必要性

2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，賦予所有設區(qū)的市地方立法權(quán)①。截至2021年7月，全國新賦予地方立法權(quán)的273個市（州）已制定地方性法規(guī)11334件②。彌補了原立法體制之不足，并且對于國家治理體系的完善和地方治理能力的提高發(fā)揮了重要作用。但由于立法能力和立法經(jīng)驗等方面的不足，給立法質(zhì)量帶來了風險和挑戰(zhàn)。重復立法、借法擴權(quán)和借法逐利等問題在設區(qū)市立法中不同程度的存在。在報告中提出：“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治?！比绾伪ＷC立法質(zhì)量、維護法制統(tǒng)一成為設區(qū)市立法面臨的重大課題。本文通過對立法前評估的實踐進行梳理，認為設區(qū)市立法剛剛起步，探索立法前評估，制度障礙小、回旋余地大，對于保障設區(qū)市立法質(zhì)量具有特別重要的價值，因此有必要在設區(qū)市構(gòu)建立法前評估機制。

一、立法前評估開創(chuàng)

（一）立法評估制度的開創(chuàng)

立法前評估是在立法后評估制度基礎上發(fā)展而來。2004年的《全面推進依法行政實施綱要》（國務院印發(fā)）提出：制定機關、實施機關應當為“切實解決法律規(guī)范之間的矛盾和沖突”，應當定期對規(guī)章、規(guī)范性文件的實施情況進行評估。這是國家政策文件首次提出“立法評估”的概念，但因是對規(guī)章和規(guī)范性文件的實施情況進行評估，因此實質(zhì)上是立法后評估。在此背景之下，我國的一些省市相繼開展了地方政府規(guī)章立法后評估工作，如重慶市、廈門市。與此同時，有些地方的人大也開始啟動立法后評估制度，如2004年重慶市人大常委會對本市正在實施的160余件地方性法規(guī)進行評估，2005年上海市人大對2003年開始實施的《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》正式啟動立法后評估工作程序，都屬于地方立法在立法評估制度上的有益嘗試。2011年的《中國特色社會主義法律體系》（國務院）白皮書中提出要“建立健全立法后評估機制”，這是在中央文件中首次提出“立法后評估”的概念。立法后評估的實踐不僅解決了法律規(guī)范之間的沖突與矛盾，保障了法制統(tǒng)一，提高了地方立法的權(quán)威性，而且為我國立法前評估制度構(gòu)建積累了經(jīng)驗。

（二）立法前評估的開創(chuàng)

隨著各地方立法后評估實踐的開展和逐步深入，地方立法中存在的不合法、不公平或效益不高的條款基本得到修正，但不良立法所產(chǎn)生的消極影響以及不必要立法所產(chǎn)生的立法成本問題靠立法后評估無法得到有效解決。這個問題得到學界廣泛關注，并引起立法者的重視。如，從海南省政府2007年開始在政府立法中啟動成本效益分析開始，到四川省政府法制辦2010年提出負責起草行政規(guī)章或地方性法規(guī)的省級部門要進行成本效益測評為止[1]，這一時期盡管沒有使用立法前評估的概念，但實際上已是立法前評估的萌芽。浙江省政府在2014年的《政府立法項目前評估規(guī)則》規(guī)定：立法計劃的制定需進行立法前評估，并需要提交立法前評估報告[2]，這是我國第一次真正意義上的立法前評估實踐。2015年的《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》（中共中央、國務院印發(fā)）提出：“完善立法項目向社會公開征集制度，通過開展立法前評估等方式，健全立法項目論證制度”，這是中央文件首次提出立法前評估的概念，也是中央重視立法前評估制度的開端。幾乎與地方政府開展立法前評估的同時，地方人大在制定地方性法規(guī)時也開始實踐立法前評估。如：2011年青島市人大常委會對2011年的立法項目③開展立法前評估就屬于對立法前評估實踐的探索[3]；2014年10月31大連市人大常委會聘請專家對制定民用機場條例的立法必要性、可行性進行評估；2012年陜西省制定的《陜西省地方立法評估工作規(guī)定》中規(guī)定了立法前評估制度等，這些都是地方立法在立法前評估上的初嘗試。

二、設區(qū)市立法前評估實踐

（一）設區(qū)市人大立法前評估實踐

2015年《立法法》修改之后，設區(qū)市獲得立法權(quán)，為保證立法質(zhì)量，各地相繼制定地方立法條例，有些地方的立法條例中規(guī)定了立法前評估制度。如《遵義市地方立法條例》第四十條規(guī)定了對于重大事項可以進行立法前評估，并規(guī)定了評估的內(nèi)容包含可行性、出臺時機和實施效果④；《廈門市人民代表大會及其常委會立法條例》第九條規(guī)定法制工作委員會可以對立法建議項目的必要性、立法依據(jù)、制度創(chuàng)新、需要解決的主要問題可以進行立法前評估⑤。從這兩部立法條例的內(nèi)容看，對立法前評估的規(guī)定僅屬于原則性規(guī)定，并且從內(nèi)容中使用“可以”進行立法前評估的規(guī)定來看，立法前評估并不是該地方立法的必經(jīng)程序。

（二）設區(qū)市政府立法前評估實踐

相比較設區(qū)的市人大立法，同級政府在立法前評估制度實踐上更豐富。從北大法寶查詢，截止到2020年4月底，共有16部政府規(guī)章規(guī)定了立法前評估制度。如《杭州市人民政府地方性法規(guī)案和規(guī)章制定辦法》（2018）第10條規(guī)定：申報正式立法項目的，還應當提交立法前評估報告⑥?！肚鄭u市政府規(guī)章制定程序規(guī)定》（2017年修訂）第10條規(guī)定：提報作為送審項目的立項申請應當提交立法前評估報告（包括制定的必要性、可行性、效益分析）及相關資料。另外還有25個政府規(guī)范性文件對立法前評估做出規(guī)定。其中《西藏自治區(qū)政府規(guī)章立法評估辦法》（2017）對立法前評估規(guī)定的較為具體，不僅規(guī)定了立法前評估的評估對象是立法建議項目，評估的內(nèi)容，還規(guī)定了報送立法建議項目必須進行立法前評估，未進行立法前評估的，原則上不列入立法計劃?？梢姡M管設區(qū)市對立法前評估進行了積極探索，但無論是設區(qū)市政府立法還是設區(qū)市人大立法，都還沒有形成規(guī)范、統(tǒng)一的立法前評估機制，這也是導致設區(qū)市立法存在諸多問題的原因之一。而因設區(qū)市初獲立法權(quán)，在設區(qū)市探索立法前評估制度，制度構(gòu)建障礙小、回旋余地大，并可有效解決其在立法中存在的問題，是提高設區(qū)市法規(guī)質(zhì)量的一種有效措施，有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

三、設區(qū)市立法前評估的必要性

（一）保障法制統(tǒng)一

我國疆域遼闊，地區(qū)發(fā)展很不平衡，這就決定了國家難以實行統(tǒng)一的立法體制，應建立多層次的立法體制。這也是2015年立法法修改賦予設區(qū)市立法權(quán)的主要原因。同時，保障法制統(tǒng)一也是我們多民族國家政治體制的需要。由于設區(qū)市立法在整個立法體制中地位最低，上位法層次和類型較多，在內(nèi)容上很容易出現(xiàn)與上位法沖突與抵觸，破壞法制統(tǒng)一。如2014年浙江省政府修訂了《浙江省城市綠化管理辦法》之后，杭州、溫州、寧波相繼制定內(nèi)容相似的地方性法規(guī)，但是在制度設置和法律后果上卻與省政府規(guī)章存在差異。盡管省政府規(guī)章不是地方性法規(guī)的上位法，但畢竟在一省范圍內(nèi)普遍適用，如果被地方性法規(guī)破壞，規(guī)章效力將會大大降低，政府立法將變得沒有意義，也會給我國的法制統(tǒng)一帶來挑戰(zhàn)。而立法前評估首先要評估立法權(quán)限是否合法，即擬立法項目是否符合立法法規(guī)定的立法權(quán)限限制，超出立法法規(guī)定的立法權(quán)限的項目不予立項。其次要評估擬立法項目是否合法，即擬立法項目與上位法甚至省政府規(guī)章是否矛盾。最后要評估立法內(nèi)容是否合法，即評估法規(guī)草案的內(nèi)容是否符合立法法規(guī)定的法律保留、是否符合單行法的限制，還要審查是否與本?。ㄊ?、自治區(qū)）的地方性法規(guī)、省政府規(guī)章是否矛盾。這就最大程度上避免設區(qū)市立法與上位法的抵觸與矛盾，也可以避免與國家政策和省級政府規(guī)章的沖突與矛盾，從而保障國家法制的統(tǒng)一。

（二）提高立法質(zhì)量

立法是法治的前提和基礎，法治的實現(xiàn)程度和立法質(zhì)量高低有直接關系。高質(zhì)量的法不僅是內(nèi)容科學合理的法，而且是立法技術(shù)的準確運用的法。設區(qū)的市人大初獲立法權(quán)，人才儲備不足、立法經(jīng)驗不夠，存在立法理念和技術(shù)落后，影響設區(qū)市立法質(zhì)量。主要表現(xiàn)在：一是立法理念落后。已制定的地方性法規(guī)以罰代管觀念濃厚，內(nèi)容中規(guī)定行政處罰、行政強制等執(zhí)行方式的條款較多，而規(guī)定公共服務的條款較少，這與建設服務型政府的目標不相符合，也與法治政府的內(nèi)涵背道而馳。二是法規(guī)內(nèi)容缺乏可操作性。例如，《中山市水環(huán)境保護條例》規(guī)定了聯(lián)席會議負責協(xié)調(diào)政府各部門工作，但是對于聯(lián)席會議如何工作卻沒有具體規(guī)定，導致聯(lián)席會議制度因缺乏可操作性而不能實現(xiàn)設計的初衷。三是立法技術(shù)落后。主要表現(xiàn)為立法體例、結(jié)構(gòu)和語言上不夠嚴謹。如：在立法體例上存在大而全，照抄照搬上位法的情況。在立法內(nèi)容上，有的規(guī)定了禁止性行為規(guī)范，但沒有相關法律責任的內(nèi)容；有的規(guī)定了法律責任卻在行為規(guī)范中沒有沒有禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定，導致了法規(guī)內(nèi)容的矛盾或無法實施。在語言表述中，有的地方性法規(guī)中使用政策語言，或者使用行業(yè)術(shù)語卻不加解釋。立法理念和立法技術(shù)落后嚴重影響了設區(qū)市立法質(zhì)量，進而影響法規(guī)效力。立法前評估從立法項目的選擇開始介入設區(qū)市立法活動，到法規(guī)制定的時機是否成熟、內(nèi)容是否公平、成本和效益是否成比例，甚至對實施后可能產(chǎn)生的影響進行預測全面進行論證，從而保證立法質(zhì)量。另外，立法前評估第三方評估主體可以吸收由有立法學專業(yè)背景的專家、學者和科研機構(gòu)組成，發(fā)揮他們的專業(yè)優(yōu)勢，通過對法規(guī)草案的立法體例、結(jié)構(gòu)和語言等技術(shù)性問題的評估，在必要情況下也可以由他們直接參與法規(guī)草案起草，這就可以彌補設區(qū)市因立法能力不足而產(chǎn)生的立法質(zhì)量問題，有效防止不良立法出臺，從而維護設區(qū)市立法的權(quán)威性。

（三）避免重復立法

與國家立法不同，地方立法的生命在于地方特色。強調(diào)地方特色實際也是解決重復立法問題，這就要求設區(qū)市立法必須圍繞本市的社會經(jīng)濟發(fā)展需要，以解決當?shù)貑栴}作為立法導向，制定出有針對性并操作性強的地方性法規(guī)。有的地方為了追求立法政績，照搬照抄上位法，或者照搬照抄其他地方立法，沒有地方特色，不能解決本地方的問題，這就造成立法資源的浪費。如2017年浙江省人大常委會通過《浙江省房屋安全管理條例》四個月后，溫州市人大常委會議就制定了《溫州市危險住宅處置規(guī)定》⑦，專門就危險住宅處置做了特別規(guī)定，但在二者條款內(nèi)容大量重復，造成了立法資源的浪費[4]。廣東省人大常委會在2016年批準了設區(qū)市12部地方法規(guī)，7部內(nèi)容是水環(huán)境保護。其中三部地方性法規(guī)⑧所規(guī)定的污染防治、生態(tài)保護問題是水環(huán)境保護的普遍問題，沒有根據(jù)地方在水治理中存在的問題規(guī)定特別治理措施，地方特色性不足[5]。對設區(qū)市進行立法前必要性評估，可以解決重復立法問題。必要性評估要求評估者全面掌握當?shù)氐纳鐣F(xiàn)狀和面臨的主要問題，并分析產(chǎn)生問題的原因，維持現(xiàn)狀將會導致什么后果，解決這些問題的方案有哪些，制定地方性法規(guī)是否為解決問題的最佳方案。因此，立法前評估可以通過分析當?shù)貑栴}的屬性確定立法是否必要，對當?shù)貑栴}的深入分析也能保證立法確能解決當?shù)貑栴}，確保立法具有地方特色，最大程度上解決因立法政績沖動而產(chǎn)生的重復立法問題，從而降低地方立法成本、節(jié)約立法資源。

（四）防止借法擴權(quán)

“立法需求多緣于行政管理事務中遇到了難以解決的問題，需要通過立法的形式來解決”⑨，政府作為行政事務的管理者，肯定會最先感知和面對立法問題的發(fā)生、發(fā)展和成熟的整個過程?！耙驗闊o論從專業(yè)性還是實踐經(jīng)驗看，行政管理機關或相關執(zhí)法部門具有一定優(yōu)勢。這種優(yōu)勢使立法內(nèi)容具有針對性和現(xiàn)實意義”⑩。正因如此，從國家立法到地方立法，普遍存在“部門主導立法”現(xiàn)象。實踐中，地方人大過度依賴政府編制立法計劃，地方立法項目主要來源于政府部門，并且受體制、經(jīng)費、資源等多種因素影響，絕大部分法規(guī)草案的起草工作由政府完成。這種立法起草機關同時又是法規(guī)執(zhí)行機關的做法，既可以保證執(zhí)行機關準確把握法規(guī)的精神，也方便執(zhí)法機關正確執(zhí)行法規(guī)的原則，可以節(jié)約執(zhí)法成本。但立法者又是執(zhí)法者的模式容易給人性的弱點造成極大的誘惑，使借立法來擴大權(quán)力和借立法來追逐利益成為可能，法規(guī)質(zhì)量和立法權(quán)威都受到影響。如《中山市水環(huán)境保護條例》用列舉的方式規(guī)定了16個行政機關的權(quán)限和職責，但在實際工作中行政機關之間如何協(xié)調(diào)工作顯非易事，降低了工作實效，并且該條例只有一條是規(guī)定行政機關及其工作人員法律責任的[6]。解決政府借法擴權(quán)和借法逐利的重要途徑是公開立法、公眾參與。從設區(qū)市立法的實踐來看，盡管部分地市有開門立法，但由于公眾對參與地方立法的途徑缺乏了解，從而難以發(fā)揮公眾參與地方立法的積極性。立法前評估基于民主的程序，在步驟中包含收集公眾對法規(guī)項目、法規(guī)草案的意見或者對評估結(jié)果的意見，特別是通過聽證等程序聽取相關利害關系人的意見，為公眾參與立法提供了渠道，容易得到公眾的關注和支持，更好的實現(xiàn)公眾參與立法，促進公眾對立法的信任。這就可以從源頭上避免政府借法擴權(quán)和借法逐利等問題的發(fā)生，從而提高立法質(zhì)量，進而樹立設區(qū)市立法的權(quán)威性。

四、結(jié)語

總之，立法前評估對于提高立法規(guī)質(zhì)量具有特別重要的價值，無論在理論界還是在立法實踐屆已達成共識。設區(qū)的市立法剛剛起步，在設區(qū)市探索立法前評估，制度障礙小、回旋余地大，可有效解決其在立法中存在的問題，是提高設區(qū)市法規(guī)質(zhì)量的一種有效措施。各設區(qū)市立法機關不斷吸收最新研究成果，進一步完善立法前評估的內(nèi)容、規(guī)范立法前評估的程序、構(gòu)建立法前評估回應機制，使立法前評估對設區(qū)市立法工作起到“過濾”作用，從源頭上保證設區(qū)市立法質(zhì)量，用良法保障地方善治，以富有地方特色的地方性法規(guī)促進設區(qū)市社會發(fā)展。

參考文獻：

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[6]同[5]．

作者：劉立敏