導(dǎo)語：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

著作權(quán)法誕生后，每一次技術(shù)發(fā)展都會導(dǎo)致著作權(quán)內(nèi)容發(fā)生變化，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用使得著作權(quán)法增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)使作品傳播變得極其便捷，傳播手段與作品利用方式的變化產(chǎn)生了新的利益關(guān)系?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”是革命性的新技術(shù)，在帶來便捷的同時，也帶來了著作權(quán)法律保護(hù)的困惑。

技術(shù)發(fā)展帶來法律保護(hù)的困惑

（一）技術(shù)發(fā)展影響法律制度變化。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，何種行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，是否需要刑事措施予以保護(hù)等問題，在理論與實(shí)踐中均有爭議。新技術(shù)的出現(xiàn)導(dǎo)致新的作品利用方式誕生，影響已經(jīng)存在的作品利用方式，打破了原有的利益平衡關(guān)系。著作權(quán)制度無法預(yù)期新技術(shù)，亦無法預(yù)先控制新的作品利用方式，此時應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)主體新的著作權(quán)類型，或者擴(kuò)張?jiān)兄鳈?quán)的控制范圍應(yīng)對新的作品利用方式，使失衡的利益關(guān)系恢復(fù)平衡。著作權(quán)法的發(fā)展史就是隨技術(shù)發(fā)展而不斷擴(kuò)張的歷史。（二）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)要求控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)使得傳播作品等變得極其容易，復(fù)制與傳播幾近變成零成本，盜版作品在大多數(shù)情形下與正版沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。因新技術(shù)的廣泛運(yùn)用對著作權(quán)人利益影響巨大，相關(guān)國際公約要求保護(hù)著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的利益。由于各個國家或地區(qū)已有法律規(guī)定存在差異，國際條約不作統(tǒng)一要求，只是要求賦予主體以控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利，是將該行為納入已有的傳播權(quán)中還是新設(shè)專有權(quán)利，國際條約不作硬性規(guī)定，這就是著名的“傘形解決方案”。2001年中國修訂著作權(quán)法時選擇了新設(shè)專有權(quán)利，這就是著作權(quán)法第十條規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。（三）司法解釋未考慮法律秩序的統(tǒng)一性。2004年，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為”視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行行為”。上述解釋字面理解無礙，但是如果將解釋視閾置入整個法律體系中,就值得商榷。司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”未考慮法律秩序的統(tǒng)一性，這造成了法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)與法律適用上的混亂。在著作權(quán)法中，復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三者是并列關(guān)系，互不包容與交叉，司法解釋的理解既不符合著作權(quán)法理，亦違反罪刑法定原則。本文運(yùn)用體系解釋規(guī)則展開研究，探討信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的出路。

復(fù)制發(fā)行行為無法包容信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

司法解釋“無視傳統(tǒng)刑法規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)之間的差異，混淆刑法解釋與刑事立法之間的區(qū)別，通過擴(kuò)張化解釋，將傳統(tǒng)刑法規(guī)范恣意適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)”，①將屬于立法者的權(quán)力不當(dāng)越位行使，造成了規(guī)則體系的錯位與法律適用的混亂。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)法、刑法中的法律規(guī)范作為一個內(nèi)部和諧一致的規(guī)則體系來解釋“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的涵義，以建構(gòu)內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的法律責(zé)任體系。（一）復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三者為并列關(guān)系。“享有著作權(quán)的意義應(yīng)在于：他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品”。②通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品是互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)生的新的作品利用方式，是新的利益增長點(diǎn)。設(shè)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義在于主體通過權(quán)利來控制他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在著作權(quán)法中，復(fù)制是指以印刷等方式將作品制作一份或者多份復(fù)制件的行為。發(fā)行是指以轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為。信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的行為，其不涉及作品載體物的增加或載體所有權(quán)變動。（二）復(fù)制發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為有本質(zhì)區(qū)別。在著作權(quán)法中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是在既有的著作權(quán)無法控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的背景下新設(shè)的專有權(quán)利。司法解釋將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”違反著作權(quán)法理，亦違反體系解釋規(guī)則。發(fā)行系通過買賣或者贈與轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的方式將作品的原件或者復(fù)制件轉(zhuǎn)移至買受人或受贈人。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以前，需要作品之人如果想長期擁有或反復(fù)欣賞、閱讀作品，必須獲得作品的原件或復(fù)制件，而能夠使其獲得作品的行為只有出售、出租或出借作品的有形載體即作品的原件或復(fù)制件等方式。③國際公約之所以要求規(guī)定主體有權(quán)控制作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，系因?yàn)閭鹘y(tǒng)著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)無法涵蓋通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播使用作品的方式。發(fā)行要轉(zhuǎn)移作品載體的所有權(quán)，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為系在網(wǎng)絡(luò)空間中通過信息流傳播作品，不存在轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的問題，這是二者本質(zhì)的區(qū)別。（三）技術(shù)發(fā)展超出立法者預(yù)期。1997年修訂刑法時,立法者并未將未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為規(guī)定為犯罪，無論是立法者的有意為之還是思慮不周所致，在立法之時,立法者并不認(rèn)為未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為可以構(gòu)成犯罪。侵犯著作權(quán)犯罪需要以違反受著作權(quán)法保護(hù)的專有權(quán)利為前提，在著作權(quán)法未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的1997年，未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不可能構(gòu)成犯罪?！瓣P(guān)于某特定事項(xiàng)，法律未設(shè)規(guī)定時，在方法上，可采反面推論，亦可擴(kuò)張解釋或類推適用其他規(guī)定，予以補(bǔ)充。這不是邏輯問題，而是法律價值判斷問題。法律之沉默，不是問題之結(jié)束，而是問題之提出，也是法律思維及創(chuàng)造活動之開始?！雹苓@是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜無限多樣，未來社會的發(fā)展超出了立法者立法時的預(yù)期，立法者的有限理性決定了其在制定法律時不可能將未來所有應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)范的事項(xiàng)事先規(guī)定下來。⑤著作權(quán)法未規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時，“可擴(kuò)張解釋或類推適用”復(fù)制發(fā)行或其他控制行為予以補(bǔ)充；如果在刑法中未規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為就只能“采反面推論”，因?yàn)檫@“是法律價值判斷問題”。欲想為其設(shè)定刑事責(zé)任，只能通過修改刑法，其他舉措都是對刑事法治的怠慢之舉。

侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入罪的規(guī)范選擇

上述問題的出現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展與版權(quán)法律的相對滯后必然導(dǎo)致的矛盾。如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為設(shè)定刑事責(zé)任，對刑法第217條作出修訂是理想選擇，筆者提出三種修正方案。（一）將現(xiàn)行司法解釋內(nèi)容納入的保守方案。僅將現(xiàn)行司法解釋內(nèi)容納入是保守修改方案。在刑法第217條第3項(xiàng)之后增加“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的”作為第4項(xiàng)，將現(xiàn)在的第4項(xiàng)作為第5項(xiàng)，這樣就將司法解釋意見納入刑法第217條中。之所以不將其作為第5項(xiàng)，是因?yàn)樵谥鳈?quán)法第48條中“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”是該條的最后一項(xiàng)即第8項(xiàng)，而侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是該條的第1、3、4項(xiàng)規(guī)定的，從合乎著作權(quán)法條文的協(xié)調(diào)和法律秩序的統(tǒng)一性角度考慮，應(yīng)將其排在現(xiàn)在的第4項(xiàng)之前。（二）將鄰接權(quán)一并納入保護(hù)體系的折中方案。在刑法第217條第3項(xiàng)之后增加“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像的”作為該條的第4項(xiàng)，然后將現(xiàn)在的第4項(xiàng)作為第5項(xiàng)，理由同上。本方案之所以增加上述內(nèi)容，是因?yàn)榈?17條第1項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的”，第3項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的”，該兩項(xiàng)是并列關(guān)系。既然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的”設(shè)定刑事制裁措施，那么就沒有理由不為與其并列的“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像的”設(shè)定刑事制裁措施。（三）與著作權(quán)法銜接重構(gòu)刑法第217條的方案。刑法第217條的表述對應(yīng)的是1990年著作權(quán)法的表述。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將該條第1項(xiàng)修改為“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的”?，F(xiàn)行規(guī)定在羅列“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件”六種具體作品后又加上“及其他作品”，“其他作品”顯然是兜底規(guī)定?！捌渌髌贰睉?yīng)與前面具體列舉的作品相當(dāng)，但是不相當(dāng)?shù)淖髌奉愋途唧w有哪些？在這里刑法應(yīng)該學(xué)習(xí)著作權(quán)法第48條第1項(xiàng)的立法表述，直接將該項(xiàng)改為“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的”，侵犯第48條第1項(xiàng)保護(hù)的“表演、放映、廣播、匯編”諸權(quán)利不設(shè)定刑事制裁措施。將該條第3項(xiàng)修改為“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像的”，具體對應(yīng)著作權(quán)法第48條第4項(xiàng)的規(guī)定，具體修改理由同上。

解釋刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)以事理之當(dāng)然與邏輯之當(dāng)然的統(tǒng)一為依據(jù)。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是事物內(nèi)部規(guī)律之反映，是事物的不得不然之理。刑法規(guī)范的當(dāng)然解釋的依據(jù)是事物的本質(zhì)與法條的旨趣。⑥網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)制度不是簡單適用已有制度的結(jié)果，是利益博弈的結(jié)果，最后形成的法律和法理不過是利益妥協(xié)結(jié)果的承載和表達(dá)。利益博弈和妥協(xié)是實(shí)質(zhì)，規(guī)則的表達(dá)是形式。⑦如果能夠通過法理演繹，將利益博弈的結(jié)果予以協(xié)調(diào)的規(guī)則表達(dá)就是上佳選擇，此亦是規(guī)則之治的要求。上述司法解釋應(yīng)予修正，立法機(jī)關(guān)應(yīng)在廣泛討論的基礎(chǔ)上決定如何規(guī)制上述行為，筆者認(rèn)為與著作權(quán)法銜接重構(gòu)刑法第217條的方案是較為理想的方案。

作者:鄭承友 高峰 單位:山東理工大學(xué)法學(xué)院