一，關(guān)于區(qū)公安局的行政處罰行為是否適當問題的分析。

1，對于該糾紛性質(zhì)的認定，區(qū)公安局認為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務的違法行為，由此對汪某進行了處罰，筆者認為對汪某的行為認定為妨礙執(zhí)行公務的行為這種定性是錯誤的，判斷一個行為是不是執(zhí)行公務的行為有以下標準：（1）該行為實施者必須是公務員或者是法律、法規(guī)授權(quán)的組織的正式工作人員，或者是行政機關(guān)依法委托的執(zhí)行公務的人員；（2）該行為實施者必須出于執(zhí)行公務的動機和目的；（3）該行為必須在行政職權(quán)范圍內(nèi)進行，不得超越職權(quán)。單純以公務人員的行為是否在工作崗位和工作時間內(nèi)進行判斷是不恰當、不全面的。行政機關(guān)執(zhí)行公務應當遵循法定的方式和程序，應當表明身份，可以通過著裝、出示證件或佩帶有關(guān)值勤標志等方式表明自己的公務身份。在本案中，任某是工商局干部系國家公務人員，但他的買蘋果的行為并不屬于執(zhí)行公務的行為，因此汪某對其不滿進行毆打并不是對公務行為的妨礙。該糾紛是個典型的民事糾紛，即平等主體任某與汪某因買賣關(guān)系發(fā)生的民事糾紛，因此區(qū)公安局對汪某行為定性為妨礙公務的行為并依據(jù)行政處罰法相關(guān)規(guī)定對其進行處罰是錯誤的。

2.從案情得知，對于任某和王某的民事糾紛，區(qū)公安局直接根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費200元。筆者認為這種行為雖不失合法性，因為調(diào)解畢竟不是處罰的必經(jīng)程序，但從常理上來說，該糾紛屬于民事糾紛，根據(jù)民法中的自愿協(xié)商原則，先對于他們倆的糾紛進行調(diào)解處理更為恰當。根據(jù)《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定，公安機關(guān)可以調(diào)節(jié)處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財物等情節(jié)較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買賣發(fā)生民事糾紛，他們之間發(fā)生了打架斗毆行為，可先由區(qū)公安局進行調(diào)節(jié)，經(jīng)區(qū)公安局的調(diào)節(jié)，汪某與任某之間若達成了協(xié)議，比如達成了汪某對任某支付醫(yī)療費，賠償?shù)狼傅膮f(xié)議，區(qū)公安局可以不對汪某進行處罰；經(jīng)區(qū)公安局調(diào)節(jié)，汪某與任某之間未達成協(xié)議，或者他們達成了協(xié)議，但是當事人雙方不履行調(diào)節(jié)協(xié)議的，去公安局應當依法對汪某進行處罰，并告知任某可以就民事爭議提起民事訴訟。

二．關(guān)于汪某不服區(qū)公安局的處罰的救濟問題。

本案中，區(qū)公安局認為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務的違法行為，根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費200元。汪某對這個處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復議選擇案件，即當事人可以先申請復議，對復議決定不服的，再向法院提起訴訟，也可以直接向法院提起訴訟。因此這是對汪某來說，有兩種救濟措施，一。依法提起行政復議。二直接提起行政訴訟。

1．依法提起行政復議。⑴.行政復議當事人。汪某可以依法提起行政復議，在這個行政復議法律關(guān)系中，復議申請人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請資格；因為行政復議法規(guī)定行政復議被申請人，是做出被申請復議的具體行政行為的行政機關(guān)，做出處罰的行政機關(guān)是區(qū)公安局，因此復議被申請人是區(qū)公安局；復議機關(guān)如果沒有例外情況是行政復議被申請人的上一級機關(guān)，因此本案中復議機關(guān)是區(qū)公安局的上一級機關(guān)即市公安局。本案中存在行政復議第三人，因為汪某與該行政處罰存在利害關(guān)系，因此應列汪某為行政復議第三人。⑵行政復議的申請與受理。汪某應該在知道具體處罰之日起60日內(nèi)提起行政復議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時間，不計入復議期間。區(qū)公安局應當在受到汪某的行政復議申請后5日內(nèi)進行審查，以決定是否受理，對不符合受理條件的，決定不予受理，并書面告知申請人；對于不屬于本機關(guān)受理的，告知汪某向有關(guān)的行政復議機關(guān)提出；若不數(shù)以前兩種情形的，自市公安局的負責處理行政復議的辦事機構(gòu)收到汪某的行政復議申請之日起即為受理，復議申請材料不全或者表述不清楚的，辦事機構(gòu)應該書面通知汪某補正，汪某無正當理由逾期不補正的，視為汪某放棄行政復議申請；汪某按照補正通知的要求補正的，復議申請仍自辦事機構(gòu)收到之日起受理。⑶行政復議的審理。行政復議原則上采用書面審理方式，即市公安局根據(jù)書面材料查清案件事實并作出行政復議決定，當事人以書面像是提出自己的申請意見和答辯意見，以書面形式提交和運用證據(jù)；汪某提出或者市公安局的負責處理行政復議的機構(gòu)認為有必要的時候，可以采取書面審理以外的方式，即向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，甚至可以實地的調(diào)查核實證據(jù)，可以聽取汪某、區(qū)公安局以及任某的意見，甚至可以采取聽證的方式審理。在市公安局的行政復議決定作出前，汪某說明理由，并且經(jīng)市公安局內(nèi)負責行政復議的辦事機構(gòu)的同意，汪某可以自愿撤回行政復議申請，撤回后汪某禁止以同一事實和理由提出行政復議申請。行政復議機關(guān)應該在受理復議申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定，若情況復雜，不能在60內(nèi)做行政復議決定，經(jīng)市公安局的負責人批準，并告知汪某和區(qū)公安局，可以延長至90日內(nèi)做出行政復議決定。⑷行政復議的結(jié)案，行政復議機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復議機關(guān)的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復議決定：

一，關(guān)于區(qū)公安局的行政處罰行為是否適當問題的分析。

1，對于該糾紛性質(zhì)的認定，區(qū)公安局認為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務的違法行為，由此對汪某進行了處罰，筆者認為對汪某的行為認定為妨礙執(zhí)行公務的行為這種定性是錯誤的，判斷一個行為是不是執(zhí)行公務的行為有以下標準：（1）該行為實施者必須是公務員或者是法律、法規(guī)授權(quán)的組織的正式工作人員，或者是行政機關(guān)依法委托的執(zhí)行公務的人員；（2）該行為實施者必須出于執(zhí)行公務的動機和目的；（3）該行為必須在行政職權(quán)范圍內(nèi)進行，不得超越職權(quán)。單純以公務人員的行為是否在工作崗位和工作時間內(nèi)進行判斷是不恰當、不全面的。行政機關(guān)執(zhí)行公務應當遵循法定的方式和程序，應當表明身份，可以通過著裝、出示證件或佩帶有關(guān)值勤標志等方式表明自己的公務身份。在本案中，任某是工商局干部系國家公務人員，但他的買蘋果的行為并不屬于執(zhí)行公務的行為，因此汪某對其不滿進行毆打并不是對公務行為的妨礙。該糾紛是個典型的民事糾紛，即平等主體任某與汪某因買賣關(guān)系發(fā)生的民事糾紛，因此區(qū)公安局對汪某行為定性為妨礙公務的行為并依據(jù)行政處罰法相關(guān)規(guī)定對其進行處罰是錯誤的。

2.從案情得知，對于任某和王某的民事糾紛，區(qū)公安局直接根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費200元。筆者認為這種行為雖不失合法性，因為調(diào)解畢竟不是處罰的必經(jīng)程序，但從常理上來說，該糾紛屬于民事糾紛，根據(jù)民法中的自愿協(xié)商原則，先對于他們倆的糾紛進行調(diào)解處理更為恰當。根據(jù)《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定，公安機關(guān)可以調(diào)節(jié)處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財物等情節(jié)較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買賣發(fā)生民事糾紛，他們之間發(fā)生了打架斗毆行為，可先由區(qū)公安局進行調(diào)節(jié)，經(jīng)區(qū)公安局的調(diào)節(jié)，汪某與任某之間若達成了協(xié)議，比如達成了汪某對任某支付醫(yī)療費，賠償?shù)狼傅膮f(xié)議，區(qū)公安局可以不對汪某進行處罰；經(jīng)區(qū)公安局調(diào)節(jié)，汪某與任某之間未達成協(xié)議，或者他們達成了協(xié)議，但是當事人雙方不履行調(diào)節(jié)協(xié)議的，去公安局應當依法對汪某進行處罰，并告知任某可以就民事爭議提起民事訴訟。

二．關(guān)于汪某不服區(qū)公安局的處罰的救濟問題。

本案中，區(qū)公安局認為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務的違法行為，根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費200元。汪某對這個處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復議選擇案件，即當事人可以先申請復議，對復議決定不服的，再向法院提起訴訟，也可以直接向法院提起訴訟。因此這是對汪某來說，有兩種救濟措施，一。依法提起行政復議。二直接提起行政訴訟。

1．依法提起行政復議。⑴.行政復議當事人。汪某可以依法提起行政復議，在這個行政復議法律關(guān)系中，復議申請人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請資格；因為行政復議法規(guī)定行政復議被申請人，是做出被申請復議的具體行政行為的行政機關(guān)，做出處罰的行政機關(guān)是區(qū)公安局，因此復議被申請人是區(qū)公安局；復議機關(guān)如果沒有例外情況是行政復議被申請人的上一級機關(guān)，因此本案中復議機關(guān)是區(qū)公安局的上一級機關(guān)即市公安局。本案中存在行政復議第三人，因為汪某與該行政處罰存在利害關(guān)系，因此應列汪某為行政復議第三人。⑵行政復議的申請與受理。汪某應該在知道具體處罰之日起60日內(nèi)提起行政復議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時間，不計入復議期間。區(qū)公安局應當在受到汪某的行政復議申請后5日內(nèi)進行審查，以決定是否受理，對不符合受理條件的，決定不予受理，并書面告知申請人；對于不屬于本機關(guān)受理的，告知汪某向有關(guān)的行政復議機關(guān)提出；若不數(shù)以前兩種情形的，自市公安局的負責處理行政復議的辦事機構(gòu)收到汪某的行政復議申請之日起即為受理，復議申請材料不全或者表述不清楚的，辦事機構(gòu)應該書面通知汪某補正，汪某無正當理由逾期不補正的，視為汪某放棄行政復議申請；汪某按照補正通知的要求補正的，復議申請仍自辦事機構(gòu)收到之日起受理。⑶行政復議的審理。行政復議原則上采用書面審理方式，即市公安局根據(jù)書面材料查清案件事實并作出行政復議決定，當事人以書面像是提出自己的申請意見和答辯意見，以書面形式提交和運用證據(jù)；汪某提出或者市公安局的負責處理行政復議的機構(gòu)認為有必要的時候，可以采取書面審理以外的方式，即向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，甚至可以實地的調(diào)查核實證據(jù)，可以聽取汪某、區(qū)公安局以及任某的意見，甚至可以采取聽證的方式審理。在市公安局的行政復議決定作出前，汪某說明理由，并且經(jīng)市公安局內(nèi)負責行政復議的辦事機構(gòu)的同意，汪某可以自愿撤回行政復議申請，撤回后汪某禁止以同一事實和理由提出行政復議申請。行政復議機關(guān)應該在受理復議申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定，若情況復雜，不能在60內(nèi)做行政復議決定，經(jīng)市公安局的負責人批準，并告知汪某和區(qū)公安局，可以延長至90日內(nèi)做出行政復議決定。⑷行政復議的結(jié)案，行政復議機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復議機關(guān)的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復議決定：

編者按：本論文主要從國外憲法權(quán)利的司法實施制度；從行政法問題到憲法問題；權(quán)利是憲法實施的動力源泉；社會轉(zhuǎn)型是憲法實施的機遇等進行講述，包括了普通法系的權(quán)利訴訟制度、大陸法系的權(quán)利訴訟制度、在國外涉及行政權(quán)力與憲法權(quán)利的案件中，行政法問題往往與憲法問題是交織在一起的、從行政法救濟到憲法救濟、從行政案件到憲法案件等，具體資料請見：

摘要：憲法案例是西方憲政國家憲法實施的標志，探討行政訴訟在憲法案例中的作用，有助于借鑒國外憲法實施的經(jīng)驗：在訴訟中行政法問題演變?yōu)閼椃▎栴}，憲法是處理權(quán)利爭議的最高標準，權(quán)利是憲法司法實施的動力，社會轉(zhuǎn)型為憲法的司法實施帶來了機遇。

關(guān)鍵詞：憲法實施；憲法案例；行政訴訟；權(quán)利

盡管我國與西方的法治發(fā)展都是在各自的傳統(tǒng)上進行的，法治的發(fā)展路徑也不盡相同，“但有些基本的經(jīng)驗必定是相通和可資借鑒的”。作為我國法治中最重要的環(huán)節(jié)——憲法實施，應當從西方的憲法實踐中借鑒經(jīng)驗。通過救濟憲法權(quán)利的訴訟是憲法實施的重要途徑，有無憲法權(quán)利案例也成為憲法是否得到實施的重要標志。國外憲法實施的案例多是由于權(quán)利‘而引發(fā)，因為憲法權(quán)利是憲法中最容易產(chǎn)生糾紛和訴訟的地方；而行政權(quán)力對公民權(quán)利生活有著舉足輕重的影響，憲法案例的起因往往是行政法上的爭議，由行政機關(guān)侵犯了憲法權(quán)利導致行政法案例最終形成了憲法案例。這些由行政法案例發(fā)展成的憲法案例，與其說是憲法案例，不如說是構(gòu)成憲法問題的行政法案例，探討行政訴訟在憲法案例中的地位，借鑒國外在司法實施憲法權(quán)利方面的經(jīng)驗。

一、國外憲法權(quán)利的司法實施制度

(一)普通法系的權(quán)利訴訟制度

「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹?shù)姆▽W家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負責發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹?shù)姆▽W家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負責發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

摘要：本文對我國改革開放以來美國行政法的研究進行了一個學術(shù)史上的梳理，對不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進過程加以探研，并按專題對我國美國行政法研究現(xiàn)狀進行了評述，并指出了美國行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢。

關(guān)鍵詞：行政法美國行政法全球化民營化政府規(guī)制

“一切認識、知識均可溯源于比較”。[1]對于我國于改革開放之初開始重建的行政法學而言，它堪稱是一門“隱含的比較法課程”。[2]而我國行政法學的諸多理念和制度，判例與學說，都深受美國行政法學的影響。行政程序制度、聽證制度、行政法官制度，正當程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟原則，等等，這些鐫刻著美國法風情的制度與原則，已逐漸為我國的行政法學體系所吸納。同時，在許多實體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務、燃氣等自然壟斷產(chǎn)業(yè)的民營化改革，也都打下了美國法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進過程，厘清我國美國行政法研究的河川地脈，以期能對我國未來的學術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國的美國行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來?！北疚脑噲D首先通過歷史維度的簡要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國美國行政法研究的知識輪廓與學術(shù)脈絡。

（一）篳路藍縷：1980年代的美國行政法研究

「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹?shù)姆▽W家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負責發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

一、傳統(tǒng)教學的弊端

(一)行政法自身局限。相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學體系，缺乏能夠作為基準的參考、學習法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實施教學。法理依據(jù)缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續(xù)各個環(huán)節(jié)的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發(fā)式的行政需求，地方和個體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學時，缺乏可以依附的教學材料，在學習和教學過程中帶來很大的影響。(二)教材與缺乏實踐驗證。由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學展開政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒有得到實際案例的分析和實踐經(jīng)驗指導，加之與其它體系法學的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準脫節(jié)，在理論教學中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學的系統(tǒng)性。實踐是檢驗真理的唯一標準，這句話同樣適用于行政教學理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經(jīng)驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對人才培養(yǎng)還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應該取材于法學案例，成型于社會實踐，才能普法育才。(三)教學模式單一短淺。傳統(tǒng)的行政法教學單一，多年重復利用陳舊法典案例教學，課堂設(shè)計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統(tǒng)的教學缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學缺少對當代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時甚至與時代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導致枯燥乏味成為法學課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學生參與到立法或法案的分析中。原有的教學缺乏學生的討論參與，生硬無趣，即使學生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標準答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學，注定是跟不上時代節(jié)奏的。

二、確立人才培養(yǎng)理念

(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構(gòu)的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長遠目標，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當前更加多元復雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學。要將這個崇高的理念作為教學展開的核心，千方百計地圍繞人才培養(yǎng)開展教學，設(shè)計教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學的指導思想，才能讓教學活動有源可循。因此，從教學體系各個環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學有計劃性、有目的性、有時效性。

三、教學機制鞏固

法學的教學機制從學理上來說是指與法學相關(guān)的教學環(huán)節(jié)或教學系統(tǒng)。一個好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個良好的法學教學機制才能最大程度的發(fā)揮教學的功能，合理調(diào)動資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標。對于行政法學的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學的教學地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導向，設(shè)立對課程有完整檢驗檢討的教學機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學教案的高質(zhì)量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學素質(zhì)，另一方面可以將學習的廣度最大化;第四，多元化課堂教學，增加模式辯論、推導、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養(yǎng)學生對法理的推理和研判能力。

關(guān)鍵詞：行政合同行政強制執(zhí)行自愿接受執(zhí)行行政處分行政訴訟

摘要：德國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當事人不履行行政合同時，另一方當事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時予以借鑒。在此之前，行政機關(guān)可通過提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質(zhì)災害威脅區(qū)域內(nèi)的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴?！倍侵苯由暾垙娭茍?zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

摘要:德國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當事人不履行行政合同時，另一方當事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時予以借鑒。在此之前，行政機關(guān)可通過提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

關(guān)鍵詞:行政合同/行政強制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質(zhì)災害威脅區(qū)域內(nèi)的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴?！倍侵苯由暾垙娭茍?zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>