一、信息網(wǎng)絡傳播權立法限制的背景

我國知識產(chǎn)權領域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關”“入世”過程中被發(fā)達國家“趕”著提高保護水平，特別是被美國通過四次中美知識產(chǎn)權談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識產(chǎn)權保護水準不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達國家，如美國、法國、日本的保護水平。由于這是我國學界權威與司法、行政自覺不自覺的一次聯(lián)手行動，故，直到2003年初，當超越TRIPS最低標準的“強保護”在社會實踐面前顯得尷尬的時候，有關評論也僅僅認為是過去偏于落后，現(xiàn)今“致力于提高本國知識產(chǎn)權保護水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標”的社會背景與人為因素。相反，對一些學者在入世前后從中國立法與實踐出發(fā)論證與批評我國知識產(chǎn)權保護標準偏高，則指責為“多從中國是發(fā)展中國家、過強的知識產(chǎn)權保護對國家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學理上的深入分析與理論上的說服力”（費蘭芳，2003）。當然，學術爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評論過去，當有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國2000年學界出現(xiàn)某些指出中國知識產(chǎn)權保護標準偏高的學說，聯(lián)系實際，從發(fā)展中國家的現(xiàn)狀、TRIPS協(xié)定的最低標準以及我國弱勢群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識產(chǎn)權界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學理上深入分析的有理論建樹的一家之言。

二、勞倫斯·萊格斯關于限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的論述

美國斯坦福大學法學教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網(wǎng)絡空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的限制提出新的見解，提出現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律在網(wǎng)絡時代已經(jīng)淪為特定利益集團的牟利工具，必須對之加以改革以恢復其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的理論基于其對因特網(wǎng)對美國社會格局影響的分析。他認為因特網(wǎng)的出現(xiàn)沖擊并瓦解了以古典經(jīng)濟學和自由民主為基石、崇尚個人主義的傳統(tǒng)社會，使世界呈現(xiàn)互聯(lián)、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產(chǎn)生了一個資源的公共領域，在這個領域中，公共產(chǎn)權與全民所有代替了私人產(chǎn)權與個人主義，人們在其中交流細節(jié)不再是經(jīng)濟的或法律的程序，而是資源的共享。

網(wǎng)絡的公共領域，屬于新型的公共領域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會模型將之分為內容層、物理層與邏輯層?；诖?，勞倫斯？萊格斯堅決支持開放源代碼運動，并對美國國會1998年通過的《數(shù)字千年著作權法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評，認為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團運作推動的產(chǎn)物，它將代碼變成了法律，限制了公共領域的范圍，違反了知識產(chǎn)權法的根本原則。

在具體對策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內容三個層面提出了意見。在物理層的公共領域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進行維護；在內容層的公共領域，他認為應修訂傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法律，進一步擴展與豐富公共領域的范圍，有效抵抗利益集團的壟斷，保護網(wǎng)絡創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學者對之作了充分肯定，認為其限制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的理論應當能夠為我們提供一些啟示。

一、案情介紹

2002年4月1日，陳興良向北京市海淀區(qū)人民法院起訴，訴稱自己是《當代刑法新視界》等三部著作的著作權人，2001年12月在中國數(shù)字圖書館有限責任公司(下稱數(shù)圖公司)的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)該作品被上載，讀者付費后可以閱讀并下載其作品，侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權，并要求停止侵害、賠償損失。

在庭審中數(shù)圖公司一再表示，該公司基本上屬于公益型事業(yè)，目前也正在投入資金開發(fā)版權保護系統(tǒng)，以便更好的保護權利人的利益，建立數(shù)字圖書館的目的是為了適應信息時代廣大公眾的需求。這是我國第一起與數(shù)字圖書館有關的著作權侵權案，其中的關鍵問題在于如何認識信息網(wǎng)絡傳播權。

二、國內外網(wǎng)絡傳輸權的設定

(一)向公眾傳播權

1996年12月20日，世界知識產(chǎn)權組織在日內瓦召開的會議上，通過了《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)。在WCT中第8條規(guī)定，文學和藝術作品的作者享有專有權，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應當享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。從上述兩個規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡空間。

一、關于網(wǎng)絡轉載的規(guī)定

網(wǎng)絡轉載是一種重要的使用作品的形式，是作者的一項重要的權利。但是，這項本來專屬作者行使的權利，卻由于2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過的“最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋”受到不合法、不適當?shù)南拗啤Ｔ摗敖忉尅钡谌龡l規(guī)定“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網(wǎng)站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”該“解釋”超出了我國《著作權法》第32條中關于轉載僅限于（傳統(tǒng)媒介的）報紙、期刊的范圍，沒有法律依據(jù)。

最高人民法院的上述“解釋”或許是考慮了網(wǎng)絡公司的發(fā)展，其用意或許不壞，但是，它卻忘記了司法機關在履行其職能時必須“依法辦事”、“維護法制統(tǒng)一”、“不得越權解釋”等基本司法原則，而且，網(wǎng)絡公司的發(fā)展絕不能以犧牲作者利益為代價。最高人民法院的上述“解釋”內容在全球建立了保護知識產(chǎn)權法律制度的國家中也難以找出先例。該“解釋”實施幾年來的后果是，一些網(wǎng)絡公司大肆轉載有版權作品，卻拒絕向權利人支付報酬，而權利人也難以依《著作權法》維護自己的合法權利。所以，最高人民法院的這個“解釋”必須盡早廢除或者改正。為此，我建議將來在制訂“信息網(wǎng)絡傳播權保護條例”時，有針對性地對網(wǎng)絡轉載做出規(guī)定，對最高人民法院的“越權解釋”予以糾正。具體建議是在“條例”中明確如下內容：

已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上發(fā)表的作品，著作權人有權決定是否許可其他網(wǎng)站進行轉載、摘編；未經(jīng)權利人許可，擅自通過網(wǎng)絡轉載已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上發(fā)表的作品的網(wǎng)絡經(jīng)營者，應當承擔侵權賠償責任。

二、關于要求購買侵權產(chǎn)品者承擔連帶法律責任的規(guī)定

針對現(xiàn)實當中一些網(wǎng)絡產(chǎn)品的使用單位、個人，明知網(wǎng)絡公司或網(wǎng)絡經(jīng)營者所銷售的電子產(chǎn)品、電子數(shù)據(jù)庫等包含侵權內容，仍執(zhí)意購買、傳播的行為，應當在制訂“條例”時，增加要求購買侵權產(chǎn)品者承擔連帶法律責任的規(guī)定。具體建議如下：

一、中國信息網(wǎng)絡傳播權司法保護的幾個問題

中國信息網(wǎng)絡傳播權由《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第10條第1款第12項確立，但《著作權實施條例》并無只字片言提到，而國務院的《信息網(wǎng)絡傳播權條例》尚未出臺。在這種情況下，中國信息網(wǎng)絡傳播的司法保護，主要依靠法官依據(jù)現(xiàn)有法律自由裁量。其間雖然也曾出現(xiàn)某些問題，但總體的保護水平已較前幾年有很大的提高。可以說，在信息網(wǎng)絡傳播權司法保護方面，中國法官的勇氣和魄力俱佳，貢獻良多，比以往任何時間的任何著作權利保護的成就都大。不過，以國家之大，信息糾紛之多，網(wǎng)絡狀況之復雜，以及法官的認識水平和能力差異，我們從學術研究的角度總結近年來的相關判例，似對信息網(wǎng)絡傳播權司法保護的完善有一定的幫助。

1、網(wǎng)站之間抄襲侵權：須嚴懲以做效尤

自1999年1月以來，對于中國網(wǎng)絡媒體使用未經(jīng)授權的網(wǎng)下作品（如王蒙等六位作家訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權案，以下簡稱“六作家案”），或網(wǎng)下媒介使用未授權的網(wǎng)上作品（如胡彬訴《羊城晚報》侵犯其《網(wǎng)戀》作品案，以下簡稱“胡彬案”），一般情況下相關法院均能比較及時地作出審理。如“六作家案”不到四個半月法院便作出一審判決，“胡彬案”則僅四個月便“圓滿結案”。但是，從網(wǎng)到網(wǎng)的抄襲侵權，審理周期一般較長，判決往往瞻前顧后。這種狀況，一方面是因為網(wǎng)上數(shù)據(jù)涂改易，取證難，公證不一定可信及分歧較大等，另一方面也與雙方均屬新生傳媒，均具深厚社會關系有關，有些甚至與法官保護著名網(wǎng)站名譽的用心有關。然而，由于網(wǎng)站所擁有的較之他人更為優(yōu)越的電子手段及網(wǎng)絡特點，使網(wǎng)上抄襲顯得十分方便快捷。事實上，中國許多著名網(wǎng)站上的資料，多數(shù)作品的著作權并非為網(wǎng)站本身所擁有，或提供作品的ISP并未真正擁有該作品的著作權。如北京藍羽毛網(wǎng)絡技術中心訴愛特信電子技術（北京）有限公司侵權一案，據(jù)說被告擁有的搜狐網(wǎng)站（）“奧斯卡影片，欄目中涉嫌抄襲原告”世紀奧斯卡“網(wǎng)站（）的內容達184頁，近20萬字，甚至連其中的文字錯誤也盡數(shù)抄襲，而被告卻在涉嫌侵權的網(wǎng)頁上赫然標以”搜狐公司版權所有“的字樣。[1]如是，則不僅侵犯了原告的信息傳播權，也侵犯了原告的版權信息管理權利，該糾紛雖然最終在庭外和解，然而，被告在訴前訴后的表現(xiàn)和言論，委實反映了中國網(wǎng)站對信息網(wǎng)絡傳播權和版權信息管理權利認識的膚淺。如原告訴前曾致函搜狐《侵權告知書》，搜狐并未給予誠意的合作；原告起訴后，被告甚至稱”原告無法證明自己對其文字內容享有著作權，可能原告也是從其他網(wǎng)站中轉載，因此不予賠償“等等，[2]這似乎缺乏一個著名網(wǎng)站應有的風度及法律意識。因為，如果被告承認”奧斯卡影片“欄目內容來自原告網(wǎng)頁，那么盡管原告網(wǎng)頁內容并非全部屬于原創(chuàng)，也不能改變被告抄襲侵權的事實。然而，被告的這種主張和態(tài)度，在2002年7月16日北京市第二中級人民法院開庭審理的新浪訴搜狐侵權案中表現(xiàn)似更充分。面對新浪關于搜狐自2001年10月以來大肆抄襲新浪網(wǎng)短信頻道、財經(jīng)頻道、體育頻道以及網(wǎng)頁內容的指控，被告干脆質疑原告的訴訟主體資格，認為原告無權主張著作權。[3]

鑒于中國網(wǎng)站內容相互抄襲多，原創(chuàng)性匱乏，更由于網(wǎng)站管理者大多依仗網(wǎng)絡特點漠視他人著作權利的事實，筆者主張司法對從網(wǎng)到網(wǎng)的侵權行為持嚴格責任標準，以提高網(wǎng)站的法律意識，提高網(wǎng)站信息的原創(chuàng)能力和水平，也給廣大網(wǎng)民多幾分尊重，少幾分欺騙，多節(jié)省點時間，少花點冤枉錢。

2、網(wǎng)站鏈接侵權：設鏈者并非毫無責任

第一條為保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者（以下統(tǒng)稱權利人）的信息網(wǎng)絡傳播權，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法），制定本條例。

第二條權利人享有的信息網(wǎng)絡傳播權受著作權法和本條例保護。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。

第三條依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護。

權利人行使信息網(wǎng)絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益。

第四條為了保護信息網(wǎng)絡傳播權，權利人可以采取技術措施。

任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。

著作權法誕生后，每一次技術發(fā)展都會導致著作權內容發(fā)生變化，計算機網(wǎng)絡技術的應用使得著作權法增加了信息網(wǎng)絡傳播權。互聯(lián)網(wǎng)使作品傳播變得極其便捷，傳播手段與作品利用方式的變化產(chǎn)生了新的利益關系?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”是革命性的新技術，在帶來便捷的同時，也帶來了著作權法律保護的困惑。

技術發(fā)展帶來法律保護的困惑

（一）技術發(fā)展影響法律制度變化。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，何種行為構成著作權侵權，是否需要刑事措施予以保護等問題，在理論與實踐中均有爭議。新技術的出現(xiàn)導致新的作品利用方式誕生，影響已經(jīng)存在的作品利用方式，打破了原有的利益平衡關系。著作權制度無法預期新技術，亦無法預先控制新的作品利用方式，此時應當賦予著作權主體新的著作權類型，或者擴張原有著作權的控制范圍應對新的作品利用方式，使失衡的利益關系恢復平衡。著作權法的發(fā)展史就是隨技術發(fā)展而不斷擴張的歷史。（二）互聯(lián)網(wǎng)技術要求控制信息網(wǎng)絡傳播行為?；ヂ?lián)網(wǎng)技術使得傳播作品等變得極其容易，復制與傳播幾近變成零成本，盜版作品在大多數(shù)情形下與正版沒有實質區(qū)別。因新技術的廣泛運用對著作權人利益影響巨大，相關國際公約要求保護著作權人在網(wǎng)絡環(huán)境下的利益。由于各個國家或地區(qū)已有法律規(guī)定存在差異，國際條約不作統(tǒng)一要求，只是要求賦予主體以控制信息網(wǎng)絡傳播行為的權利，是將該行為納入已有的傳播權中還是新設專有權利，國際條約不作硬性規(guī)定，這就是著名的“傘形解決方案”。2001年中國修訂著作權法時選擇了新設專有權利，這就是著作權法第十條規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權。（三）司法解釋未考慮法律秩序的統(tǒng)一性。2004年，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋將“通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品的行為”視為刑法第217條規(guī)定的“復制發(fā)行行為”。上述解釋字面理解無礙，但是如果將解釋視閾置入整個法律體系中,就值得商榷。司法解釋將“信息網(wǎng)絡傳播”視為“復制發(fā)行”未考慮法律秩序的統(tǒng)一性，這造成了法律規(guī)范之間的不協(xié)調與法律適用上的混亂。在著作權法中，復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播三者是并列關系，互不包容與交叉，司法解釋的理解既不符合著作權法理，亦違反罪刑法定原則。本文運用體系解釋規(guī)則展開研究，探討信息網(wǎng)絡傳播權刑法保護的出路。

復制發(fā)行行為無法包容信息網(wǎng)絡傳播行為

司法解釋“無視傳統(tǒng)刑法規(guī)范與網(wǎng)絡犯罪事實之間的差異，混淆刑法解釋與刑事立法之間的區(qū)別，通過擴張化解釋，將傳統(tǒng)刑法規(guī)范恣意適用于網(wǎng)絡犯罪事實”，①將屬于立法者的權力不當越位行使，造成了規(guī)則體系的錯位與法律適用的混亂。筆者認為，應當將著作權法、刑法中的法律規(guī)范作為一個內部和諧一致的規(guī)則體系來解釋“信息網(wǎng)絡傳播行為”的涵義，以建構內部協(xié)調一致的法律責任體系。（一）復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播三者為并列關系?！跋碛兄鳈嗟囊饬x應在于：他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品”。②通過信息網(wǎng)絡傳播作品是互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)生的新的作品利用方式，是新的利益增長點。設定信息網(wǎng)絡傳播權的意義在于主體通過權利來控制他人的信息網(wǎng)絡傳播行為。在著作權法中，復制是指以印刷等方式將作品制作一份或者多份復制件的行為。發(fā)行是指以轉移作品載體所有權方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為。信息網(wǎng)絡傳播是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品的行為，其不涉及作品載體物的增加或載體所有權變動。（二）復制發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡傳播行為有本質區(qū)別。在著作權法中，信息網(wǎng)絡傳播權是在既有的著作權無法控制信息網(wǎng)絡傳播行為的背景下新設的專有權利。司法解釋將通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品的行為視為刑法第217條規(guī)定的“復制發(fā)行”違反著作權法理，亦違反體系解釋規(guī)則。發(fā)行系通過買賣或者贈與轉移作品載體所有權的方式將作品的原件或者復制件轉移至買受人或受贈人。在網(wǎng)絡技術出現(xiàn)以前，需要作品之人如果想長期擁有或反復欣賞、閱讀作品，必須獲得作品的原件或復制件，而能夠使其獲得作品的行為只有出售、出租或出借作品的有形載體即作品的原件或復制件等方式。③國際公約之所以要求規(guī)定主體有權控制作品的信息網(wǎng)絡傳播行為，系因為傳統(tǒng)著作權法中的發(fā)行權無法涵蓋通過信息網(wǎng)絡傳播使用作品的方式。發(fā)行要轉移作品載體的所有權，而信息網(wǎng)絡傳播行為系在網(wǎng)絡空間中通過信息流傳播作品，不存在轉移作品載體所有權的問題，這是二者本質的區(qū)別。（三）技術發(fā)展超出立法者預期。1997年修訂刑法時,立法者并未將未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品的行為規(guī)定為犯罪，無論是立法者的有意為之還是思慮不周所致，在立法之時,立法者并不認為未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品的行為可以構成犯罪。侵犯著作權犯罪需要以違反受著作權法保護的專有權利為前提，在著作權法未規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權的1997年，未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡傳播行為不可能構成犯罪?！瓣P于某特定事項，法律未設規(guī)定時，在方法上，可采反面推論，亦可擴張解釋或類推適用其他規(guī)定，予以補充。這不是邏輯問題，而是法律價值判斷問題。法律之沉默，不是問題之結束，而是問題之提出，也是法律思維及創(chuàng)造活動之開始?！雹苓@是因為現(xiàn)實生活紛繁復雜無限多樣，未來社會的發(fā)展超出了立法者立法時的預期，立法者的有限理性決定了其在制定法律時不可能將未來所有應當由法律予以規(guī)范的事項事先規(guī)定下來。⑤著作權法未規(guī)范信息網(wǎng)絡傳播行為時，“可擴張解釋或類推適用”復制發(fā)行或其他控制行為予以補充；如果在刑法中未規(guī)范信息網(wǎng)絡傳播行為就只能“采反面推論”，因為這“是法律價值判斷問題”。欲想為其設定刑事責任，只能通過修改刑法，其他舉措都是對刑事法治的怠慢之舉。

侵害信息網(wǎng)絡傳播權入罪的規(guī)范選擇

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目秩序，加強監(jiān)督管理，促進社會主義精神文明建設，制定本辦法。

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）作為主要技術形態(tài)，以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端，通過移動通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，從事開辦、播放（含點播、轉播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務等活動。

本辦法所稱視聽節(jié)目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運動的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國家廣播電影電視總局（以下簡稱廣電總局）負責全國互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目（以下簡稱信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目）的管理工作。

縣級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區(qū)內互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目的管理工作。

第四條國家對從事信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目業(yè)務實行許可制度。

第一章總則

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目秩序，加強監(jiān)督管理，促進社會主義精神文明建設，制定本辦法。

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）作為主要技術形態(tài)，以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端，通過移動通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，從事開辦、播放（含點播、轉播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務等活動。

本辦法所稱視聽節(jié)目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運動的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國家廣播電影電視總局（以下簡稱廣電總局）負責全國互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目（以下簡稱信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目）的管理工作?？h級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區(qū)內互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目的管理工作。

第四條國家對從事信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目業(yè)務實行許可制度。

第一章總則

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目秩序，加強監(jiān)督管理，促進社會主義精神文明建設，制定本辦法。

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(IP)作為主要技術形態(tài)，以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端，通過移動通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，從事開辦、播放(含點播、轉播、直播)、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務等活動。

本辦法所稱視聽節(jié)目(包括影視類音像制品)，是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運動的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國家廣播電影電視總局(以下簡稱廣電總局)負責全國互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目(以下簡稱信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目)的管理工作。

縣級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區(qū)內互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目的管理工作。

自《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）實施以來，學者們對此的抱怨聲就不絕于耳，幾乎都認為信息網(wǎng)絡傳播權已經(jīng)成為制約數(shù)字圖書館信息資源開發(fā)利用的關鍵性瓶頸因素。誠如有學者所指出的，信息網(wǎng)絡傳播權立法的價值取向應該有利于著作權人利益的實現(xiàn)和有助于網(wǎng)絡媒介及其相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。數(shù)字圖書館就是典型的網(wǎng)絡文化產(chǎn)業(yè)，它的建立著眼于擴展傳統(tǒng)圖書館的服務空間，使社會公眾便捷地接觸到信息資源。數(shù)字圖書館現(xiàn)有的版權使用方式有很多，如強制許可、授權許可、延伸性集體管理等，雖然它們各有優(yōu)勢，而且目前有的版權使用方式還在實際運行著，但是它們都在某種程度上不利于數(shù)字圖書館信息資源的迅速、便捷地開發(fā)利用。經(jīng)比較分析數(shù)字圖書館現(xiàn)有版權使用方式所面臨困境，發(fā)現(xiàn)法定許可是一個較好的選擇，它是高效率的著作權授權方式。以此為基礎，將探討信息網(wǎng)絡傳播法定許可制度存在的必要性和適用性。

就現(xiàn)有研究成果來看，學術界不乏有關論述數(shù)字圖書館法定許可制度的文章，其中主要涉及法定許可制度的適用性、圖書館法定許可權利的限制和法定許可執(zhí)行過程中注意問題等幾個方面的研究。經(jīng)文獻調研發(fā)現(xiàn)，有些研究是不區(qū)分數(shù)字圖書館的主體性質來談法定許可的；有些研究是關于現(xiàn)有的法定許可擴大范圍適用于數(shù)字圖書館；有些研究是針對數(shù)字圖書館館內讀者的法定許可制度的，等等?？梢钥闯?，目前還缺失面向館外讀者的公益性數(shù)字圖書館法定許可制度及其構建研究，筆者將此作為本文主要的研究視點。基于以上的分析，借鑒版權補償金制度的思想，構建數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡傳播的法定許可制度，以期掃除數(shù)字圖書館信息資源網(wǎng)絡傳播侵權的危險性，使數(shù)字圖書館能夠有序健康地發(fā)展。

一、數(shù)字圖書館現(xiàn)有版權使用方式面臨的困境分析

1.1強制許可實施的不現(xiàn)實性

著作權的強制許可是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》對發(fā)展中國家使用他國作品規(guī)定的優(yōu)惠條款，即在沒有征得著作權人同意，或在著作權人拒絕授權的情況下，發(fā)展中國家可以以教學或科學研究為目的使用國外受著作權保護的作品。我國《著作權法》中沒有規(guī)定強制許可，而且，兩個公約對強制許可規(guī)定了相當嚴格的程序與適用條件，加之強制許可的權利范圍僅限于“復制權”和“翻譯權”，不包括對“數(shù)字化權”“網(wǎng)絡傳播權”等數(shù)字版權的強制許可。相應的，法定許可權利是法律授予的，以此方式利用作品無需任何程序，而且法定許可的適用范圍也較廣，如作品的轉載、錄制、廣播等。因此，兩相比較就會發(fā)現(xiàn)，以強制許可方式利用外國作品和取得信息網(wǎng)絡傳播權的授權，對數(shù)字圖書館建設并不具有可適用性和現(xiàn)實意義。

1.2授權許可操作的不可能性