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篇1

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣;井噴;發(fā)展;雇主責(zé)任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務(wù)派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增。

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。

1勞務(wù)派遣的定義

所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責(zé)管理這些勞動者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動法律制度。

勞務(wù)派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。

2勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

2.1世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展

勞務(wù)派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個舶來品。

美國20世紀70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。

歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機構(gòu)公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機構(gòu)建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》,對派遣勞工的保護應(yīng)該說是最得力的。

20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務(wù)派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。

2.2中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機構(gòu)的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務(wù)派遣的描述。

此時,隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

3中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷

2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:

3.1勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴格的實質(zhì)審查制度

目前,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因為設(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。

3.2《實施條例》“三性:細化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴

鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務(wù)派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經(jīng)予以彌補:“用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工?！钡筋C布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對勞務(wù)派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩(wěn)定的勞動關(guān)系為主要的用工方式的立法宗旨。

3.3籠統(tǒng)的連帶責(zé)任,不利于勞務(wù)派遣單位與用工單位積極地履行各自的責(zé)任

雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規(guī)定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區(qū)分責(zé)任主體,一味地強調(diào)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務(wù),反而給其相互扯皮推諉法律責(zé)任帶來了可能的空間。尤其作為勞務(wù)派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔(dān)保,承擔(dān)責(zé)任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當(dāng)派遣單位在連帶責(zé)任規(guī)定這樣的重負下,無力承擔(dān)或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產(chǎn)倒閉等方式逃避責(zé)任,從而風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發(fā)生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權(quán)程序,望法生畏,不得不放棄維權(quán)。

3.4同工同酬規(guī)定的可操作性差

雖然《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！比欢趯嵺`中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇到現(xiàn)實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權(quán)因其信息弱勢和用工單位的財務(wù)封鎖而難以得知。

另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規(guī)定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規(guī)定用工單位支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復(fù)雜化,容易產(chǎn)生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復(fù)雜化,也給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。

3.5勞動者的工會保障權(quán)益形同虛設(shè)

《勞動合同法》第六十四條規(guī)定:“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權(quán)益?！钡捎诠ぷ餍再|(zhì)、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務(wù)派遣單位或用工單位自發(fā)參加或組織工會,維護自身合法權(quán)益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權(quán)利在勞務(wù)派遣實務(wù)中被大打折扣,甚至形同虛設(shè)。

4對勞務(wù)派遣法律制度的完善建議

綜合上述分析,中國勞務(wù)派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協(xié)調(diào),急需在以下幾個方面亟待進一步完善:

4.1對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立要建立實質(zhì)審查機制

考慮到實際操作上,勞務(wù)派遣關(guān)系的復(fù)雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務(wù)派遣公司的設(shè)立源頭上把關(guān),提高勞務(wù)派遣行業(yè)準入標準,實施嚴格的資質(zhì)審查制度?？山梃b德國、日本等國的經(jīng)驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務(wù)派遣公司必須具有一定數(shù)量的具備勞動、社會保險等相關(guān)法律知識和專業(yè)技術(shù)任職資格的從業(yè)人員,實行嚴格的資質(zhì)年審制度。并建立必要的保證金制度,以應(yīng)對企業(yè)倒閉和發(fā)生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。

4.2勞務(wù)派遣的“三性”應(yīng)當(dāng)予以明確

由于中國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務(wù)派遣幾乎遍布各行各業(yè),派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權(quán)益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關(guān)系的穩(wěn)定。故中國可以參照日本按照行業(yè)及工種進行列舉限制的做法來界定勞務(wù)派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務(wù)派遣用工方式主流化、常態(tài)化。

4.3明晰勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任

為了真正方便于被派遣勞動者合法權(quán)益的維護,促進勞務(wù)派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務(wù),避免無過錯雇主因有過錯雇主的責(zé)任,挫傷其履行連帶責(zé)任的法定義務(wù),也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔(dān)責(zé)任而更加無視履行自己的法定義務(wù)。

筆者建議,應(yīng)該細化雇主責(zé)任,當(dāng)兩個雇主在履行法定管理職責(zé)時都存在瑕疵、共同侵權(quán)、責(zé)任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果能夠清楚地區(qū)分雇主責(zé)任,區(qū)分雇主承擔(dān)責(zé)任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權(quán)益。

4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序

筆者認為,既然《勞動合同法》規(guī)定用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務(wù)。法律不如明確規(guī)定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔(dān)支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔(dān)向被派遣勞動者支付當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現(xiàn),又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統(tǒng)一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權(quán)的程序。

4.5明確勞務(wù)派遣工會組織的設(shè)立機制

從各國的經(jīng)驗看,工會在勞務(wù)派遣的發(fā)展過程中,發(fā)揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規(guī)定,勞務(wù)派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務(wù)派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務(wù)派遣工沒有與本單位建立勞動關(guān)系而難以或者不愿意吸收他們?nèi)霑?致使勞務(wù)派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執(zhí)法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權(quán)益上更具有針對性。

4.6強化政府相關(guān)部門對勞務(wù)派遣的監(jiān)管權(quán)限

由于勞務(wù)派遣的雙重雇主責(zé)任制度,決定了勞務(wù)派遣監(jiān)管的復(fù)雜性,必須加強對勞務(wù)派遣的全過程監(jiān)管。而目前涉及勞務(wù)派遣的監(jiān)管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規(guī)定得十分粗糙,故應(yīng)強化勞動保障監(jiān)察機制,加強對勞務(wù)派遣機構(gòu)的日常監(jiān)督檢查,并且在立法中明確監(jiān)察、工商、稅務(wù)、公安等部門的聯(lián)動執(zhí)法機制。

5結(jié)束語

總之,如果不及時規(guī)范勞務(wù)派遣的非正常繁榮,其結(jié)果勢必是助長勞務(wù)派遣的常態(tài)化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務(wù)派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規(guī)制,是擺正勞動關(guān)系主流用工方式的當(dāng)務(wù)之急。

參考文獻:

[1]潘霞.勞動派遣中的雇主義務(wù)與責(zé)任[J].阜陽師范學(xué)院學(xué)報,2008(5):70-74.

[2]李天國.對日本勞務(wù)派遣法制定過程的考察[J].中國勞動,2002,(10):24-28.

[3]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務(wù)派遣的規(guī)范與發(fā)展[J].華商,2008,(2):49.

篇2

一、電子商務(wù)合同法的立法現(xiàn)狀

電子商務(wù),拋棄了以信函、電報、電傳或傳真等紙面文件來進行信息傳遞的方式,而傳統(tǒng)的這些紙面文件大都需要當(dāng)事人簽名,否則在法律上就可能被認為是無效的或不能強制執(zhí)行。電子商務(wù)更快捷、更經(jīng)濟,但也有其自身的缺陷,如它極易復(fù)制、數(shù)字信息又容易被修改、丟失與毀壞,因此它也給建立在紙面文件上的國際國內(nèi)貿(mào)易法律制度產(chǎn)生了沖擊,帶來了一系列的法律問題,也正因為如此,電子商務(wù)法律受到了各國的重視。

我國關(guān)于電子商務(wù)合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務(wù)合同有較為明確的規(guī)定,如關(guān)于書面形式包括數(shù)據(jù)電文的規(guī)定,關(guān)于電子商務(wù)合同的要約生效時間的規(guī)定,關(guān)于電子商務(wù)合同的承諾生效時間的規(guī)定,關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以要求簽訂確認書的規(guī)定,關(guān)于電子商務(wù)合同成立地點的規(guī)定?！峨娮雍灻ā肥?004年通過的專門針對電子商務(wù)交易頒布的單行法,主要涉及數(shù)據(jù)電文、電子簽名與認證及其法律責(zé)任三方面的內(nèi)容,是我國電子商務(wù)立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律,在電子商務(wù)發(fā)展的過程中,我國也不斷制定了一系列相關(guān)的法律、行政法規(guī)對電子商務(wù)活動進行規(guī)制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》,1994年國務(wù)院的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全保護條例》,1996年國務(wù)院的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》,1997年公安部了《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》,2000年國務(wù)院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》等。

二、電子商務(wù)合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先,電子合同的收到依賴于通訊手段,速度,甚至不同國家地區(qū)之間的法律制度。其次,在電子合同關(guān)于要約與承諾問題上,其與紙面合同的區(qū)別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計算機自動化操作,這樣的合同是否真能反映當(dāng)事人的真實意圖。而且由于其整個過程由計算機迅速操作,要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進行。如何通過法律對其進行定義很有現(xiàn)實意義。最后,關(guān)于合同成立的時間和地點問題也需要法律進行規(guī)范。因為電子信息可以在任何不同地點發(fā)出,如發(fā)送人的營業(yè)地、擁有計算機的任何地點,甚至經(jīng)由手提式計算機在旅途中發(fā)出電文。

(二)電子合同形式問題

貿(mào)易伙伴之間進行電子交易,主要是通過計算機屏幕加以顯示的,不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當(dāng)事人雙方存在合同證據(jù)的,只有在計算機內(nèi)儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質(zhì)文件一樣的法律效力,各國有不同的規(guī)定,人們的理解也不一樣。

(三)電子商務(wù)第三方的法律地位

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的一個最大區(qū)別是“無紙”的信息傳遞,這就必須在電子商務(wù)當(dāng)事人之間加進傳遞信息、提供信息技術(shù)設(shè)備服務(wù)、搭建電子商務(wù)平臺的第三方。電子商務(wù)能否安全、可靠的進行,電子商務(wù)第三方有著舉足輕重的作用,因此,探討電子商務(wù)第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯誤問題

與傳統(tǒng)的書面合同訂立過程相比,通過電子數(shù)據(jù)訂立合同是一種全新的、正在發(fā)展的合同訂立方式,技術(shù)本身或人與技術(shù)的和諧等原因使得錯誤發(fā)生的頻率更高。所以對電子商務(wù)合同中可能發(fā)生的錯誤進行合理的法律規(guī)制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)有原則性規(guī)定:在一個自動交易系統(tǒng)中,對于消費者無意接受,并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子信息,如消費者采取了下列行為,即不受其約束:(1)于獲知該錯誤時,立即(A)將錯誤通知另一方,以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方,或者按照另一方合理的指示,將所有的信息拷貝交付給第三人,或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息,或從該信息中獲得任何利益,也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認證

電子商務(wù)是一種非對面型的交易,當(dāng)事人雙方基本上只能依據(jù)對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當(dāng)事人身份的不確定性導(dǎo)致虛構(gòu)名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發(fā)生。這些問題的發(fā)生,都是由于在電子商務(wù)中很難確認本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權(quán)限造成的。為保障電子商務(wù)交易的安全,電子簽名與電子認證便應(yīng)運而生。

三、電子商務(wù)合同法的完善

電子商務(wù)合同法伴隨電子商務(wù)的發(fā)展而發(fā)展,但是不可否認的是,法律往往總是滯后于事務(wù)本身的發(fā)展規(guī)律的。就我國電子商務(wù)合同法而言,還可以從以下幾方面進行改進:

(一)加強對在線消費者的權(quán)益保護

電子商務(wù)的最大特點在于買賣雙方一般不直接通過對面交談,電話的聯(lián)系,也不到實體店進行采購,因此,一旦發(fā)生質(zhì)量糾葛,消費者往往是權(quán)益最容易受到損害的一方。而且電子商家為了逃避稅收,往往不給買房任何購買憑證,買家一旦購買了劣質(zhì)產(chǎn)品,不僅投訴無門,而且還很難進行退貨,即使退貨也必須承擔(dān)必要的運輸成本。參考我國實際情況,在合同法中應(yīng)注重向消費者傾斜的理念,如:一是增加消費者退貨的權(quán)利。特別是針對網(wǎng)上購物,電視購物,預(yù)付買賣等,應(yīng)規(guī)定在一定時間內(nèi)有撤約,及至無條件退貨的權(quán)利。二是將廣告法和合同法結(jié)合起來。電子商務(wù)消費者存在嚴重的信息不對稱,因此不適宜的廣告會起到誤導(dǎo)消費者的作用。三是注意保護消費者隱私。當(dāng)前電子商務(wù)合同法強調(diào)電子簽名,但是電子信息在網(wǎng)絡(luò)中可能是公開的,從而造成買家的私人信息泄漏。

篇3

新形勢下如何加強法制宣傳教育工作，是擺在我們普法人面前的重要課題，我們要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，對法制宣傳教育工作的理念、目的和方式等進行了必要的審視與思考，以適應(yīng)時代的發(fā)展需要。

一、法制宣傳教育工作指導(dǎo)思想必須與時俱進

全民普法二十多年來，人民法律素質(zhì)得到了很大提高，國家民主與法治進程取得了巨大進步。進入新世紀新階段，必須確立與之相適應(yīng)的法制宣傳教育工作指導(dǎo)思想，做到與時俱進。一是樹立正確的普法觀念。普法工作是一項功在千秋，利在當(dāng)代的偉大事業(yè)，其長期性、艱巨性和漸進性是不言面喻的，尤其是我們這樣長期浸透在封建歷史長河中的國家，更是如此。要牢固樹立長期作戰(zhàn)、吃苦耐勞、默默無聞、堅忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲觀情緒，把功夫下在對廣大群眾的潛移默化和潤物細無聲上。二是樹立科學(xué)的普法理念。要從側(cè)重普及(來源：文秘站 ）法律知識，轉(zhuǎn)到培養(yǎng)公民的法律意識、法治精神和法律信仰上來；要從側(cè)重履行法律義務(wù)方面教育，轉(zhuǎn)到增強公民積極的法律意識上來，尤其是要用現(xiàn)代法治理念教育引導(dǎo)公民的權(quán)利意識和義務(wù)觀念；要從側(cè)重法制教育的普及率，轉(zhuǎn)到強化公民自覺自愿參加法治實踐活動上來。

二、法制宣傳教育工作形式必須不斷創(chuàng)新

法制宣傳教育工作的規(guī)律要求我們必須將普法活動有機地融入到公眾物質(zhì)生活和精神生活之中，使普法的單向灌輸關(guān)系變?yōu)殡p向互動關(guān)系，因此，我們必須突破慣性思維，進一步創(chuàng)新法制宣傳教育的形式，尤其要更加注重法治文化的熏陶。一是加大法制文藝的創(chuàng)作和演出。充分挖掘城市街道、社區(qū)民間文化資源，鼓勵支持群眾自編、自導(dǎo)、自演各具特色的法制文藝節(jié)目，讓群眾在日常文化活動中實實在在感受法律的存在。二是加強與現(xiàn)代媒體聯(lián)手。法制宣傳教育主管部門要全力利用影視、報刊、網(wǎng)絡(luò)和廣告載體等資源，以法制主題詞句、動漫圖片等形式開展法制宣傳活動，還可以嘗試市場化運做的方式，組建法制文化藝術(shù)傳媒公司，編寫拍攝播出法制文化藝術(shù)影視作品和組織舞臺演出活動，編導(dǎo)有關(guān)法律與政治、法律與民生、法律與文化、法制史與社會發(fā)展等專題電視記錄片，著力解決法制文化節(jié)的社會性、參與性。好的影視作品既可以產(chǎn)生社會效益，也可以產(chǎn)生經(jīng)濟效益，有了經(jīng)濟和社會效益，就可以使法制文化藝術(shù)的創(chuàng)作活動產(chǎn)生良性循環(huán)，就可以產(chǎn)生更多的有影響力的法制藝術(shù)影視作品。

篇4

一、企業(yè)兼并與規(guī)制

企業(yè)兼并(Merger)是指企業(yè)間的吸收合并,也就是在兩個或兩個以上企業(yè)合并中,一個企業(yè)因吸收了其他企業(yè)而成為存續(xù)企業(yè)的合并形式,它是通過有償轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資產(chǎn)從而取得被吸收企業(yè)的產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟法律行為。在各國法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設(shè)合并兩種形式,企業(yè)兼并是其中的一種。

企業(yè)兼并從經(jīng)濟方面來看,有以下幾個特征:(1)企業(yè)兼并的自主性,即在企業(yè)兼并的過程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業(yè)兼并的流動性。企業(yè)兼并的過程,其實質(zhì)就是生產(chǎn)要素的社會流動過程,在企業(yè)兼并中,企業(yè)的全部或主要的生產(chǎn)要素將發(fā)生整體的流動。(3)企業(yè)兼并的有償性,即優(yōu)勢企業(yè)通過出資購買或承擔(dān)債務(wù)等方式取得劣勢企業(yè)的產(chǎn)權(quán)及其他相應(yīng)的權(quán)利。(4)企業(yè)兼并的互補性,企業(yè)兼并通過對被兼并企業(yè)的改組,實現(xiàn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合。西方的規(guī)制理論研究的是市場失靈時政府如何干預(yù)經(jīng)濟,它屬于產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的一部分,是近二三十年來比較活躍的一個領(lǐng)域,其研究成果在西方規(guī)制實踐中得到了廣泛的應(yīng)用。西方的規(guī)制理論及其實踐對我國市場經(jīng)濟的形成及其規(guī)范化具有十分重要的意義。所謂規(guī)制(Regulation)是指政府依據(jù)一定的規(guī)則對特定社會的個人和構(gòu)成特定經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動進行限制的行為。①也就是政府利用法規(guī)對市場進行的制約,它是政府干預(yù)市場的手段之一。規(guī)制分直接規(guī)制和間接規(guī)制,間接規(guī)制指反壟斷政策,由司法部門實施。直接規(guī)制指由行政部門直接實施的干預(yù),它又可分為經(jīng)濟規(guī)制和社會規(guī)制兩種。經(jīng)濟規(guī)制是對特定行業(yè)(與自然壟斷有關(guān)的行業(yè))的管制,社會規(guī)制是不分行業(yè)的管制。運用西方的規(guī)制理論來分析我國的企業(yè)兼并行為具有重大的現(xiàn)實意義。②

二、規(guī)制企業(yè)兼并的理由

企業(yè)兼并對社會經(jīng)濟的發(fā)展具有重大的推動作用,它是企業(yè)成長的重要途徑和方法,企業(yè)兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經(jīng)濟效果,其對經(jīng)濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業(yè)兼并行為進行規(guī)制,充分發(fā)揮其積極的作用,遏制其消極的作用。

一般來說,企業(yè)兼并的積極作用主要有:企業(yè)兼并有利于促進生產(chǎn)要素的合理流動,優(yōu)化資源配置,提高全社會資源利用的效率,改善投資的結(jié)構(gòu);企業(yè)兼并有利于促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理調(diào)整;企業(yè)兼并有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效益;企業(yè)兼并有利于使科技成果迅速地轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力;企業(yè)兼并有利于迅速地擴大企業(yè),增強企業(yè)的競爭實力。

與此相對應(yīng),企業(yè)兼并在發(fā)揮其積極作用的同時,其消極的社會影響也十分明顯。具體表現(xiàn)在:企業(yè)兼并如果超過了必要的限度就容易形成壟斷,從而破壞市場秩序,損害有效競爭;由于企業(yè)兼并的資金需求量大,中間環(huán)節(jié)比較復(fù)雜,從而為投機商牟取暴利提供了方便;由于企業(yè)兼并與證券市場的關(guān)系十分密切,在兼并中發(fā)行的債券較多,容易引起證券市場的動蕩。

從世界各國企業(yè)的發(fā)展史來看,企業(yè)兼并是企業(yè)成長的主要方式,它是企業(yè)競爭的重要手段之一,對社會生活將產(chǎn)生重大的經(jīng)濟和社會效益。但是,一旦超過了必要的限度,就會走向反面,產(chǎn)生負面影響,會阻礙市場競爭,破壞社會生產(chǎn)力的發(fā)展。因此,世界各國一般都通過立法對企業(yè)兼并行為進行規(guī)制,支持正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)兼并行為,禁止不正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)兼并行為,確保企業(yè)兼并能最大限度地發(fā)揮其社會功效。

三、西方國家規(guī)制企業(yè)兼并的方法

西方國家在規(guī)制企業(yè)兼并時一般是通過立法實現(xiàn)。具體來說就是:(1)反壟斷法的規(guī)制。規(guī)制的界限是企業(yè)兼并是否會導(dǎo)致壟斷。(2)公司法的規(guī)制。包括兩方面:一是公司種類的規(guī)制。如有的國家立法規(guī)定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責(zé)任公司之間進行。二是兼并內(nèi)容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業(yè)的規(guī)制。如果是關(guān)系重大的兼并,必須事先得到有關(guān)部門的批準。

從具體的規(guī)制方法來看,一般從實體和程序兩個方面來進行。

1、規(guī)制的實質(zhì)要件企業(yè)兼并先后經(jīng)歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個階段,并且具有這三種經(jīng)濟形式。世界各國在規(guī)制兼并時一般是根據(jù)不同的經(jīng)濟形式分別對企業(yè)的兼并行為進行規(guī)制的。美國對企業(yè)兼并的規(guī)制方法起源于美國1968年的《合并準則》。這種規(guī)制方法對于具體判斷兼并行為是否損害有效競爭提供了一套較有操作性的標準。具體來說:

(1)橫向兼并(HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經(jīng)營環(huán)節(jié)上的相關(guān)企業(yè)的兼并。橫向兼并的主要經(jīng)濟目的是消除或減少競爭,并因此增加兼并企業(yè)的市場份額。根據(jù)美國1992年的《橫向合并準則》的規(guī)定,反托拉斯法應(yīng)對企業(yè)的橫向兼并行為從以下幾個方面進行考察和評判:合并是否明顯地導(dǎo)致市場集中化;合并的潛在反競爭效果如何;合并對市場進入的影響程度;合并對效率的影響;合并是否是企業(yè)避免破產(chǎn)的唯一途徑。③

2、縱向兼并(VerticalMerger)。縱向兼并是指同一生產(chǎn)過程中的相關(guān)環(huán)節(jié)的企業(yè)兼并?？v向兼并的經(jīng)濟目的是為了保證供應(yīng)和銷路,免受供應(yīng)上的壟斷性控制和銷售上的競爭威脅。評判縱向兼并是否給有效競爭帶來消極的影響,主要從合并的對象是否是競爭性的供給者;合并有無圖謀取消市場;合并是否進行了掠奪性的定價;合并是否存在價格歧視;合并是否形成進入壁壘④等幾方面進行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)?；旌霞娌⑹侵缚缧袠I(yè)、跨產(chǎn)品的綜合性的企業(yè)兼并,又稱為一體化兼并?；旌霞娌⒃谛再|(zhì)上分為產(chǎn)品擴張、市場擴張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經(jīng)營的范疇。在混合兼并中規(guī)制的主要重點是商業(yè)互惠。所謂商業(yè)互惠是指兩個企業(yè)各有所需,相互之間進行買賣。這種商業(yè)互惠因?qū)е虏还降母偁幮袨槎艿椒傻囊?guī)制。與此同時,對混合兼并也可以運用市場結(jié)構(gòu)的方法進行規(guī)制。

在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對應(yīng),規(guī)制對不同形式的兼并行為采取了不同的規(guī)制方法。

2.規(guī)制的程序要件

(1)實行事先登記或申報制。實行事先登記或申報制的目的是為了使政府及時了解市場的集中情況,從而對那些可能產(chǎn)生或加強市場支配地位的企業(yè)兼并行為進行禁止或干預(yù)。同時也可以使公眾、兼并企業(yè)的競爭者及時獲得市場信息,調(diào)整經(jīng)營方針,以適應(yīng)新的競爭環(huán)境。

(2)實行事后申報制。根據(jù)德國

《反對限制競爭法》第23條的規(guī)定:如果合并企業(yè)的市場銷售額在合并前的營業(yè)年度共同達到了5億馬克,合并后就必須向聯(lián)邦卡特爾局進行申報。該條還針對某些市場的特點,對某些合并應(yīng)當(dāng)事后申報的標準作了特殊規(guī)定。無論是事先還是事后申報,對兼并行為實行審查是西方國家規(guī)制兼并行為的共同性做法,許多國家都有類似的規(guī)定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規(guī)定:“國內(nèi)公司相當(dāng)于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭。②這一合并是用不公正的方法進行。

四、我國規(guī)制企業(yè)兼并的立法規(guī)定及其完善途徑

隨著企業(yè)兼并在我國的發(fā)展,我國頒布了一系列的關(guān)于規(guī)制企業(yè)兼并的立法,但這些立法一般都散見在一些單行的法律、法規(guī)中,目前尚無規(guī)制企業(yè)兼并的專門系統(tǒng)的立法。在現(xiàn)有的單行立法中,較為主要的有以下兩個:一是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會議通過的《中華人民共和國公司法》。根據(jù)現(xiàn)行的立法規(guī)定,我國規(guī)制企業(yè)兼并的主要內(nèi)容有:公司合并應(yīng)當(dāng)由公司的股東大會作出決議;股份有限公司的合并必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準;公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式;公司合并時必須通知債權(quán)人并取得債權(quán)人的承認,債權(quán)人要求清償債務(wù)或提供擔(dān)保的,公司必須滿足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存續(xù)公司,應(yīng)辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應(yīng)辦理注銷登記。公司增加注冊資本的,應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。⑤

從上述立法規(guī)定中我們可以看出,對企業(yè)的兼并行為我國立法分別從兼并的形式、程序和實體三個方面進行了規(guī)制。但是,僅有上述這些立法規(guī)定還不夠,遠遠不能滿足我國企業(yè)兼并迅速發(fā)展的需要。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立,我國企業(yè)兼并將出現(xiàn)一個蓬勃發(fā)展的新局面,為了適應(yīng)企業(yè)兼并現(xiàn)實發(fā)展的需要,保證企業(yè)兼并朝著健康的方向發(fā)展,建立一個有序的企業(yè)兼并市場機制,規(guī)范企業(yè)的兼并行為,我國應(yīng)進一步加強和完善企業(yè)兼并方面的立法,建立和健全我國規(guī)制企業(yè)兼并行為的途徑和方法,以形成較為完備的法律保障體系。具體來說,目前應(yīng)加強以下幾方面的工作:

第一,在確立我國企業(yè)兼并的規(guī)制方法時,應(yīng)注意借鑒和吸收西方國家在規(guī)制企業(yè)兼并時的一些成功的做法,總結(jié)其在發(fā)展進程中正反兩個方面的經(jīng)驗和教訓(xùn),探索兼并規(guī)制發(fā)展的一般規(guī)律。與此同時,還應(yīng)注意從我國的現(xiàn)實國情出發(fā),選擇和確定合于我國的兼并規(guī)制方法。

第二、進一步完善我國現(xiàn)行的《公司法》?！豆痉ā肥且?guī)制企業(yè)兼并行為的直接法律依據(jù),在《公司法》中一般都具體設(shè)定企業(yè)兼并的法律程序、操作規(guī)范及規(guī)制方法,而我國目前的《公司法》中對兼并規(guī)制的規(guī)定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規(guī)范,從立法上具體界定企業(yè)兼并的含義。

第三、要加快我國證券立法的步伐。

在企業(yè)兼并中,運用證券交易手段實施的企業(yè)兼并日趨發(fā)展,通過控股實現(xiàn)兼并的越來越多,企業(yè)兼并市場與證券市場的關(guān)系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行為進行具體界定。

第四、要加快制定我國的《企業(yè)兼并法》和《反壟斷法》?！镀髽I(yè)兼并法》應(yīng)包括兼并主體雙方的關(guān)系,兼并方的權(quán)、責(zé)、利,政府的規(guī)制方法,兼并中資產(chǎn)的處理,被兼并企業(yè)間人員安置,土地、財政、稅務(wù)等部門的協(xié)調(diào)職能等?！斗磯艛喾ā返牧⒎康氖菫榱巳【唹艛嗪筒徽?dāng)?shù)母偁幮袨?以維護公平、公正競爭的市場環(huán)境。它應(yīng)當(dāng)包括總則;具體列舉壟斷和不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn);規(guī)定除外條款;規(guī)定主管機關(guān)及其職責(zé)、處罰、附則。

注釋:

①[日]植草益:《微觀規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》,第1頁,中國發(fā)展出版社,1992年10月版。

②張帆《規(guī)制理論與實踐》,載于北京大學(xué)經(jīng)濟研究中心《經(jīng)濟學(xué)與中國經(jīng)濟改革》第154—170頁,上海人民出版社,1995年9月版。

③1992年4月2日的《美國企業(yè)橫向合并指》,《外國法譯評》1996年第2—3期。

篇5

論文關(guān)鍵詞 食品安全 食品安全犯罪 刑法規(guī)制

民以食為天,食品是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。食品安全與公民身體健康和生命安全密切相關(guān),這決定了食品安全問題成為衡量經(jīng)濟發(fā)展水平和人民生活質(zhì)量的重要指標之一。近年來,我國食品安全事故呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢,食品安全問題已經(jīng)成為整個社會最為關(guān)注的重要問題之一。進一步推動食品安全犯罪刑法規(guī)制完善對充分發(fā)揮刑法的保障作用,全面、嚴厲打擊食品安全犯罪,對推動我國刑法的完善和發(fā)展,實現(xiàn)社會的穩(wěn)定有重要意義。

一、食品安全犯罪刑法規(guī)制的必要性

當(dāng)前,學(xué)界并未形成統(tǒng)一、明確的食品安全的定義。世界衛(wèi)生組織將食品安全問題界定為“食物中有毒、有害物質(zhì)對人體健康影響的公共衛(wèi)生問題”;我國《食品安全法》將其界定為:“食品無毒害,對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害豍”。學(xué)界對這一問題同樣存在不同認識,有學(xué)者將其界定為“按照食品原來用途進行制作和食用時,不會產(chǎn)生是消費者受到傷害的一種擔(dān)?！?。根據(jù)這些不同的界定,我們可以看出,食品安全是指食品的生產(chǎn)、銷售應(yīng)嚴格按照國家強制標準要求進行,不得存在可能損害或者危害人體健康安全的有毒、有害物質(zhì)或者導(dǎo)致消費者生命安全受到侵害、危及消費者本身及其后代的隱患。食品安全犯罪并不是一個具體、獨立的罪名,而是學(xué)界提出的關(guān)于新興經(jīng)濟犯罪的類型,是對刑法中涉及食品安全相關(guān)犯罪形態(tài)的統(tǒng)稱,主要包括刑法中規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪;生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪;生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等。刑法修正案八對食品安全監(jiān)管瀆職犯罪規(guī)制力度進一步強化。豏從當(dāng)前我國社會現(xiàn)實發(fā)展角度分析,進一步強化食品安全犯罪刑法規(guī)制具有必要性和緊迫性。

首先,從理論角度分析,食品安全犯罪刑法規(guī)制是我國形勢政策的要求,與我國憲法確定的以人為本的理念相契合。食品安全問題關(guān)乎群眾基本生存權(quán),這為推動我國刑法食品安全規(guī)制提供了法律前提和支撐。而我國刑法遵循寬嚴相濟形勢政策,刑法是對抗犯罪,保障公民法益的有效規(guī)范和手段,對涉及千家萬戶健康和發(fā)展的食品安全問題更應(yīng)給予嚴厲的處罰。

其次,從食品安全問題現(xiàn)狀角度分析,當(dāng)前我國面臨的食品安全問題十分嚴峻:從三聚氰胺事件到皮革奶,從硫磺饅頭、地溝油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜,暴露出來的食品安全犯罪涉及到各個食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)和領(lǐng)域,而食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的非法添加和惡意添加,瘦肉精、防腐劑的濫用等問題已經(jīng)使國人脆弱的神經(jīng)不堪重負,食品安全問題已經(jīng)成為我國一個沉重的社會話題。

總的說來,食品安全犯罪已嚴重影響著我國公民生命權(quán)、健康權(quán),成為影響社會安定、和諧的不穩(wěn)定因素這一,侵害者我國市場經(jīng)濟的機理和經(jīng)濟發(fā)展。進一步推動刑法規(guī)制已刻不容緩。

二、食品安全犯罪刑法規(guī)制現(xiàn)狀

食品安全問題一直是我國刑法關(guān)注的領(lǐng)域,已經(jīng)形成了較為完善的食品安全犯罪刑法規(guī)制法律體系,但這從當(dāng)前食品安全犯罪和刑法規(guī)制司法實踐角度進行對比分析可以看出,當(dāng)前我國食品安全犯罪刑法規(guī)制仍舊存在一定的不足。

(一)食品安全犯罪刑法規(guī)制探索

1997年刑法第143條和第144條與食品安全犯罪直接相關(guān),這是我國構(gòu)建刑法食品安全犯罪規(guī)制的基石。豐2011年刑法修正案八將《刑法》第143條食品衛(wèi)生修訂為食品安全,將第144條衛(wèi)生標準改為安全標準,刪除了拘役刑和罰金刑的上限,并進一步增加食品監(jiān)管瀆職罪,將食品安全監(jiān)管瀆職犯罪單獨予以規(guī)定,這些措施無疑都提升了刑法規(guī)制食品安全犯罪的強度。然而,在此次修訂中增加了適用條件,將“有其他嚴重情節(jié)”作為加重處罰的適用性條件,這顯然降低了刑法規(guī)制食品安全犯罪偵查、調(diào)查局鄭的難度,即便犯罪行為未對消費者造成嚴重損害,從非法獲利的金額、銷售額度等角度同樣可以確定存在嚴重情節(jié)的要件,從而實現(xiàn)對該類行為的規(guī)制和處罰。

(二)食品安全犯罪刑法規(guī)制存在的問題

從當(dāng)前我國食品安全犯罪刑法規(guī)制探索上分析,盡管刑法修正案八推動了我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的進步,但在罪名設(shè)置、刑事責(zé)任設(shè)定、食品安全犯罪刑法規(guī)制范圍等角度仍舊存在一定問題,不利于我國食品安全犯罪刑法規(guī)制目的的實現(xiàn)。

首先,食品安全犯罪刑法規(guī)制范圍較為狹窄。從當(dāng)前我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的范圍分析,我國食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品的相關(guān)犯罪,但對食品加工、運輸、包裝、存貯等中間環(huán)節(jié)均未涉及。當(dāng)然,除此之外食品安全相關(guān)犯罪還涉及非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、以危險的方法危害公共安全罪、罪等,但這也并未涉及除生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準等食品安全犯罪的其他類型。盡管最高人民法院出臺的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》將食品安全犯罪的類型進一步拓展至加工、運輸、包裝和存儲環(huán)節(jié),進一步細化了這一法律規(guī)定,其可操作性和針對性提升,但與食品經(jīng)營相關(guān)的“采集”、“摻入”等實踐中較為嚴重的問題并未涉及,仍需進一步細化。同時,還缺乏對過失造成食品安全犯罪、食品進出口造成食品安全犯罪問題的規(guī)定。

其次,刑法設(shè)置合理性不足。盡管刑法修正案八采取了無限額罰金制,沒有規(guī)定最低和最高罰金額,這與比例制罰金刑相比有了一定的進步。但刑法修正案八的無限額罰金制的設(shè)置會導(dǎo)致司法實踐中刑罰權(quán)威和威懾力的弱化,而且規(guī)定的原則性較強,缺乏相應(yīng)的細化,導(dǎo)致司法實踐中受法官自由裁量權(quán)的影響較大,從而導(dǎo)致罰金刑的不方便操作。這不僅給司法實踐帶來一定的難題,同時在一定程度上并不符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。除此之外,當(dāng)前我國刑法規(guī)制過程中,還存在資格刑缺失的不足。從當(dāng)前我國食品安全刑法規(guī)制的實踐角度分析,推動食品安全犯罪刑法規(guī)制資格刑設(shè)置能夠更加有利于強化對食品安全犯罪的刑法規(guī)制。在食品安全犯罪問題日益嚴重的情況下,我國刑法僅設(shè)置了剝奪政治權(quán)利和驅(qū)

逐出境兩種資格刑,較為單一,而且后者還僅適用于外國人犯罪,顯然這種資格刑設(shè)置無法發(fā)揮資格刑對食品安全犯罪刑法規(guī)制的制度價值。并且,當(dāng)前刑法關(guān)于資格刑的設(shè)置并未對從事特定職業(yè)活動的資格進行限制,無法有效遏制行為人犯罪后再次進行食品安全犯罪的可能。

當(dāng)然,除此之外,我國食品安全犯罪刑法規(guī)制還存在與行政法規(guī)和行政處罰銜接不緊密等問題,這都不利于實現(xiàn)對食品安全犯罪的有效、全面打擊。

三、食品安全犯罪刑法規(guī)制對策

2011年,刑法修正案八對食品安全犯罪的刑法規(guī)制實現(xiàn)了一定程度上的強化,開啟了我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的大門,邁出了較為關(guān)鍵的一步。針對當(dāng)前我國食品安全犯罪的嚴峻形勢,針對我國當(dāng)前立法存在的問題,應(yīng)進一步推動我國刑事立法的完善,從而推動食品安全犯罪的刑法規(guī)制。

(一)關(guān)于食品安全犯罪層面的整合和完善

食品安全犯罪層面的整合和完善應(yīng)從拓展我國食品安全犯罪范圍的角度進行,主要做好以下三個方面的工作:

首先,應(yīng)進一步推動我國食品安全犯罪立法和司法解釋的出臺和完善,將食品經(jīng)營行為中涉及的具體行為進行明確,特別是針對較為原始的生產(chǎn)方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各個環(huán)節(jié)進行明確,從而彌補當(dāng)前我國當(dāng)前立法的不足。盡管這并不屬于經(jīng)營行為的范疇,而將其納入規(guī)制范疇能夠有效實現(xiàn)對生產(chǎn)、經(jīng)營行為的源頭控制,適當(dāng)拓寬食品安全犯罪的外延,進而實現(xiàn)刑法對提升食品安全犯罪的打擊力度。

其次,對摻入行為進行規(guī)制的覆蓋。由于食品生產(chǎn)摻入等行為涉及食品安全,盡管我國《食品安全法》對添加劑等問題進行了界定,但對于添加劑、轉(zhuǎn)基因、摻入等問題并未在刑法中得到合理體現(xiàn),這導(dǎo)致司法實踐中只能按照生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪、生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪或者生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。但這在司法實踐中極易造成同類型犯罪行為的不同判決結(jié)果。所以,應(yīng)該在刑法規(guī)制中增加相關(guān)獨立罪名,以強化對該類型食品安全犯罪的規(guī)制。

最后,從立法角度進一步拓寬食品安全犯罪規(guī)制范圍,將過失造成的食品安全犯罪、因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法規(guī)制范疇。具體而言,可將因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法分則走私罪中進行規(guī)制,通過立法解釋進行擴容;但在量刑上應(yīng)考慮食品安全的危害性特點,要比一般走私犯罪從中處罰。將過失造成的食品安全犯罪納入刑法規(guī)制范疇,參照過失犯的量刑方式和標準,在食品安全犯罪量刑幅度內(nèi)從輕設(shè)置處罰。

(二)關(guān)于刑事責(zé)任設(shè)置的完善

當(dāng)前,我國食品安全犯罪刑事責(zé)任設(shè)置主要是財產(chǎn)刑和資格刑的設(shè)置,而這一設(shè)置存在一定的問題,應(yīng)針對當(dāng)前存在的問題進一步完善。

首先,從財產(chǎn)刑角度分析,可以配合罰沒財產(chǎn)的方式彌補當(dāng)前財產(chǎn)刑存在的不足。這對當(dāng)前罰金刑設(shè)置的不合理問題,可以在不對罰金刑進行大規(guī)模改革的情況下通過適用并處沒收財產(chǎn)等方式進行彌補。進一步強化對單位犯罪的處罰力度,可以增加對單位進行罰沒財產(chǎn)的規(guī)定。如果說作為財產(chǎn)刑的罰金適用于單位犯罪較為恰當(dāng),那么作為財產(chǎn)刑的沒收財產(chǎn)卻沒能成為懲治單位犯罪的刑罰是令人遺憾的?！蓖瑫r,針對食品安全犯罪的具體情況,特別是犯罪情節(jié)、危害后果等確定罰金刑的罰金額度。

篇6

[論文關(guān)鍵詞]不正當(dāng)競爭行為；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；市場競爭秩序

一、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵和特點

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！惫P者認為網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是不正當(dāng)競爭行為的一種，是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的，經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂網(wǎng)絡(luò)及社會經(jīng)濟秩序的行為。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是發(fā)生在特定領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為，具有如下特點：

第一，行為更加隱蔽，界限更加模糊。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的虛擬性以及網(wǎng)絡(luò)用戶身份的匿名性，不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者更加肆無忌憚，不通過專業(yè)的技術(shù)手段，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為很難被發(fā)現(xiàn)，也難以繼續(xù)追查行為人，并且對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查取證也比較困難。此外，由于法律規(guī)定的空白，發(fā)生了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為時只能將《反不正當(dāng)競爭法》中的不正當(dāng)競爭行為擴大解釋加以適用，這就導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為概念的模糊性。

第二，領(lǐng)域更加廣闊，方法更加多樣。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為的成本相對于實體市場大大下降，只需要通過虛擬的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段達到侵害競爭對手合法權(quán)益的目的；此外，由于在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為的成本更加低廉，曾經(jīng)一些由于擔(dān)心成本太高而不能實施的不正當(dāng)競爭行為現(xiàn)在可以通過網(wǎng)絡(luò)來完成，因此適用的領(lǐng)域當(dāng)然也就相應(yīng)地擴大了。

第三，法律適用上具有特殊性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為在本質(zhì)上仍然是不正當(dāng)競爭行為，因此對其進行監(jiān)管和約束應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。但是，在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為時要在依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的同時，處理好該法與《商標法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)的競合問題，同時注意法律規(guī)范的不斷更新完善和體系的完整性。

二、我國對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的現(xiàn)狀及問題

（一）立法現(xiàn)狀及問題

對于網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為，我國一方面是根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》、《商標法》、《廣告法》等法律進行規(guī)范，另一方面，近幾年來，我國加大了對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的力度，加快了這方面相關(guān)法律法規(guī)的出臺、實施的步伐，相繼頒布了一些規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的專門法律、司法解釋。由于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的特殊性與復(fù)雜性，我國在處理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的立法方面主要存在以下問題：

首先，立法主體多，效力層次低，缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。目前我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)范中，除了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》屬于法律外，其余都是行政法規(guī)和規(guī)章，最直接和最具體地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的幾部都是最高法的司法解釋。這種多頭立法、立法層次低的情況，導(dǎo)致了許多法律文件缺乏權(quán)威性，不利于對泛濫的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為進行有力地打擊。

其次，立法嚴重滯后，許多方面存在著法律規(guī)定的空白。滯后性是法律的固有缺陷，但是這些法律的滯后嚴重阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展，我們有必要盡快加以修訂。作為“市場經(jīng)濟憲法”的《反不正當(dāng)競爭法》是在我國市場經(jīng)濟體制建立初期制定的，可是隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，其對于網(wǎng)絡(luò)中新出現(xiàn)的現(xiàn)象的概念定義不具體、范圍劃定不明確，這導(dǎo)致了法律的規(guī)定大多是原則性的規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)沒有明確的執(zhí)法依據(jù)，這就使得法律失去了實際意義。

最后，立法程序缺乏民主參與，是否能切實保護市場主體的利益受到質(zhì)疑。目前我國大部分的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭相關(guān)立法都是屬于部門機關(guān)立法，此類立法程序主要依據(jù)國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，這種由行政機關(guān)自己設(shè)定立法程序再進行行政立法的現(xiàn)象顯然不符合法律制定的基本精神，由此引發(fā)的一系列弊端，容易導(dǎo)致行政機關(guān)執(zhí)法程序的不合理，妨礙行政相對人法律權(quán)益的及時有效實現(xiàn)。

（二）執(zhí)法現(xiàn)狀及問題

執(zhí)法方面存在的問題主要有：

首先，執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置不合理。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，我國對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查的部門主要是縣級以上人民政府的工商行政管理部門。這種規(guī)定的弊端是十分明顯的，這是因為工商行政管理機關(guān)缺乏獨立性，它既要受上級機關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，又要服從同級地方人民政府的行政領(lǐng)導(dǎo)，難以保證其執(zhí)法過程中不受地方政府的干擾和阻撓。

其次，工商行政機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管具有無序性。這主要體現(xiàn)在工商部門對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管層次不強，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的實施者可能是具體的經(jīng)營者，可能是網(wǎng)絡(luò)運營商，也可能是網(wǎng)絡(luò)推廣的承辦商、分包商等，而我國工商部門對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管還未形成完整的體系，監(jiān)管的層次性不強，造成了很多的監(jiān)管空隙，讓網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為人有機可乘。

最后，監(jiān)管時效性不強，巡查手段落后。網(wǎng)站的內(nèi)容具有較強的時效性，大多數(shù)企業(yè)的網(wǎng)站經(jīng)常更新，網(wǎng)絡(luò)廣告的更新更是時刻都在進行著。而目前的工商網(wǎng)絡(luò)巡查的手段較為落后，更多的是依靠認為的“普遍撒網(wǎng)”式的搜索，即使一個基層工商所對轄區(qū)內(nèi)的企業(yè)進行一次全方位的搜索巡查，耗費的時間和精力都是巨大的，這又造成了監(jiān)管上很大的空隙的存在。

三、我國網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的發(fā)展與完善

（一）立法的發(fā)展與完善

傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為已有規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為卻常常無“法”選擇，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為本質(zhì)上仍是不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，因此應(yīng)主要補充和完善《反不正當(dāng)競爭法》，輔之以其他相關(guān)法律法規(guī)的補充和完善。

1.對《反不正當(dāng)競爭法》的補充和完善

第一，完善一般條款，增加例舉條款。

重點在于一般條款的構(gòu)建上。種種情況表明，我們有必要對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的概念作出明確的界定，并且這種界定要有可以合理的擴大適用的范圍，例如有人將其定義為“利用不正當(dāng)手段獲取網(wǎng)絡(luò)用戶資源的行為”。并且注意《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍既要針對網(wǎng)絡(luò)空間的特性，又要與傳統(tǒng)法律相協(xié)調(diào)，在基本法學(xué)理念和法律規(guī)范的指導(dǎo)下進行修改。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為具有與傳統(tǒng)實體市場競爭行為不同的新特點，由于相對細化的規(guī)定是為了增強法律的可操作性和針對性，畢竟執(zhí)法者和司法人員還是習(xí)慣于在法律中尋找具體的明確條款，同時對經(jīng)營者也是一種明確的指導(dǎo)。因此，法律有必要增加若干條文將一些實踐中常見的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)例舉出來，這樣可以方便司法機關(guān)和普通民眾加以認定、適用。

第二，完善對法律責(zé)任的規(guī)定。

這部分主要是針對加重對侵權(quán)人的法律責(zé)任和增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)來說的。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為當(dāng)事人所承擔(dān)的法律責(zé)任可分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任三種，而該法中規(guī)定的民事責(zé)任又多是一般民事責(zé)任。但是這種采用一般民事責(zé)任的做法，僅是讓當(dāng)事人無利可圖，目前已明顯不足以震懾不正當(dāng)競爭行為人。所以，應(yīng)考慮對惡性嚴重的不正當(dāng)競爭行為，從法律上規(guī)定其承擔(dān)“加重民事責(zé)任”或“懲罰性民事責(zé)任”，并明確加重或懲罰賠償?shù)姆龋岳诒Ｗo其合法權(quán)益，保護其與不正當(dāng)競爭行為斗爭的積極性。

2.輔的立法對策

當(dāng)務(wù)之急是由最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上出臺關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭行為法律適用的司法解釋，以應(yīng)付當(dāng)前日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進法律理解與適用的統(tǒng)一。

此外由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，有必要制定新的專門的法律，在制定新的法律的過程中可以借鑒外國法的相關(guān)經(jīng)驗，如美國1996年通過了《經(jīng)濟間諜法》，1997年通過了《電子通信隱私權(quán)保護法》，德國1996年制定了《信息和通信服務(wù)規(guī)范法》，法國的《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（草案）》，都可以為我國所借鑒，制定保護網(wǎng)絡(luò)競爭當(dāng)事人商業(yè)秘密的《商業(yè)秘密法》，及更好地管理和服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的《網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)規(guī)范法》等等。

（二）執(zhí)法的發(fā)展與完善

要規(guī)范行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為，完善執(zhí)法機構(gòu)，強化司法部門對競爭秩序的司法審查和法律引導(dǎo)?，F(xiàn)代世界各大國都有專門的反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機構(gòu)，并賦予其準司法權(quán)，獨立從事反不正當(dāng)競爭的執(zhí)行活動，與一般的行政機關(guān)有所區(qū)別。對此我國可以加以借鑒外國的做法，賦予專門執(zhí)法機關(guān)以準司法權(quán)力，可以使其能夠主動地對危害社會公共利益的不正當(dāng)競爭行為，進行有效地監(jiān)控和干預(yù)，并作出具有強制執(zhí)行效力的禁令和裁決。

篇7

 

近年來，我國不斷加大反腐力度，腐敗現(xiàn)象得到一定程度遏制。但由于腐敗犯罪本身具有隱秘性以及我國刑事立法存在一定的漏洞，實踐中以新的行為類型逃避刑事制裁的現(xiàn)象屢見不鮮。通過法律修訂或司法解釋的形式進行犯罪圈調(diào)整，最大程度地縮小刑法規(guī)避現(xiàn)象的滋生空間，顯得尤為必要。

 

一、腐敗犯罪刑法規(guī)避的概念厘清

 

我國刑事立法中并沒有刑法規(guī)避這一用語。法學(xué)理論中有法律規(guī)避這一專業(yè)術(shù)語，該術(shù)語來源于古羅馬法學(xué)家提出的欺詐法律行為。①“從事法律所禁止者，系違反法律;雖不違反法律之文字，但迂回法律旨趣者，即脫法行為?！雹谀壳埃瑖鴥?nèi)法學(xué)界對法律規(guī)避的討論更多的集中于國際私法領(lǐng)域，主要涉及不同國別的法律的選擇適用問題，也有對傳統(tǒng)意義上的私人糾紛解決回避國家法律適用的分析。總體而言，國內(nèi)法學(xué)界對刑法規(guī)避問題沒有給予足夠重視，關(guān)于刑法規(guī)避的概念尚未形成一致認識。

 

關(guān)于刑法規(guī)避的內(nèi)涵與外延，有學(xué)者認為，刑法規(guī)避是“刑事關(guān)聯(lián)人員故意制造一些與無罪、輕罪、不處刑、處輕刑的連接因素，以避開刑法對犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪，處刑甚至處重刑的行為;或者故意制造一些與有罪、重罪、應(yīng)處刑、處重刑的連接因素，以避開刑法對犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪、不應(yīng)處刑、處輕刑的行為”③。另有學(xué)者認為，刑法規(guī)避是“利用法律規(guī)定中的漏洞有意避免承擔(dān)刑事責(zé)任的行為”④。這兩種觀點都在一定程度上揭示了刑法規(guī)避的特征，但都有失偏頗。第一種觀點將犯罪嫌疑人、被告人追求有罪或加重刑事責(zé)任的情形也劃入刑法規(guī)避的范疇，不適當(dāng)?shù)財U張了刑法規(guī)避的邊界。刑法規(guī)避的核心特征是行為人在趨利避害的心理指引下通過制造或者改變連接因素而達到脫罪的司法效果，而不是追求相反的司法效果。第二種觀點概括得過于簡約，不能發(fā)揮概念的區(qū)分作用。

 

筆者認為，所謂刑法規(guī)避，是指具備刑事責(zé)任能力的自然人或單位為了逃避刑事制裁，利用刑法漏洞，通過改變或制造某種與定罪相關(guān)的事實而達到無罪處理的司法效果的行為。根據(jù)刑法理論，刑法漏洞包括真正漏洞與非真正漏洞，前者指“刑法對應(yīng)予規(guī)范的類型沒有加以規(guī)范而形成漏洞的情形”⑤，后者指“刑法有相關(guān)規(guī)定，只是由于受語言的特點所限或者因案件新類型的出現(xiàn)等原因使刑法的適用遇到困難的情形”⑥。真正漏洞是立法者因疏忽或基于一定的立法考量而產(chǎn)生的，根據(jù)罪刑法定原則，利用真正刑法漏洞所實施的行為只應(yīng)作無罪處理，不存在司法解釋的空間，也就不成立法律規(guī)避，因而刑法規(guī)避是針對非真正刑法漏洞而言。

 

實踐中容易將腐敗犯罪的一些新型手段與刑法規(guī)避行為相混同。實際上，二者是包含與被包含的關(guān)系，前者除了刑法規(guī)避行為，還包括單純的逃避刑事法律責(zé)任的行為。逃避刑事法律責(zé)任是指，某行為已經(jīng)觸犯刑事法律而構(gòu)成犯罪，但行為人故意銷毀罪證或逃跑躲避，以避免承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。而刑法規(guī)避是特指利用刑法漏洞的行為，其具有社會危害性，但本身并不具備刑事違法性。⑦

 

二、我國有關(guān)腐敗犯罪刑法規(guī)避的立法及司法現(xiàn)狀

 

腐敗犯罪刑法規(guī)避問題主要是由立法不足所致?？v觀我國《刑法》對腐敗犯罪入罪條件的歷次修正，法律修訂與修法背景之間呈現(xiàn)出這樣一種互動關(guān)系：立法機關(guān)修法—行為人尋找漏洞進行規(guī)避—立法機關(guān)針對規(guī)避行為再次修法—行為人繼續(xù)尋找漏洞進行規(guī)避。由于實踐中總是有新的刑法規(guī)避行為產(chǎn)生，所以刑事立法難免顯得滯后與不足，司法實務(wù)部門縮減刑法規(guī)避行為的空間也就比較有限。我國現(xiàn)行刑事立法及司法在規(guī)制腐敗犯罪刑法規(guī)避方面存在的問題主要表現(xiàn)在以下五個方面。

 

1.《刑法》修訂方式存在瑕疵

 

立法者在設(shè)定腐敗犯罪入罪條件時應(yīng)遵循基本的立法原理并保持法條之間的協(xié)調(diào)，但這一點在《刑法》修訂中被有意或無意地忽視了。比如，為了將利用影響力受賄的情形納入刑事法網(wǎng)，《刑法修正案(七)》規(guī)定在《刑法》第388條之后增加一條作為該法條之一。由于《刑法》第388條既沒有規(guī)定獨立的法定刑，也沒有設(shè)置獨立的罪名，在其后增設(shè)一個有罪狀和獨立法定刑且構(gòu)成獨立罪名的條文，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。并且，《刑法》對賄賂犯罪基本上是按照行為方式而不是主體身份進行規(guī)定的，這樣修正會使《刑法》條文之間出現(xiàn)矛盾。⑧

 

2.《刑法》關(guān)于腐敗行為入罪的對象范圍過窄

 

我國《刑法》是以傳統(tǒng)犯罪對象為基礎(chǔ)設(shè)定腐敗行為入罪條件的，這已經(jīng)滯后于現(xiàn)實發(fā)展，突出表現(xiàn)在《刑法》對構(gòu)成受賄罪設(shè)定了“財物”要求。雖然相關(guān)司法解釋已經(jīng)將這一要求擴展為財產(chǎn)性利益，但對于利用非財產(chǎn)性利益進行權(quán)錢交易的行為是否構(gòu)成受賄罪仍然值得商榷。立法者當(dāng)初將受賄罪的對象限定為財物是與理論界對受賄罪本質(zhì)的傳統(tǒng)認識密切相關(guān)的，當(dāng)時刑法學(xué)者普遍認為受賄行為構(gòu)成犯罪是因為其侵犯國家機關(guān)的正常活動、侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)、侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。隨著社會的發(fā)展和理論研究的深入，學(xué)界已不再固守這樣狹隘的認識，而認為受賄罪侵犯了國家公權(quán)力的不可收買性，賄賂的范圍不應(yīng)限于財物或財產(chǎn)性利益，而是一切能夠滿足人的欲望的利益和需求。⑨在社會現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生明顯變化的情況下，《刑法》仍未對受賄行為入罪的對象范圍進行調(diào)整，顯然給刑法規(guī)避現(xiàn)象提供了廣闊的滋生空間。

 

3.一些刑法規(guī)范的用語不夠科學(xué)

 

比如，《刑法修正案(七)》增設(shè)了利用影響力受賄罪，但何為刑法意義上的影響力，相關(guān)立法解釋和司法解釋并沒有明確，學(xué)界對此眾說紛紜。有學(xué)者認為，影響力是指對他人的行為或思想能夠起到一定促進或改變作用的無形力量，其實質(zhì)是一種控制力，行為人和被利用的國家工作人員通過職務(wù)便利或者地位產(chǎn)生的影響就是利用影響力受賄罪中的影響力;⑩還有學(xué)者從影響力作用方向的角度，認為利用影響力受賄罪中的影響力限于非權(quán)力性影響力，即與某國家工作人員關(guān)系密切的非國家工作人員基于情感、資歷、地位、威望、經(jīng)濟利益等非權(quán)力性因素而對該國家工作人員的思想或行動起作用的能力。這些爭議實際上是立法用語不科學(xué)所致。

 

4.司法機關(guān)將腐敗犯罪的入罪門檻不適當(dāng)?shù)靥Ц邔?dǎo)致犯罪圈收縮

 

2000年最高人民法院的《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》提出：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！?007年最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條明確規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”以上規(guī)定對期權(quán)腐敗行為作了一定程度的規(guī)制，但由于設(shè)定了事先約定這一門檻，導(dǎo)致無事先約定的期權(quán)腐敗行為得以逃脫刑事法網(wǎng)，從而不適當(dāng)?shù)叵蘅s了受賄罪的范圍。

 

5.司法機關(guān)對腐敗犯罪虛置入罪條件導(dǎo)致刑法打擊邊界不適當(dāng)?shù)臄U張

 

在重刑主義思維定式的影響下，為了實現(xiàn)對刑法規(guī)避行為的入罪處理，司法機關(guān)往往通過虛置入罪條件來實現(xiàn)犯罪圈的擴張。這種彌補刑法漏洞的做法有利于回應(yīng)社會關(guān)切，但從長遠來看是對罪刑法定原則的背離。如感情投資型受賄罪是以人情往來為名、行權(quán)錢交易之實的新型受賄犯罪，出于反腐敗的現(xiàn)實需要，司法機關(guān)事實上采取了對《刑法》規(guī)定的“為他人謀取利益”的受賄罪構(gòu)成要件進行實質(zhì)消解的策略，這是突破罪刑法定原則的危險做法?！巴侵灰埻腥伺c受財人之間具有職務(wù)上的相關(guān)性，例如屬于行政上的相對人，再予以照顧等這樣十分籠統(tǒng)的請求下，就視為明知有具體請托事項而收受，認定其收受行為具備了為他人謀取利益的要件。這樣一種對具體請托事項的理解，無形之間消解了為他人謀取利益這一受賄罪的構(gòu)成要件，因而有所不妥。”針對收錢不辦事型受賄行為，2003年最高人民法院的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》明確規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為，國家工作人員明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。該司法解釋通過虛置為他人謀取利益的構(gòu)罪要件來實現(xiàn)對刑法規(guī)避行為的入罪處理，實質(zhì)上削減了受賄罪的構(gòu)成要件。

 

三、我國應(yīng)對腐敗犯罪刑法規(guī)避問題的法治路徑

 

1.通過立法調(diào)整限縮刑法規(guī)避的滋生空間

 

第一，綜合采用經(jīng)驗理性主義和建構(gòu)理性主義的立法理念。英國著名學(xué)者哈耶克指出：在人類社會的立法模式中，向來有經(jīng)驗理性主義與建構(gòu)理性主義兩種不同的思路，前者認為文明乃經(jīng)由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，而非一般人所能想象的條理井然的智識或設(shè)計的產(chǎn)物;后者認為人生來就具有智識的和道德的稟賦，這種稟賦能夠使人通過審慎思考而型構(gòu)文明。這兩種思路生成了兩種不同的立法理念：一種是漸進性地試錯，另一種是教條式地周全規(guī)劃。筆者認為，立法者不僅要尊重社會現(xiàn)實，還要在追求價值理性的基礎(chǔ)上進行觀念建構(gòu)，故在設(shè)定腐敗行為刑法規(guī)制的邊界時，應(yīng)綜合采用上述兩種立法理念，將對刑法規(guī)避行為的評價置于特定背景下予以考慮。

 

第二，將“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整為“又厲又嚴”。腐敗犯罪高發(fā)與我國“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)有著密切關(guān)系，因此，實現(xiàn)對刑法規(guī)避現(xiàn)象的有效應(yīng)對，就要及時調(diào)整刑法結(jié)構(gòu)。對于如何調(diào)整，學(xué)界存在不同觀點。有學(xué)者建議采取“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，即根據(jù)司法實際，適時將界定犯罪概念的定性加定量模式修正為定性模式，嚴密刑事法網(wǎng)，同時將刑罰體系由重刑主義向輕刑主義轉(zhuǎn)變，限制重刑和酷刑的適用。有學(xué)者認為，“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)所暴露出的問題并不必然導(dǎo)致我國應(yīng)實行“嚴而不厲”的刑事法治，尤其是在應(yīng)對大量貪污賄賂犯罪的情形下，不僅要嚴密刑事法網(wǎng)，還要保證刑罰的供應(yīng)量，使刑罰保持相應(yīng)的威懾性，因而刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)采取“又厲又嚴”的模式。筆者贊同后一種觀點，原因在于：社會生活是不斷發(fā)展變化的，刑法的調(diào)整范圍也應(yīng)隨之改變，尤其是在因刑法規(guī)制不足而產(chǎn)生漏洞進而導(dǎo)致刑法規(guī)避現(xiàn)象大量出現(xiàn)的情況下，一味地收縮犯罪圈顯然是不妥當(dāng)?shù)?。即使堅持刑法謙抑性理念，也并不意味著刑事立法只能向無罪化甚至無刑化發(fā)展，故通過嚴密刑事法網(wǎng)來限縮刑法規(guī)避現(xiàn)象的存在空間是毫無疑義的。至于是否順勢將刑罰的嚴厲性予以保留，筆者持肯定態(tài)度，但認為保留的程度應(yīng)具體把握。長期以來，我國刑罰體系存在“死刑過重、生刑過輕”的不均衡現(xiàn)象，死刑與生刑的銜接存在很大問題，如果忽視這一背景，盲目強調(diào)削減刑罰手段的嚴厲性，將不利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的落實。至少從目前來看，刑罰體系的調(diào)整應(yīng)在控制死刑罪名減少的前提下進行，應(yīng)保持刑罰的適當(dāng)嚴厲性。

 

第三，通過增設(shè)新罪的方式構(gòu)建腐敗犯罪集群。我國如何增設(shè)新罪以有效應(yīng)對新出現(xiàn)的腐敗犯罪刑法規(guī)避行為?對此，有學(xué)者提出，可以將《刑法》第八章的賄賂犯罪進行整合，形成統(tǒng)一罪名。具體而言，將受賄罪與單位受賄罪合并，統(tǒng)一為公務(wù)受賄罪;將行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪合并，統(tǒng)一為公務(wù)行賄罪。筆者認為，這種顛覆性地增補罪名的做法不可取，不僅會造成《刑法》罪名體系的混亂，不符合法律經(jīng)濟學(xué)的要求，還會造成司法實務(wù)部門無所適從，浪費立法資源。在已有罪名的基礎(chǔ)上將新出現(xiàn)的刑法規(guī)避行為納入新的罪名體系是比較符合實際的，當(dāng)然，增設(shè)新的罪名應(yīng)與已有的刑罰體系保持協(xié)調(diào)。我國《刑法》第164條第二款規(guī)定了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，但沒有規(guī)定外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，可以考慮增設(shè)后一罪名。針對事先無約定的離職后收受賄賂、索取賄賂的行為，可以在《刑法》中設(shè)立職后受賄罪進行規(guī)制。對此，有學(xué)者認為也可以設(shè)立刑法規(guī)避罪進行規(guī)制，筆者認為這種主張不符合現(xiàn)實。首先，刑法規(guī)避行為雖然具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，但如果徑直在《刑法》分則中規(guī)定刑法規(guī)避罪，就弊大于利。刑法規(guī)避罪的構(gòu)成要件很難科學(xué)設(shè)定，因為刑法規(guī)避行為存在于各種具體犯罪中，其侵犯的法益既包括公法益也包括私法益，將其歸入任何一類犯罪都不合適。其次，在《刑法》總則中規(guī)定刑法規(guī)避罪也不合適，因為總則屬于一般原則性規(guī)定，司法實務(wù)中對于腐敗犯罪刑法規(guī)避行為并不能直接根據(jù)《刑法》總則進行定罪處罰。最后，針對刑法規(guī)避這一內(nèi)涵并不十分明確的行為直接設(shè)立刑法規(guī)避罪，將虛化其他具體犯罪的構(gòu)成要件，造成《刑法》邊界的無限擴展，不利于落實罪刑法定原則和實現(xiàn)《刑法》的人權(quán)保障功能?！〉谒?，運用立法技術(shù)調(diào)整腐敗犯罪的構(gòu)成要件。在不新增罪名的前提下，可以通過對腐敗犯罪原有構(gòu)成要件的改造，達到明確入罪門檻的效果。首先，運用系統(tǒng)論協(xié)調(diào)《刑法》條文之間的關(guān)系，減少內(nèi)容上的沖突。根據(jù)系統(tǒng)論，如果一個系統(tǒng)的諸元素相互契合，這個系統(tǒng)所發(fā)揮出來的功效就會大于每個元素單獨作用的總和。立法部門可以運用系統(tǒng)論的整體性、關(guān)聯(lián)性、層次性、統(tǒng)一性等理論，架構(gòu)銜接緊密的腐敗犯罪規(guī)制體系。比如，為了使《刑法》第388條與《刑法修正案(七)》對該條增加的內(nèi)容相協(xié)調(diào)，可以將該條中“以受賄論處”的規(guī)定刪除，并增設(shè)相應(yīng)的法定刑，這樣既符合《刑法》對賄賂犯罪以行為方式分類的要求，又解決了《刑法》修正后條文內(nèi)容相互矛盾的問題。其次，擴展腐敗犯罪行為對象的涵蓋范圍。例如，從受賄罪的立法目的來看，設(shè)立該罪是為了保證公權(quán)力的不可交易性，行為人收受利益的形式并不是判斷受賄行為是否入罪的關(guān)鍵，況且隨著社會的發(fā)展，非財產(chǎn)性利益也可以滿足受賄人的某些需求，故應(yīng)將非財產(chǎn)性利益納入受賄罪的對象范圍?！堵?lián)合國反腐敗公約》第18條將賄賂的對象明確規(guī)定為不正當(dāng)好處，“不正當(dāng)好處”的內(nèi)涵存在一定的模糊性，如何界定“不正當(dāng)”也存在爭議。為避免出現(xiàn)因司法適用不統(tǒng)一而導(dǎo)致腐敗行為脫罪的情形，筆者建議以“能夠滿足人的需求與欲望的一切利益”為受賄罪的對象。同時，為了防止打擊面過寬，可以通過刑事立法解釋或司法解釋的方式對“利益”的邊界予以限縮。最后，設(shè)置兜底條款或采用模糊性的立法語言。設(shè)置兜底條款可以有效縮減刑法規(guī)避現(xiàn)象的滋生空間，如《刑法》對利用影響力受賄罪就設(shè)定了“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”這一兜底要件。兜底條款的設(shè)置在一定程度上是以犧牲刑法規(guī)范的明確性為代價的，故立法部門對此應(yīng)持審慎態(tài)度。同時，為了維持《刑法》的基本穩(wěn)定，使其能夠適應(yīng)不斷變化的社會現(xiàn)實，可以在法條用語方面保持一定的模糊性。具體而言，可以在腐敗犯罪定罪標準上使用“情節(jié)嚴重”“其他”“等”等比較含混的立法用語。實踐中，行為人一般是利用《刑法》設(shè)定的入罪標準過于剛性而實施刑法規(guī)避行為的，采用模糊性立法語言可以在很大程度上軟化這種剛性，使司法機關(guān)在應(yīng)對刑法規(guī)避現(xiàn)象時擁有更廣泛的解釋空間。

 

2.通過司法解釋實現(xiàn)對刑法規(guī)避的科學(xué)應(yīng)對

 

在我國刑事法治領(lǐng)域，面對新出現(xiàn)的、刑法無法有效應(yīng)對的行為類型，傳統(tǒng)做法是訴諸立法修正，而對刑法解釋關(guān)注不夠。為了維護刑法的權(quán)威性，可以以解釋刑法而非批評刑法的方式來實現(xiàn)對刑法規(guī)范先天具有的不周延性、不圓滿性、不明確性所導(dǎo)致的漏洞的填補。當(dāng)立法者沒有及時修補腐敗犯罪刑法規(guī)制的漏洞時，司法者可以在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，運用適當(dāng)?shù)慕忉尫椒?，深入挖掘《刑法》條文本應(yīng)具有的規(guī)制內(nèi)容，實現(xiàn)對刑法規(guī)避問題的有效處理。為了統(tǒng)一裁判尺度，司法部門可以采取制定關(guān)于腐敗犯罪刑法規(guī)避的司法解釋或者相關(guān)指導(dǎo)性案例、典型案例、公報案例等形式。

 

第一，采取適當(dāng)?shù)慕忉尫椒▽崿F(xiàn)入罪效果。通過司法解釋應(yīng)對腐敗犯罪刑法規(guī)避問題時，應(yīng)首先考慮形式解釋的方法。如果《刑法》條文已經(jīng)明確某行為不符合具體犯罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)作無罪處理，而不能假借歷史解釋或體系解釋進行有罪判定。當(dāng)通過形式解釋無法準確適用《刑法》且存在一定的司法解釋空間時，方可進行實質(zhì)解釋。換言之，運用形式解釋判斷刑法規(guī)避行為是否入罪存在爭議時，實質(zhì)解釋便發(fā)揮著限定犯罪圈的作用，而不是單純的入罪功能。比如，在對利用影響力受賄罪中的“影響力”進行解釋時，可以先進行語義解釋，之后仍有進一步解釋的空間時，便進行實質(zhì)解釋，結(jié)合案件事實進行綜合判斷。具體而言，在判斷受賄行為是否利用“影響力”時，可以根據(jù)日常生活經(jīng)驗，看行為人是否實施了請托行為，是否有影響國家工作人員判斷的行為等。

 

第二，刪除司法解釋或司法文件中添加的構(gòu)罪要件。司法部門應(yīng)對腐敗犯罪刑法規(guī)避問題時超越權(quán)限，以司法代替立法的形式添加的構(gòu)罪要件，應(yīng)及時通過新的司法解釋予以刪除，以減少利用該要件進行刑法規(guī)避的現(xiàn)象。如可以刪除最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》關(guān)于受賄罪“事先約定”的構(gòu)成要件，以破解司法機關(guān)打擊“無事先約定”的期權(quán)腐敗行為的困境。具體而言，可以在新的司法解釋中明確規(guī)定，行為人在接受財物時只要明知相關(guān)財物是其在職時為請托人謀利益的職務(wù)行為的報酬，其接受財物的行為就可構(gòu)成受賄罪。實際上，這是對立法設(shè)定的受賄罪構(gòu)成要件的“宣示”，是在還原受賄罪的本來面目，并沒有對受賄罪的構(gòu)成要件作實質(zhì)性改變。

 

作者：葛晨亮 來源：中州學(xué)刊 2016年6期

篇8

關(guān)鍵詞：外資并購；立法

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

（一）我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場為取向的社會主義經(jīng)濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日。中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號-外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

（二）我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1.欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險而怯步。

3.內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合。縱觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。

4.缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準”；而《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批。”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準這點上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關(guān)無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

（一）外資并購立法的價值取向和基本原則

1.外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。

2.外資并購立法的基本原則：

⑴經(jīng)濟安全原則。經(jīng)濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟安全的標準：一是國家的經(jīng)濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。

⑵促進有效競爭原則。在市場經(jīng)濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，改善企業(yè)的經(jīng)濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時要合理安置職工，保護職工的合法權(quán)益。

（二）外資并購立法體系的基本框架

1.外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設(shè)計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學(xué)者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學(xué)者認為，鑒于我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學(xué)者認為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題（如外匯、稅收和技術(shù)引進等）則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。

在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構(gòu)、程序和標準，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。

2.外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

（三）外資并購基本法

1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2.外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容

外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。

參考文獻：

①劉恒。外資并購行為與政府規(guī)制[M].法律出版社，2002，169。

②盧炯星。中國外商投資法問題研究[M].法律出版社，2001，184。

③劉李勝、邵東業(yè)、龐錦。外資并購國有企業(yè)一實證分析與對策研究[M].中國經(jīng)濟出版社，1997，290。

④史建三?？鐕①徴揫M].立信會計出版社，1999，246。

⑤蔡紅。我國外資并購立法模式研究[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2001，（5）。

⑥慕亞平、黃勇。外資并購的形式、存在的問題及法律調(diào)整[J].法商研究，1999.（6）。

篇9

【關(guān)鍵詞】電信服務(wù)合同；格式條款；法律規(guī)制

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-072-01

一、電信服務(wù)合同基本概念

2004年國家信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題的通知》中認為：電信服務(wù)合同是指電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營單位針對某項業(yè)務(wù)擬定的，可以重復(fù)使用的用于明確服務(wù)提供主體與消費者之間權(quán)利和責(zé)任關(guān)系的合同。

二、電信服務(wù)合同中格式條款的弊端分析

電信服務(wù)合同格式條款具有減少交易的成本，提高業(yè)務(wù)效率、明確的責(zé)任和義務(wù)、便于國家進行宏觀調(diào)節(jié)等優(yōu)點，但是弊端也十分明顯。

（一）電信服務(wù)消費者非真正自愿的意思表示

電信服務(wù)的消費者沒有參與協(xié)商的權(quán)利，所以消費者對于格式條款中的某些不合理的條款只能選擇被動的接受。在電信行業(yè)壟斷的背景下，消費者拒絕了合同就意味著失去了享受服務(wù)的權(quán)利。

（二）容易出現(xiàn)合同制定一方免除自身責(zé)任，使相對人承擔(dān)不利后果的情況

電信服務(wù)提供商與消費者在簽訂合同的時候有義務(wù)將一些合理的提示以正式的條款的形式寫入合同，并且告知消費者。但是在現(xiàn)實的操作中，電信服務(wù)提供商為了轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，對此項義務(wù)進行了規(guī)避。

（三）排除用戶主要權(quán)利

電信服務(wù)消費者喪失了在訂立或者變更合同時和電信服務(wù)提供商進行價格商議的權(quán)利。

電信服務(wù)消費者自主選擇業(yè)務(wù)辦理方式的選擇權(quán)被大大削減，以及消費者的知情權(quán)往往被忽視。

三、電信服務(wù)合同格式條款存在的原因

（一）缺少相關(guān)的專門性法律法規(guī)

在電信服務(wù)行業(yè)存在著大量不公平的格式條款，凸顯了我國在規(guī)范電信服務(wù)合同方面相關(guān)法律法規(guī)的缺失。目前只有一些法律法規(guī)對其進行了原則性的規(guī)范，而沒有具體的要求。例如在《民法通則》中規(guī)定了合同制定各方必須在平等、誠實信用、自愿的原則下制定合同。在《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等一系列法律法規(guī)中，只是比較簡單地規(guī)定了格式條款的有效性，并沒有對其分類適用以及相關(guān)的監(jiān)管手段等進行細致的規(guī)定。這些規(guī)定的內(nèi)容也都非常的簡單粗糙，缺乏具體的可實踐性。例如在《合同法》第三十九條第一款中規(guī)定：使用格式條款的方式制定合同，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)在公平原則之下明確雙方各自的權(quán)利和責(zé)任，并以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁饷獬蛘呦拗破湄?zé)任的條款，根據(jù)對方的要求，這項條款必須進行說明。在實際操作中，這項規(guī)定只是有原則性的約束，缺乏具體的可操作性，不能起到其應(yīng)有的作用。另外因為電信服務(wù)合同屬于無名合同的一種，《合同法》很難判斷格式條款的公正與否，電信服務(wù)提供商在利益的誘惑下，根本不愿意放棄利用格式條款制定的優(yōu)勢為自己謀求利益的地位，因此就使得這些法律規(guī)定在某種程度上成為一種擺設(shè)。

（二）行業(yè)壟斷性質(zhì)明顯

自然壟斷在現(xiàn)代法學(xué)上的一般看法是：基于市場的自發(fā)條件壟斷才得以產(chǎn)生的。這里所指的自然壟斷概念不單單包含了自然壟斷在經(jīng)濟學(xué)上的內(nèi)容，還著重表現(xiàn)了現(xiàn)代競爭法的精髓。改革開放三十多年以來，我國的電信行業(yè)經(jīng)歷了由完全壟斷到相對壟斷的過程，先進的電信行業(yè)總體上還處于壟斷的狀況。我國實現(xiàn)電信行業(yè)不斷發(fā)展的背后，是政府支持和監(jiān)管的結(jié)果，缺少市場準入機制和價格形成機制，這就使得我國電信行業(yè)的壟斷色彩依然非常濃厚。

四、電信服務(wù)合同規(guī)制若干法律問題的解決辦法

（一）對電信服務(wù)合同格式條款的立法規(guī)制

同樣是無名合同，電信服務(wù)合同區(qū)別于其他格式合同的是，沒有專門具體的法律對其進行規(guī)定。所以，理所當(dāng)然應(yīng)該在未來推出的“電信法”中制定詳細的電信服務(wù)合同條款：包括電信服務(wù)合同從訂立到終止其中各種變更所需要的條件，運營商經(jīng)營的電信業(yè)務(wù)具體涵蓋的范圍，電信業(yè)務(wù)質(zhì)量達標與否的衡量標準，資費標準是否真實準確可靠、申請與批準電信業(yè)務(wù)的具體規(guī)范、違約的種類和責(zé)任形式如何等等。這些充分的立法，可以在內(nèi)容上對電信服務(wù)合同進行全面細致地監(jiān)管和規(guī)制。

（二）對電信服務(wù)合同格式條款的行政規(guī)制

我們可以建立一個完全獨立于電信運營商的部門作為專門的監(jiān)管機構(gòu)，這是行政規(guī)制方面的手段。具體落實可以有以下幾個方面：第一，建立審批機制。在新的電信服務(wù)合同批量使用前，由相關(guān)機構(gòu)對其進行審批，質(zhì)量或者內(nèi)容不符合規(guī)定的不允許使用，只有符合標準了方可使用，做到嚴進嚴出。第二，建立監(jiān)督機制。賦予監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督和處罰權(quán)，對于運營商違法規(guī)定擅自使用不合格格式條款進行嚴厲處罰，督促運營商正確合理合法使用電信服務(wù)合同。第三，公開審查方式。為防止暗箱操作，對審查公開進行，也可以采取聽證的方式，有公眾參與可以更好地起到監(jiān)督作用。

（三）對電信服務(wù)合同格式條款的司法規(guī)制

首先，電信服務(wù)合同與行政規(guī)章是不同的，所以應(yīng)當(dāng)擴大電信服務(wù)合同的受案范圍，強調(diào)其與行政法規(guī)的區(qū)別。在這方面，立法需要明確電信服務(wù)合同的范圍，以便更好地配合此案件的受理。其次，法院應(yīng)當(dāng)加強人們有疑義條款的審查，確定此類條款是否應(yīng)當(dāng)訂入合同。再者，就是對電信服務(wù)合同格式條款效力的認定。如果涉及到免除運營商責(zé)任，加重相對方義務(wù)等的電信法規(guī)條款，應(yīng)當(dāng)判定其無效。最后，保證司法機關(guān)的獨立，不受其他機關(guān)的干涉。要想不公平的電信服務(wù)合同格式條款得到有效的司法控制，司法機關(guān)就必須脫離行政機關(guān)的利益，獨立做出裁決，猶如三權(quán)分立那般做到司法獨立。

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論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)隱私 法律 保護

一、隱私與網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)

隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當(dāng)事人不愿他人侵入或讓人不便侵入的個人領(lǐng)域。2009年，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》頒布，在第二條明確規(guī)定公民的民事權(quán)利包括隱私權(quán)。這意味著我國法律已將其納為人格權(quán)的一種，成為現(xiàn)今社會中每個人都無條件享有的權(quán)利。

而作為二十世紀最偉大的發(fā)明之一，網(wǎng)絡(luò)在打破了阻礙人類發(fā)展的時間以及空間的界限，給人類的交往帶來便利的同時，使得束縛人類交流的時間、空間因素的影響逐漸減小，傳統(tǒng)隱私權(quán)所賴以存在的屏障也在很大程度上失去意義，正如美國學(xué)者A.斯皮內(nèi)洛所言“我們已經(jīng)生活在一個透明的社會里”、“社會中每個人擁有的個人隱私正在消失”。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的說法應(yīng)運而生。

“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”與“隱私權(quán)”有異曲同工之處，指的是“自然人在網(wǎng)絡(luò)中享有的私人生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、收集、復(fù)制、利用和公開的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些個人相關(guān)的敏感信息，包括事實、圖像以及誹謗的意見?！惫P者認為，這個定義基本涵蓋了網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念，包括內(nèi)涵與外延，本文即以此展開闡述。

二、國外對于網(wǎng)絡(luò)隱私的保護方法辨析

從世界各國對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護制度來看，占主導(dǎo)地位的分別為行業(yè)自律模式和法律規(guī)制模式。下面筆者將對于這兩種模式的概念，特點，利弊分而述之。

（一）行業(yè)自律模式

網(wǎng)絡(luò)中的“行業(yè)自律”指的是由網(wǎng)絡(luò)業(yè)者（從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的主體）制定的與之相關(guān)的標準規(guī)范，用來表明它們在網(wǎng)絡(luò)隱私上的立場、態(tài)度和具體的保護措施，通過這些行為規(guī)范或標準來約束網(wǎng)絡(luò)業(yè)者的行為，從而實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)用戶個人隱私的保護。

這種模式最大優(yōu)勢為互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展提供了一個比較寬松的環(huán)境；其次，它避免了傳統(tǒng)法律過于僵化，只具有穩(wěn)定性而缺乏自由裁量空間的弊病，更加適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需要，制定出高于法律規(guī)范的保護水平，更好地為社會和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展服務(wù)。

但由其特性所限，也導(dǎo)致此種模式缺乏有力的執(zhí)行措施和保障手段，即無國家強制力作為基本的支撐手段，其公信力以及公示力都較法律大打折扣；另外，行業(yè)自律僅僅局限那些加入了該計劃的團體或個人，而對沒有加入此種計劃的團體或個人來說，無任何約束和規(guī)范作用，因此，其實施范圍又較法律規(guī)制要小很多；另外，行業(yè)自律模式成立的前提在于假設(shè)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護所追求的所有價值，都可以通過市場機制解決，然而，這卻忽視了網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)作為一項基本人權(quán)的意義。

（二）法律規(guī)制模式

較之網(wǎng)絡(luò)自律模式，法律規(guī)制模式更注重于保護公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。這種模式通過法律手段對個人數(shù)據(jù)進行保護，給數(shù)據(jù)的收集，儲存，處理，傳輸和使用從立法、執(zhí)法、守法到監(jiān)督建立一套完整的行業(yè)規(guī)范，從而有效地遏制數(shù)據(jù)庫的使用者越權(quán)存取個人隱私數(shù)據(jù)的違法行為，為信息過渡提供良好的環(huán)境，在信息管理中實現(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”這一法治的根本要求。

當(dāng)然，法律規(guī)制模式也有很多需要改進的地方，首先，法律具有滯后性，眾所周知，社會是不斷發(fā)展與變化的。社會生活的復(fù)雜性決定了法律不可能窮盡社會生活的各個方面，因此法律的相對滯后性是必然的。因此法律界有一句名言“法律從制定之日起就已經(jīng)過時”，而這與網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的一日千里形成了鮮明的對比；其次，法律具有極強的僵化性，采用高標準法律規(guī)范，雖然可以達到保護個人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的目的，但這種做法增加了以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為代表的整個信息產(chǎn)業(yè)的成本，可能會損害信息產(chǎn)業(yè)的利益并阻礙網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和電子商務(wù)的發(fā)展。

上述分析我們可以看出，兩種保護模式各有利弊，故我們應(yīng)該理性地看待這兩種保護模式，做到取其精華，去其糟粕，將二者的優(yōu)點吸收為我國所用，營造一個完善的法律保護環(huán)境。

三、我國目前網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護現(xiàn)狀以及對我國保護模式的構(gòu)想

隨著近些年來，我國互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)事業(yè)的發(fā)展和公民維權(quán)意識的提高，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)越來越受到人們的關(guān)注。相對于我國網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的飛速發(fā)展，侵權(quán)事件頻繁發(fā)生，沒有形成有規(guī)模的行業(yè)自律組織，立法也嚴重滯后，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前的時間里，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的規(guī)定只是散見于一些部門法中，例如，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對上網(wǎng)用戶的個人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規(guī)定的除外。”由此可見，立法目的在于規(guī)范整個計算機行業(yè)的管理，是粗線條的籠統(tǒng)概括式規(guī)定，并沒有特別針對隱私權(quán)的保護。而且只是規(guī)定了“不得”怎么樣，卻沒有相應(yīng)的救濟方法和救濟程度，一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)，其隱私權(quán)內(nèi)容范疇的界定，以及規(guī)則原則，侵權(quán)責(zé)任都是沒有法律依據(jù)的。

筆者認為，要做到全面保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，僅僅做到這些還遠遠不夠，對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護，應(yīng)做到如下幾點：

（一）制定除《侵權(quán)責(zé)任法》之外的其他關(guān)于保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律法規(guī)

作為民法典的重要組成部分，《侵權(quán)責(zé)任法》將于2010年7月1日起實施。正如上述中所提到的，這部法律中正式確認了隱私權(quán)屬于公民人格權(quán)的一種，并且涉及到了網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護規(guī)范。但是，只有這一步規(guī)范性法律是遠遠不夠的，在出臺原則性的基本法律之后，相應(yīng)的法規(guī)規(guī)章也應(yīng)該相繼出臺來具體規(guī)范我國網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀。

（二）行業(yè)自律模式與法律規(guī)制模式相結(jié)合，推進技術(shù)保護措施在網(wǎng)絡(luò)中的應(yīng)用

由前文可知，行業(yè)自律模式和法律規(guī)制的模式對隱私權(quán)保護的側(cè)重點不一樣，前者在于保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，增加人們從事電子商務(wù)的信心以促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展；后者注重保護個人隱私、遏制網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)行為。本文建議采用行業(yè)自律模式與法律規(guī)制模式相結(jié)合的模式，推進技術(shù)保護在網(wǎng)絡(luò)使用者中的應(yīng)用。

第一，起草統(tǒng)一個人隱私權(quán)保護的《個人信息保護法》，在敏感領(lǐng)域?qū)嵤ｉT的立法。