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一、中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護的幾個問題

中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第10條第1款第12項確立，但《著作權(quán)實施條例》并無只字片言提到，而國務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺。在這種情況下，中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播的司法保護，主要依靠法官依據(jù)現(xiàn)有法律自由裁量。其間雖然也曾出現(xiàn)某些問題，但總體的保護水平已較前幾年有很大的提高。可以說，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護方面，中國法官的勇氣和魄力俱佳，貢獻良多，比以往任何時間的任何著作權(quán)利保護的成就都大。不過，以國家之大，信息糾紛之多，網(wǎng)絡(luò)狀況之復(fù)雜，以及法官的認識水平和能力差異，我們從學術(shù)研究的角度總結(jié)近年來的相關(guān)判例，似對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護的完善有一定的幫助。

1、網(wǎng)站之間抄襲侵權(quán)：須嚴懲以做效尤

自1999年1月以來，對于中國網(wǎng)絡(luò)媒體使用未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)下作品（如王蒙等六位作家訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，以下簡稱“六作家案”），或網(wǎng)下媒介使用未授權(quán)的網(wǎng)上作品（如胡彬訴《羊城晚報》侵犯其《網(wǎng)戀》作品案，以下簡稱“胡彬案”），一般情況下相關(guān)法院均能比較及時地作出審理。如“六作家案”不到四個半月法院便作出一審判決，“胡彬案”則僅四個月便“圓滿結(jié)案”。但是，從網(wǎng)到網(wǎng)的抄襲侵權(quán)，審理周期一般較長，判決往往瞻前顧后。這種狀況，一方面是因為網(wǎng)上數(shù)據(jù)涂改易，取證難，公證不一定可信及分歧較大等，另一方面也與雙方均屬新生傳媒，均具深厚社會關(guān)系有關(guān)，有些甚至與法官保護著名網(wǎng)站名譽的用心有關(guān)。然而，由于網(wǎng)站所擁有的較之他人更為優(yōu)越的電子手段及網(wǎng)絡(luò)特點，使網(wǎng)上抄襲顯得十分方便快捷。事實上，中國許多著名網(wǎng)站上的資料，多數(shù)作品的著作權(quán)并非為網(wǎng)站本身所擁有，或提供作品的ISP并未真正擁有該作品的著作權(quán)。如北京藍羽毛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中心訴愛特信電子技術(shù)（北京）有限公司侵權(quán)一案，據(jù)說被告擁有的搜狐網(wǎng)站（）“奧斯卡影片，欄目中涉嫌抄襲原告”世紀奧斯卡“網(wǎng)站（）的內(nèi)容達184頁，近20萬字，甚至連其中的文字錯誤也盡數(shù)抄襲，而被告卻在涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)頁上赫然標以”搜狐公司版權(quán)所有“的字樣。[1]如是，則不僅侵犯了原告的信息傳播權(quán)，也侵犯了原告的版權(quán)信息管理權(quán)利，該糾紛雖然最終在庭外和解，然而，被告在訴前訴后的表現(xiàn)和言論，委實反映了中國網(wǎng)站對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和版權(quán)信息管理權(quán)利認識的膚淺。如原告訴前曾致函搜狐《侵權(quán)告知書》，搜狐并未給予誠意的合作；原告起訴后，被告甚至稱”原告無法證明自己對其文字內(nèi)容享有著作權(quán)，可能原告也是從其他網(wǎng)站中轉(zhuǎn)載，因此不予賠償“等等，[2]這似乎缺乏一個著名網(wǎng)站應(yīng)有的風度及法律意識。因為，如果被告承認”奧斯卡影片“欄目內(nèi)容來自原告網(wǎng)頁，那么盡管原告網(wǎng)頁內(nèi)容并非全部屬于原創(chuàng)，也不能改變被告抄襲侵權(quán)的事實。然而，被告的這種主張和態(tài)度，在2002年7月16日北京市第二中級人民法院開庭審理的新浪訴搜狐侵權(quán)案中表現(xiàn)似更充分。面對新浪關(guān)于搜狐自2001年10月以來大肆抄襲新浪網(wǎng)短信頻道、財經(jīng)頻道、體育頻道以及網(wǎng)頁內(nèi)容的指控，被告干脆質(zhì)疑原告的訴訟主體資格，認為原告無權(quán)主張著作權(quán)。[3]

鑒于中國網(wǎng)站內(nèi)容相互抄襲多，原創(chuàng)性匱乏，更由于網(wǎng)站管理者大多依仗網(wǎng)絡(luò)特點漠視他人著作權(quán)利的事實，筆者主張司法對從網(wǎng)到網(wǎng)的侵權(quán)行為持嚴格責任標準，以提高網(wǎng)站的法律意識，提高網(wǎng)站信息的原創(chuàng)能力和水平，也給廣大網(wǎng)民多幾分尊重，少幾分欺騙，多節(jié)省點時間，少花點冤枉錢。

2、網(wǎng)站鏈接侵權(quán)：設(shè)鏈者并非毫無責任

2001年1月3日，《路上的感覺》一書作者葉延濱因通過新浪網(wǎng)站的搜索引擎輸入關(guān)鍵詞“路上的感覺葉延濱”可以在國際互聯(lián)網(wǎng)的他人網(wǎng)站檢索到該作品，而致函北京四通利方信息技術(shù)有限公司，要求其網(wǎng)站新浪停止侵權(quán)行為。新浪則以該著作權(quán)侵權(quán)通知因自身缺陷不具法律效力為由不予理會。作者遂將新浪告上法庭，要求停止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉，賠償損失。被告則仍以“搜索引擎的工具性、公共性決定了法律不應(yīng)該對其提供的鏈接承擔責任”為由，請求法院依法駁回。2001年6月21日，法院認定被告對其鏈接侵權(quán)不負任何責任，駁回了原告的全部訴訟請求。[4]

在這一案例中，法院如何依據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持被告，我們不得而知，但是被告網(wǎng)站通過鏈接造成原告著作權(quán)遭受侵害卻是無法否認的事實。我們知道，鏈接是國際互聯(lián)網(wǎng)上的一項重要功能，是互聯(lián)網(wǎng)上實現(xiàn)快捷傳遞、便利獲取信息的一種技術(shù)手段，可以說，沒有鏈接就沒有互聯(lián)網(wǎng)的價值與速度。網(wǎng)站經(jīng)營者往往利用鏈接技術(shù)將網(wǎng)站間信息相互鏈接以實現(xiàn)信息資源共享的目的。因此，鏈接技術(shù)或鏈接概念本身并不違法，也不構(gòu)成侵權(quán)。但是法律沒有規(guī)定鏈接是一種侵權(quán)行為，并不等于掌握鏈接技術(shù)即設(shè)鏈人的行為不會違法或不可能構(gòu)成侵權(quán)。技術(shù)標準本身與掌控技術(shù)行為是兩個概念，不能混淆。這個問題可以從以下三方面進行認識：一是設(shè)鏈人對“鏈接”具有控制權(quán)，即可以停止對被侵權(quán)作品的鏈接。二是搜索鏈接軟件本身有導致侵權(quán)的漏洞，使用該軟件的設(shè)鏈人在導致侵權(quán)的情況下負有連帶責任，特別是在原告已經(jīng)告知侵權(quán)之后，如不理會，顯見有故意侵權(quán)之嫌。三是如何選擇網(wǎng)絡(luò)鏈接，是采取普通鏈接的方式，還是采用深層鏈接。前者是指向?qū)Ψ骄W(wǎng)站首頁的鏈接，后者是繞開對方網(wǎng)站的首頁，直接鏈接到對方網(wǎng)站的其中一個網(wǎng)頁，它使瀏覽者誤以為被鏈接網(wǎng)頁作品是正在瀏覽的網(wǎng)站的一部分，這后者的鏈接，當然已屬侵犯了他人作品的傳播權(quán)或展覽權(quán)。上述“葉延

濱案”判決書沒有說明及展示原告公證的鏈接方法、性質(zhì)，但從其介紹新浪所使用的“百度”搜索引擎的技術(shù)特征來看，似屬深層鏈接。此外，該案被告對網(wǎng)站出現(xiàn)的侵權(quán)行為顯然不存故意，筆者認為，盡管被告將責任推給了鏈接技術(shù)，甚至以“工具性、公眾性”為由，然作為有“瑕疵”的技術(shù)軟件的使用者，也應(yīng)當承擔一定的侵權(quán)責任。有報道指出，搜索引擎本身并非毫無問題，如htdig搜索引擎軟件便允許用戶讀取任何文件，[5]linux的nfsd存在的溢出漏洞允許入侵者遠程獲取root，[6]等等，這說明搜索引擎的鏈接并非不存在侵權(quán)的危險性及可能性。據(jù)此，一旦侵權(quán)發(fā)生，作為使用者的網(wǎng)站，不能因為搜索引擎的“工具性、公眾性”而免責，更不能因為其使用的軟件技術(shù)有缺陷而不承擔相應(yīng)責任，特別是在其已被告知卻依然以法不涉及鏈接為由拒不停止侵權(quán)的情況下。

其實，此案之前，2000年10月24日《唐。吉訶德》的譯者劉京勝也因網(wǎng)站鏈接問題狀告搜狐，法院審理判決被告賠禮道歉，賠償人民幣3000元。[7]不過此案判決賠償，并不是因為被告鏈接侵權(quán)。在這個問題上，法院一方面認定被告行為不構(gòu)成侵權(quán)，另一方面卻認為原告明確提出停止鏈接被侵權(quán)作品后，出鏈者未積極行為而應(yīng)承擔責任。這里，筆者無意論證法院對是否侵權(quán)的說法自相矛盾，但卻必須指出，僅僅這一點，該案已經(jīng)比“葉延濱案”的判決顯得客觀與進步。特別是該案法官已經(jīng)意識到：被告雖然無法對其網(wǎng)站鏈接的信息內(nèi)容加以控制，但卻完全有能力控制其網(wǎng)站與其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁的鏈接；在原告人提出其鏈接的網(wǎng)頁上有未經(jīng)權(quán)利人許可下載的作品的指控時，被告有責任及時采取技術(shù)措施，停止鏈接，制止侵權(quán)，等等。相反，像法院對“葉延濱案”的判決，如果一家網(wǎng)站獲得一作品的上載權(quán)利，全世界的任何一家網(wǎng)站都可以通過鏈接讓網(wǎng)民獲得該作品而不必負任何責任，這樣做如何能夠保證作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利不受侵害？

3、冒用他人名義發(fā)電子郵件：傳輸侵權(quán)還是傳播侵權(quán)

1996年4月9日，北京大學心理學系1993級研究生薛燕戈收到美國密執(zhí)安大學發(fā)給她的將給她提供1.8萬美元金額獎學金的電子郵件，但此后久等正式通知不至，經(jīng)查詢，原為同系同班同學張某于4月12日10點16分用“恭”的名義給美國校方發(fā)一電子郵件，謊稱薛已接受其他學校的邀請，不能到該校學習。同年7月9日，薛將張告上法庭，法院經(jīng)調(diào)解，被告以書面形式向原告賠禮道歉，并賠償原告精神損失和經(jīng)濟損失共計1，2萬元人民幣。但此案被告侵犯原告的哪些權(quán)利并不十分明確，而弄清這個問題卻對今后電子郵件的司法保護頗有價值。如說被告侵犯原告的姓名權(quán)吧，被告用的是“恭”的筆名而不是薛燕戈的名字；說被告侵犯原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)吧，該電子郵件的接收單位是美國密執(zhí)安大學，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所定義的‘向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利“；說被告侵犯原告到美國深造這一機遇的人身權(quán)利吧，被告的行為卻是一種網(wǎng)上信息的謊輸。綜上，筆者認為，被告侵犯的是原告的信息傳輸權(quán)。也就是說，美國校方發(fā)給原告的電子郵件，其函復(fù)權(quán)屬于原告，被告未經(jīng)原告同意，矯名捏造事實，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)。被告侵犯的不是原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，為什么筆者會在此專門討論本案的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？蓋因中國學術(shù)界、理論界、司法界自1996年12月世界知識產(chǎn)權(quán)組織制訂《版權(quán)條例》、《表演與錄音制品條例》以來，由于某種原因，在許多輿論或論著中，網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)往往是混同起來使用的，這導致了一些混亂和模糊認識。事實上，”傳輸“與”傳播“一字之差，在網(wǎng)絡(luò)上的涵義是不同的。在司法實踐中，不同的侵權(quán)案件如何適用不同的法律，其審判結(jié)果也可能不同。

二、外國信息網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護對中國的啟示

中國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護由于立法滯后，實踐時間尚短，故一般案例均停留在是與非的判決上，要么侵權(quán)要么不侵權(quán)，較少對諸多復(fù)雜問題作深入探討。而國際上，自1996年《版權(quán)條約》、《表演與錄音制品條約》之后，許多國家和地區(qū)都修改了版權(quán)法或制訂了網(wǎng)絡(luò)傳播法律，在司法實踐方面，也提供了某些可供借鑒的判例。

1、網(wǎng)上故意侵權(quán)

在英美判例中，是否故意侵權(quán)一直是法官們須首先弄清的問題。美國《紐約州非營利組織法》甚至規(guī)定，非營利組織對個人的侵權(quán)僅對故意或重大過失所造成的他人損失承擔責任。如1997年2月19日ChristopherScanlon起訴第一被告Kessler、第二被告Marcus、第三被告Weis和第四被告msma的同性戀組織照片案，[8]法院通過種種推論認為，被告未經(jīng)原告同意，擅自違反組織規(guī)定將照片在checkmat.雜志及互聯(lián)網(wǎng)上使用，明顯違反了聯(lián)邦版權(quán)法，但是原告起訴后，被告已將其互聯(lián)網(wǎng)上許多原告的照片撤下，這表明被告并不想侵犯原告版權(quán)。因此，被告沒有故意侵權(quán)。之后法院判被告賠償原告已獲聯(lián)邦版權(quán)登記的兩張照片的最低額賠償，共1000美元。又如2000年3月發(fā)生在英國的一起涉及互聯(lián)網(wǎng)的誹謗案件，原告戈弗雷醫(yī)生曾要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商demon刪掉在網(wǎng)上針對他的誹謗言論，但demon不予理會，戈弗雷便控告了demon故意侵權(quán)。最后，原、被告達成和解協(xié)議，demon同意支付的賠償費及訴訟費竟高達近40萬美元。[9]

與以上案例相比，中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護顯然對故意侵權(quán)缺乏應(yīng)有的關(guān)注。如“葉延濱案”與“劉京勝案”，網(wǎng)站提供的鏈接導致對原告作品構(gòu)成侵權(quán)無疑是一種事實，而兩被告明知這種侵權(quán)事實可能繼續(xù)發(fā)生，仍拒絕采取措施停止侵權(quán)，甚至采用詭辯為自己開脫。依照以上英美的案例，只要這種事實存在，被告即構(gòu)成故意侵權(quán)。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責任

美國早期判例對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)即持嚴格責任標準。如1993年《花花公子》公司（PEI）訴弗雷納（Frena）案，法院認為，被告經(jīng)營公告版提供了場所和空間使原告的照片可在其中被上載和下載，這實際上已發(fā)行了一種產(chǎn)品，其中包括含有侵犯他人版權(quán)的內(nèi)容，盡管該內(nèi)容不是被告提供的。此外，法院對展覽權(quán)作出很寬的解釋：“包括以任何方式向屏幕或其他平面投射影像，以電子方式或其他方法傳輸影像，或者用陰極射線管之類的視覺設(shè)備，與任何信息儲存、加工系統(tǒng)相連，表現(xiàn)影像”。法院認為原告的照片雖僅供公告版使用觀看，卻已屬于“公開展覽性質(zhì)”，即公告板也屬于“

公開場所”。因此，法院判被告直接侵權(quán)。[10]

誠然，以上判例法院只看侵權(quán)事實，并不要求直接侵權(quán)者的主觀故意。但如依照該判例侵權(quán)歸責原則及認定解釋，中國著名的《大學生》雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司案（以下簡稱中國《大學生》雜志社案），[11]被告將難逃直接侵權(quán)的責任。上述新浪、搜狐經(jīng)鏈接侵犯葉延濱、劉京勝著作權(quán)兩案也屬于“與任何信息儲存”相鏈的“表現(xiàn)影像”，起碼也是侵犯了作者的展覽權(quán)。不過，這種侵權(quán)歸責原則與標準，不但中國國民難以接受，在美國爾后的判例也發(fā)生了重大變化。如在著名的宗教技術(shù)中心訴Netcom案中，[12]加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地方法院便離開PEIV，F(xiàn)rena案的軌道，不同意僅僅由于被告經(jīng)營公告板便認定構(gòu)成直接侵權(quán)，而是確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在對網(wǎng)絡(luò)使用者侵犯著作權(quán)的行為知情時才需承擔輔助侵權(quán)責任的原則，即我們所說的過錯責任原則。依照該案的侵權(quán)歸責原則與標準，在中國《大學生》雜志社一案中，如被告提供免費網(wǎng)頁并無誘使侵權(quán)個人上載他人作品及在知情后即采取適當措施停止侵權(quán)，不但不應(yīng)承擔直接侵權(quán)責任或替代侵權(quán)責任，連輔助侵權(quán)責任也不承擔。所謂輔助侵權(quán)責任，是指行為人自身雖未直接從事侵權(quán)活動，但在知情或應(yīng)當知道的情況下促成或引起他人進行侵犯。如美國Sega訴Maphia一案，[13]BBS的經(jīng)營者以利益誘使訂戶上載侵權(quán)軟件并對其他訂戶的下載收取報酬，法院認為被告對侵權(quán)行為知情而且提供設(shè)備，鼓勵、指導訂戶復(fù)制原告的軟件，即使被告不知何人在何時上載或下載原告的何種軟件，其行為仍應(yīng)負輔助侵權(quán)的責任。同理，上述葉延濱、劉京勝案中被告新浪、搜狐如在知情后仍繼續(xù)提供鏈接讓用戶侵犯他人著作權(quán)，應(yīng)當負輔助侵權(quán)責任。

3、網(wǎng)站的性質(zhì)與地位

“網(wǎng)上傳播是第四傳媒”的說法流行多年，但具體到傳播立法，各國對互聯(lián)網(wǎng)站性質(zhì)地位的說法也不盡相同；不過，有一點是共同的，即無論如何網(wǎng)站及其經(jīng)營者享有網(wǎng)下傳統(tǒng)媒體的權(quán)利，也應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。1993年3月美國著名的《花花公子》（PEI）訴RNE公司及其總裁RussHardenburgh一案便表達了這一原則。如該案法官除了認定被告有故意侵權(quán)的意圖和活動之外，也認為被告經(jīng)營電子公告版，對所有上載的內(nèi)容進行瀏覽，有檢查、控制之責卻又不加區(qū)別一律上載，因而，盡管建立公告版本身不是版權(quán)法禁止的行為，不構(gòu)成侵權(quán)，但是被告以實際上的復(fù)制、發(fā)行方式改變了自己“中介”的地位，直接侵犯了原告的版權(quán)。這個判例的依據(jù)有點像中國傳統(tǒng)媒體，如報刊刊登了侵權(quán)作品，該報刊必須承擔直接侵權(quán)責任一樣。不同的僅是法院明確了該案個人被告不得以法人行為為借口逃脫個人的侵權(quán)責任，而中國個人（法人代表或網(wǎng)站管理者）則可以。此外，法院還認為，被告明知自己鼓勵上載的政策存在上載原告照片構(gòu)成侵權(quán)的危險性而加以否認，缺乏誠意，屬于詭辯，應(yīng)兼負間接侵權(quán)責任。依此，中國《大學生》雜志社案原告如能證明被告明知自己提供的免費個人網(wǎng)頁存在上載他人作品構(gòu)成侵權(quán)的危險性而加以詭辯，則被告須負間接的侵權(quán)責任。

目前，中國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺，網(wǎng)上媒體的法律地位未能明確，但隨著網(wǎng)絡(luò)管理的加強和法律的逐步完善，中國《大學生》雜志社案如不是2000年11月28日一審已作出判決，被告今天要做到完全免責恐屬困難。因為事發(fā)當年，正是中國網(wǎng)上侵權(quán)熱鬧非凡之際，被告無論如何很難證明自己對免費網(wǎng)頁必定招來侵權(quán)作品的危險性及可能性全無所知，更難證明自己對著名的《考研勝經(jīng)》被用戶上載毫不知情，且時間長達四個月之久（1998年8月-1998年12月）。不過，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商完全免責也有例外，如《新加坡電子交易法令》便規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無須對不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商控制范圍內(nèi)的第三方在網(wǎng)上所提供的資料負責，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只是提供技術(shù)上的服務(wù)，讓第三方能在網(wǎng)上提供資料。中國《大學生》案可能是借鑒新加坡法律而作出的判決，當然，這時網(wǎng)上服務(wù)提供商的法律地位似不等同于網(wǎng)下的傳統(tǒng)媒體。

4、網(wǎng)絡(luò)鏈接與不公平競爭

在外國網(wǎng)絡(luò)鏈接的相關(guān)案例中，如果未經(jīng)授權(quán)或許可而進行的鏈接，不合理地利用他人網(wǎng)站的內(nèi)容，不僅侵犯作品的著作權(quán)，而且可能構(gòu)成不公平競爭而承擔法律責任。如美國門票專賣公司（TicketmasterCorporation）訴微軟公司鏈接案，被告未經(jīng)原告同意在其Seattle，Side-walk，com網(wǎng)站設(shè)計鏈接，使用戶繞過原告首頁而直接到原告的訂票系統(tǒng)及娛樂活動信息所在網(wǎng)頁進行購票；著名的美國華盛頓郵報案的被告利用視框鏈接技術(shù)提供原告網(wǎng)站的文字和新聞，其手段更加巧妙，當用戶經(jīng)由被告（Totalnews）網(wǎng)站鏈接到原告網(wǎng)站進行瀏覽時，原告的首頁會局限在被告設(shè)計的某處視框內(nèi)，原告的網(wǎng)址也未出現(xiàn)在屏幕上，相反出現(xiàn)在屏幕上的是被告的網(wǎng)址。以上兩案被告均被原告以不正當競爭為由訴上法庭。[14]《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定的11種不正當競爭行為不包括類似鏈接的網(wǎng)絡(luò)行為所發(fā)生的不正當競爭，但網(wǎng)絡(luò)上這種通過鏈接進行的不正當競爭，實際上在中國屢屢發(fā)生，只是訴至法院的還沒有而已。因為在司法保護上，中國相當法官目前仍鮮有認為鏈接能構(gòu)成侵權(quán)者，更圈論構(gòu)成不公平競爭；涉及侵害域名的不正當競爭也剛發(fā)生不久，如上海東方網(wǎng)狀告濟南“東方網(wǎng)”等。

三、完善我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的幾點思考

1、網(wǎng)絡(luò)鏈接與侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)鏈接引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)問題的原因多種多樣。首先，著作權(quán)人與具體網(wǎng)站簽訂作品使用協(xié)議應(yīng)有使用范圍的要求，如限制為其他網(wǎng)站所鏈接；其次，簽訂作品使用的具體網(wǎng)站應(yīng)當在鏈接技術(shù)上設(shè)置某一具體限制以保護作者的傳播權(quán)利；第三，也是最重要的，即網(wǎng)站設(shè)計鏈接應(yīng)當限制其只局限于作品主要信息（題目及內(nèi)容摘要）的鏈接，或不得屏蔽被鏈接網(wǎng)站的地址。以上要求反映在立法上，應(yīng)當既注重保護作品的著作權(quán)利，也要考慮民眾的公共利益。這種公共利益表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，是盡可能給信息交流以較寬松的環(huán)境。一個作品問世，作者有權(quán)考慮如何盡可能多地獲取報酬，但恐怕也當考慮一個社會效益問題。因此，國家立法，似當允許網(wǎng)絡(luò)有文摘性質(zhì)的鏈接刊登，或者更進一步，允許通過鏈接全文瀏覽，但不付報酬不得下載。

我國2001年《著作權(quán)法》修訂時并未刪改1990年《著作權(quán)法》第32條“其他報刊可以轉(zhuǎn)載或作為文摘、資料刊登”的內(nèi)容。這一規(guī)定

如果引申到網(wǎng)絡(luò)上，無疑是給予網(wǎng)絡(luò)媒體“自由轉(zhuǎn)載”的權(quán)利。但是，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護呼聲日高的環(huán)境下，2002年10月12日最高人民法院的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）第17條卻明確規(guī)定，《著作權(quán)法》第32條第2款的轉(zhuǎn)載，是指報紙、期刊登載其他報刊已經(jīng)發(fā)表作品的行為。也就是說，除了報刊，其他媒介轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品均須事先經(jīng)得作者的同意。這無疑給新生的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護提出了比傳統(tǒng)媒體版權(quán)保護更高的要求。這樣公正嗎？網(wǎng)下有法定許可，網(wǎng)上何以不能有法定許可呢？這種法定許可，在2000年11月22日最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋二》）已作了探討。如《解釋二》第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品的范圍的，應(yīng)當認定為侵權(quán)?！边@顯然是賦予了網(wǎng)站與報刊轉(zhuǎn)載、摘編同等的法定許可權(quán)，是侵權(quán)訴訟中被告減輕責任的一個有利依據(jù)。

筆者認為，最高人民法院的司法解釋中，《解釋二》似乎比《解釋一》公平，也較符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點，有利于衡平權(quán)利人、媒體、民眾三者的利益。

2、網(wǎng)上傳媒的法律地位

我國2001年《著作權(quán)法》設(shè)立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但網(wǎng)上傳媒的地位、權(quán)利及應(yīng)承擔的責任沒有明確規(guī)定，相反，網(wǎng)下“出版、表演、錄音錄像、播放”等相應(yīng)機構(gòu)的地位、責任已有新的界定。網(wǎng)下媒體的權(quán)責能否完全延伸到網(wǎng)上，《解釋一》似乎持否定態(tài)度。中國關(guān)于網(wǎng)站的管理，目前已有多部法規(guī)可以宏觀調(diào)控，如2000年9月25日公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、2000年11月7日的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，2002年6月27日公布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）等，都涉及網(wǎng)上媒介ICP的地位與作用。特別是《暫行規(guī)定》對網(wǎng)絡(luò)出版和網(wǎng)絡(luò)出版提供者作出了規(guī)范，且部分涉及ICP在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中應(yīng)注意的問題，如“從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)當遵守國家著作權(quán)的法律、法規(guī)”等。但是，就出版行為而言，網(wǎng)上媒介是否可以獲得《著作權(quán)法》中圖書出版、錄音錄像及廣播電視組織等傳媒同等的地位和權(quán)利？當前，網(wǎng)上作品的著作權(quán)利已經(jīng)明確，如2002年4月1日北京大學教授陳興良一個狀子上去，北京海淀區(qū)法院2002年6月27日便判決中國數(shù)字圖書館有限公司停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失8萬元（這似是審理時間最短的判案之一）。[15]但是，中國網(wǎng)上傳媒的地位、權(quán)責卻仍然若暗若明，似有若無，這是導致網(wǎng)上信息傳播糾紛的一個原因，也是使網(wǎng)上傳媒困惑及陷入無可適從境況的重要因素。筆者以為，為了保障中國網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)上傳媒的法律地位應(yīng)當盡早明確，傳統(tǒng)媒介所擁有的權(quán)利網(wǎng)上媒介也應(yīng)當享有。

3、報刊數(shù)字化權(quán)利與著作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播

由于受1997年美國著名的泰錫尼（Tasini）訴紐約時報（NewYorkTimes）一審原告敗訴的影響，中國1998年以來發(fā)表的許多論著均對報刊將作品作數(shù)字化使用不持異議，對近年風起的報刊網(wǎng)絡(luò)版行為持贊同或勉強贊同態(tài)度，且不敢深究其是否構(gòu)成對單篇作品的第二次使用。這種風氣直到美國最高法院以7：2的投票作出支持原告的判決[16]之后才有所改變，但侵權(quán)仍在繼續(xù)，理論上至今也無任何合理的說法。事實上，某些報刊通過“約稿”讓作者同意將作品作數(shù)字化轉(zhuǎn)換，建立“網(wǎng)絡(luò)版”甚至加入“光盤版”，筆者以為這有違著作權(quán)法的一般原則。作者向報刊投稿，原則上只允許報刊作一次性使用，各單篇作品的著作權(quán)仍屬著作者所有，報刊如作第二次使用，須經(jīng)著作者同意（當然，爭議在于網(wǎng)絡(luò)版、光盤版是否屬第二次使用）。然而，在網(wǎng)下傳統(tǒng)鄰接權(quán)“吞并”著作權(quán)，而立法對“網(wǎng)絡(luò)版”少光盤版“的性質(zhì)沒有規(guī)定的今天，有些報刊明確要求著作者放棄數(shù)字化權(quán)利，否則不予刊載。這不僅對著作者不公平，對出版業(yè)也不公平。同是傳統(tǒng)傳媒，為什么報刊擁有數(shù)字化轉(zhuǎn)換權(quán)，而出版社沒有呢？何況，從網(wǎng)絡(luò)為第四傳媒的角度看，網(wǎng)絡(luò)是有別于報紙、雜志的另一載體，”網(wǎng)絡(luò)版“與該報紙雜志作品版權(quán)有別，”光盤版“與該報紙雜志更屬不同出版物，這種跨越行業(yè)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)換，似應(yīng)視為第二次出版，起碼也應(yīng)屬于著作權(quán)法所規(guī)定的轉(zhuǎn)載。當然，有些報刊以真正增加稿酬的做法對作品作數(shù)字化使用，這是一種合法且合理的行為，如《法商研究》、《法律科學》、《金陵法律評論》等，但不少報紙雜志對作品作數(shù)字化轉(zhuǎn)換使用后仍保持國家規(guī)定的最低稿酬，還有的第二次使用后稿酬更低，更有些不僅對作品作第二次使用，還收取或變相收取了作者的版面費并干脆取消了稿酬。

綜上，筆者以為，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》應(yīng)制止目前某些報刊貌似合法實不合法也不合理的侵權(quán)行為。至于立法的價值取向，應(yīng)當趨向保護個人、保護弱勢群體、保護公共利益，以及最大限度地抑制傳播強權(quán)。

4、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利限制與例外

同為《著作權(quán)法》指定由國務(wù)院制定的《計算機軟件保護條例》，修訂時正值中國入世，知識產(chǎn)權(quán)保護“競高”與“超標”[17]之時，其中的權(quán)利限制條款，比《著作權(quán)法》縮減了許多。即僅有第17條“學習和研究”，且局限在“軟件內(nèi)容的設(shè)計思想和原理、通過安裝、顯示，傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的”狹小范圍。希望這種情況不要在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中出現(xiàn)。一是因為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的特點，缺乏“法定許可”可能導致太多的侵權(quán)；二是從中國比較落后的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境考慮，太高的保護標準不利于中國信息產(chǎn)業(yè)與網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。此外，中國已加入世貿(mào)組織，對外國信息作品保護偏高，可能給國內(nèi)傳媒產(chǎn)業(yè)造成不必要的沖擊。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》所規(guī)范的限制與例外，既要正確處理傳播權(quán)利與公共利益的關(guān)系，即保護著作者的合法權(quán)利，也讓互聯(lián)網(wǎng)的主人——廣大網(wǎng)民在知識與技術(shù)一日千里的時代里得到最大的益處；又要正確認識著作者傳播權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)垃圾傳播的關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)垃圾給出準確的定義，制止電子垃圾在網(wǎng)上的傳播，不讓種種相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)垃圾借傳播權(quán)利而危害社會，特別是對一些惡意騷擾的郵件炸彈，一些政治、色情的宣傳，應(yīng)通過嚴厲的法律手段制止其傳播，以免損害國家與民族利益，茶毒青少年。

注釋：

1][2]參見《藍羽毛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中心告搜狐侵權(quán)案》，/gnhlwqqal.htm

[3]參見《新浪欲擒“狐”昨日上公堂》，《法制日報））2002年7月17日，第3版。

[4]參見《新浪打贏搜索引擎案檢索服務(wù)不算侵犯版權(quán)》，/jdal/jdal/121906.htm

[5]參見《htdig搜索引擎軟件的CGI漏洞》，/article/db/138.htm

[6]參見《Linux的nfsd漏洞》，/article/db/90.htm[7]參見王范武：《網(wǎng)站鏈接引發(fā)訟爭譯著作者狀告搜狐》，/gnhlwqqal.htm.[8][10]參見張玉瑞：《互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)—訴訟與法律》，人民法院出版社200.年版，第78頁，第94頁。

[9]參見《<大學生>狀告“首都在線”案分析：：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)欲說還休》，

[11]京訊公眾技術(shù)信息有限公司的“首都在線”網(wǎng)站為網(wǎng)民們免費提供網(wǎng)絡(luò)空間—個人免費主頁，在眾多的免費主頁中，有個名為“考研”的個人主頁將《大學生》雜志出版的增刊《考研勝經(jīng)》私自上載，《大學生》雜志社認為“首都在線”作為免費個人主頁空間的提供者，理應(yīng)對此承擔責任，因而將其告上法庭。參見《<大學生>雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司案》，/weblaw/decision08.htm

[12]comCommunicationServeces，Ins，907F.Supp.1361[13]SeeSegaEnterprisesV.Maphia，Ins，857F.Supp.679

[14]參見朱家賢、蘇號朋：《e法治網(wǎng)》，中國經(jīng)濟出版社2000年版，第“頁。

[15]參見劉玉民等：《北京2002年度十大知識產(chǎn)權(quán)案》，/pg/newsshow.php？Id=7432[16]參見沈木珠：《國際貿(mào)易法研究》，法律出版社2002年版，第624頁。

[17]參見沈木珠：《WTO與中國法制》，法律出版社2002年版，第213-224頁。