摘要:寬嚴(yán)相濟(jì)是時(shí)下基本的刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)視野下刑法刑事政策化的步伐繼續(xù)邁進(jìn)，但應(yīng)有其限度:刑法與刑事政策已是兩個(gè)獨(dú)立學(xué)科，不可模糊其邊界;刑法刑事政策化的內(nèi)容需保有其時(shí)代性和社會(huì)性;正確看待刑法刑事政策化與其他刑法原則或性質(zhì)間的關(guān)系。不論是刑法、刑事政策亦或其他刑事法部門，共同的目標(biāo)都是預(yù)防和減少犯罪，應(yīng)當(dāng)以“刑事一體化”為基本的研究方法，不斷完善其理論內(nèi)涵和現(xiàn)實(shí)根基。

關(guān)鍵詞:刑法;寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策;刑事政策化

“寬嚴(yán)相濟(jì)”其所應(yīng)然的以“寬”為主、以“嚴(yán)”為輔的價(jià)值取向已經(jīng)是在學(xué)界形成了基本的共識(shí)，更有學(xué)者提出“輕罪刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要組成部分，輕罪刑事政策的制定與實(shí)施必須以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，后者是前者在建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的基本語境”［1］。然而，在實(shí)然層面，“寬嚴(yán)相濟(jì)”展現(xiàn)的是一幅“嚴(yán)”居多、“寬”補(bǔ)充的格局，不可謂不與“寬為主、嚴(yán)補(bǔ)充”的應(yīng)然狀態(tài)相去較遠(yuǎn)①。尤其是晚近的兩個(gè)修正案，更是在相當(dāng)大的程度上擴(kuò)大了刑法的視野。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之限度

寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法的刑事政策化之意義在于，指導(dǎo)刑法規(guī)范的發(fā)展?jié)M足社會(huì)發(fā)展的需要，是趨于國(guó)家意志對(duì)于刑法規(guī)范發(fā)展的總體頂層設(shè)計(jì);同時(shí)也降低了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策凌駕于具體規(guī)范之上的抽象姿態(tài)，使其更具有可操作性，是對(duì)設(shè)計(jì)目的的最直接回應(yīng)。從理論上來講，刑法刑事政策化的過程可以是連續(xù)的，這種連續(xù)指的不是時(shí)間上不間斷，而是內(nèi)容上的銜接;然而在實(shí)踐中，這一過程當(dāng)有其限度。寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化的限度之本質(zhì)是寬嚴(yán)相濟(jì)對(duì)于刑法立法施加多大的影響，其邊界在哪里的問題?！靶淌抡咦鳛閲?guó)家對(duì)犯罪作出的正式反應(yīng)方式，是以國(guó)家刑罰權(quán)為核心的國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)作，刑法始終是刑事政策的最重要的核心、最高壓區(qū)和最亮點(diǎn)?！保?］也正如李斯特教授所說的“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。首先，刑法無限制的刑事政策化會(huì)模糊二者之間的界限，這不論是對(duì)于刑事政策還是對(duì)于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策從刑法的附庸中“逃脫”出來，日益成長(zhǎng)為一門具有自身研究陣地和方法的刑事科學(xué)，乃是現(xiàn)代刑事科學(xué)發(fā)展的重要成果。在刑事古典學(xué)派時(shí)期，遵循嚴(yán)格的法律教條主義，重視刑法的規(guī)范性，在報(bào)應(yīng)刑和一般預(yù)防的雙重作用下，一切違反刑法規(guī)范的行為的必然結(jié)果就是刑罰，相同的行為產(chǎn)生相同的結(jié)果，而刑法除了自身以外別無他物。“在這里，公正被視為最高的價(jià)值追求，刑事政策只能是作為刑法的工具，而不可能開出理論的思想之花?！保?］實(shí)踐表明，刑法學(xué)與刑事政策學(xué)有著相同的預(yù)防、減少犯罪的目標(biāo)，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范圍的實(shí)現(xiàn)其共通目的，對(duì)于各自作用之發(fā)揮、獨(dú)特功能之彰顯也更為有益。二者界限的再一次模糊，一方面會(huì)使得獨(dú)立的刑事政策又復(fù)歸于刑法的附庸;另一方面，也會(huì)使得刑法的視野過寬。刑法本身所調(diào)整的行為應(yīng)當(dāng)也僅限于嚴(yán)重侵害法益(或造成危險(xiǎn))的行為。而刑事政策的研究對(duì)象則相對(duì)更寬泛一些，尚未構(gòu)成刑法上的犯罪的行為也可能是刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，這就等同于擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，這是與刑法本身的法律保障法的后置地位相違背的。刑事政策相較于刑法而言，具有靈活性、原則性的特點(diǎn)，是國(guó)家意志基于制度層面的考量制定的，對(duì)刑法的發(fā)展起指引作用的。倘若，刑事政策全盤地具體化地成為刑法的內(nèi)容，就會(huì)失去其指引性的地位，也就喪失了其獨(dú)立存在的根基。其次，寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化的政策內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前社會(huì)背景下的刑事政策的應(yīng)有之內(nèi)涵，而并非一成不變。這是因?yàn)?，政策本身?huì)式微，政策的內(nèi)容也會(huì)發(fā)生嬗變，這是由制定政策的特有的變化著的社會(huì)背景所制約的。如前文所說，政策(包括刑事政策)是社會(huì)“產(chǎn)品”，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與社會(huì)發(fā)展相匹配。而社會(huì)總是在發(fā)展前進(jìn)的，不同的社會(huì)時(shí)期有著不同的需求。這就要求政策要么推陳而出新，要么就要對(duì)自身的含義進(jìn)行修正補(bǔ)強(qiáng)。從我國(guó)的刑事政策的演變來看，在新中國(guó)成立初期，國(guó)內(nèi)的政治形勢(shì)還比較嚴(yán)峻、社會(huì)治安并不穩(wěn)定，在總結(jié)革命經(jīng)驗(yàn)的情況下制定、實(shí)施了“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，旨在鞏固革命的果實(shí)，并將其寫入了1979年刑法典。改革開放之后，國(guó)內(nèi)的政治環(huán)境基本穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)得到了迅速?gòu)?fù)蘇和發(fā)展，社會(huì)關(guān)系更加復(fù)雜化，也成為了犯罪活動(dòng)滋生的土壤。20世紀(jì)末至本世紀(jì)初，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策退出歷史舞臺(tái)，取而代之的是“嚴(yán)打”的刑事政策。所謂“嚴(yán)打”，即為嚴(yán)厲打擊犯罪。為順應(yīng)社會(huì)情勢(shì)需要，共集中開展了三次“嚴(yán)打”行動(dòng)，每次的重點(diǎn)略有不同，集中在妨害社會(huì)管理秩序犯罪、有組織的暴力犯罪和嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪等方面。在社會(huì)各項(xiàng)事業(yè)基本平穩(wěn)、人民物質(zhì)生活水平和精神境界普遍提高的21世紀(jì)(除去前五年)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策被提了出來。學(xué)界對(duì)于這一刑事政策的定位、內(nèi)涵、作用體現(xiàn)等進(jìn)行了深入而充分的探討。雖然有學(xué)者提出，“寬嚴(yán)相濟(jì)”應(yīng)當(dāng)以“寬”為主、以“嚴(yán)”為輔，以實(shí)現(xiàn)刑罰的寬緩化。筆者以為，在目前的社會(huì)情勢(shì)下，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的真正內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是:以“寬”為目標(biāo)和最終歸宿，逐步實(shí)現(xiàn)刑罰的寬緩化;同時(shí)應(yīng)當(dāng)允許合理的“嚴(yán)”。這里的“嚴(yán)”指的是刑罰圈的擴(kuò)大，而不是刑罰的愈加嚴(yán)格，這也將是未來一段時(shí)間我國(guó)刑法規(guī)范的主要變化趨勢(shì)，最終在足夠嚴(yán)密的刑法視野中實(shí)現(xiàn)整體的“寬”和局部的“嚴(yán)”①。這也就是決定了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策將存在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，有其研究的必要性。再次，曾有學(xué)者論及寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化有違刑法謙抑性原則，尤其是在刑法規(guī)范界域擴(kuò)張的那一方面。在筆者看來，刑法謙抑性并不反對(duì)刑法界域的適當(dāng)擴(kuò)張，其反對(duì)的是不合理擴(kuò)張。盡管如此，刑法謙抑的思想在近10年的學(xué)術(shù)“咀嚼”中出現(xiàn)了一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，使得刑罰改革的方向應(yīng)以非刑罰化為主的聲音不脛而走。筆者以為，刑事政策應(yīng)當(dāng)因時(shí)而立，因時(shí)而新。一方面適度的犯罪化符合當(dāng)下社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，另一方面對(duì)域外的非犯罪化運(yùn)動(dòng)不能盲從跟風(fēng)［4］。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之研究

關(guān)鍵詞:刑事政策/情節(jié)犯/本質(zhì)/特征

一、情節(jié)犯的本質(zhì)界定

我國(guó)刑法分則中有很多條文規(guī)定,在評(píng)價(jià)某一行為性質(zhì)的時(shí)候,只有在認(rèn)定行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”等情況出現(xiàn)的時(shí)候,才能將其認(rèn)定為犯罪或者確認(rèn)其犯罪為既遂形態(tài)。情節(jié)犯就屬于這樣犯罪類型中的一種。情節(jié)犯與行為犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯等犯罪類型相并列。

情節(jié)犯的本質(zhì)特征在于該行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性,而且更強(qiáng)調(diào)犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我國(guó)刑法分則中對(duì)該類型犯罪的特別規(guī)定。

首先,從實(shí)質(zhì)角度對(duì)情節(jié)犯的理解,這涉及到犯罪的本質(zhì)問題。我國(guó)刑法理論上將犯罪分為不同的類型,就是因?yàn)椴煌愋头缸锏纳鐣?huì)危害性表現(xiàn)形式具有各自的特征,而這些特征在法律上存在不同的要求,進(jìn)而反映出法律上的不同法律特征和構(gòu)成形式,所有這些都反映了立法者規(guī)定這些不同類型犯罪的價(jià)值取向的不同。所以,從犯罪本質(zhì)出發(fā)來理解情節(jié)犯的本質(zhì),則可以認(rèn)為情節(jié)犯是那些對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成一定嚴(yán)重程度損害的犯罪類型。從實(shí)質(zhì)的情節(jié)犯的定義出發(fā),結(jié)合我國(guó)刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以認(rèn)為我們國(guó)家刑法中規(guī)定的所有犯罪行為都是情節(jié)犯。因?yàn)椤缎谭ā返?3條“但書”規(guī)定:“情節(jié)顯著輕微,危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”。這也就是說所有的犯罪都必須要求達(dá)到“不是‘情節(jié)顯著輕微,危害不大的,不認(rèn)為是犯罪’”的時(shí)候,才能認(rèn)定為犯罪。但是,顯然這不是本文所要主張的觀點(diǎn),這樣情節(jié)犯的外延過于寬泛,從而使情節(jié)犯失去了其應(yīng)有的獨(dú)立品格,也使我們對(duì)情節(jié)犯的研究失去本源意義。

其次,從形式的角度來理解情節(jié)犯的本質(zhì),這就涉及到情節(jié)犯的法律屬性問題。.我們認(rèn)為,情節(jié)犯首先只能表現(xiàn)在我國(guó)刑法分則的明文規(guī)定中,即針對(duì)某些行為,雖然其在一般情況下具有社會(huì)危害性,而這種社會(huì)危害性卻又未達(dá)到刑法所要規(guī)定的犯罪的程度,而此時(shí),又難以通過強(qiáng)調(diào)某一方面的具體內(nèi)容或者要素來使它達(dá)到這種程度,甚至立法者無法預(yù)料具體情形,或者即使預(yù)料到,也無法具體詳細(xì)描述其表現(xiàn)形式,那么立法者就使用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”這樣概括性詞匯來使該行為在總體上達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度,這也表明了刑法要處罰行為的縮限性。因此,從這個(gè)角度上說,情節(jié)犯是指那些刑法分則明確規(guī)定了以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者認(rèn)定該罪為犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型。

一、刑事政策的演進(jìn)

立功避免對(duì)策關(guān)于社會(huì)共同生活來說是必不可少的，因而，能夠說，刑事政策在人類社會(huì)生活的起始之初便已存在。但是。討論避免立功的適宜、有效的手腕，并將其作為國(guó)度的系統(tǒng)性的政策——刑事政策而加以推進(jìn)的自發(fā)性認(rèn)識(shí)，則是在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期才呈現(xiàn)的。在此之前，僅是強(qiáng)調(diào)以死刑為中心的暴刑手腕停止威懾來到達(dá)避免立功的目的。特別是近代社會(huì)的初期，由于正處于從封建專制向近代國(guó)度過渡時(shí)期，社會(huì)局勢(shì)動(dòng)亂不安，濫用暴刑的傾向極為明顯。與近代初期的資本主義開展相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)及社會(huì)構(gòu)造的變化，也招致了刑事政策的變化。同時(shí)，近代初期的啟蒙思想也對(duì)刑事政策產(chǎn)生了影響，促進(jìn)了刑罰的合理化弛緩和化。啟蒙思想的動(dòng)身點(diǎn)是：追求傳統(tǒng)和權(quán)威下的個(gè)人解放，強(qiáng)調(diào)理性至上的個(gè)人主義和合理主義。從啟蒙思想的合理主義、人道主義的立場(chǎng)動(dòng)身，不只變革了刑罰制度，還對(duì)理想中的立功人該如何處遇也予以關(guān)注，主要表現(xiàn)為監(jiān)獄改進(jìn)運(yùn)動(dòng)。與啟蒙時(shí)期的刑事政策相對(duì)，19世紀(jì)后半葉的刑事政策思潮則是科學(xué)主義。隨著經(jīng)歷科學(xué)的辦法論浸透到一切的科學(xué)范疇，實(shí)證學(xué)派的研討在從人類學(xué)乃至生物學(xué)的角度來解明立功緣由的同時(shí)，又將重點(diǎn)放在社會(huì)緣由的查明上，以為立功是由于生物學(xué)、物理學(xué)及社會(huì)學(xué)的緣由的交互影響而產(chǎn)生的，為使社會(huì)免受立功的損害而完善社會(huì)政策的同時(shí)，對(duì)具有施行立功之虞者，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過改造來消弭其風(fēng)險(xiǎn)性。于是，在19世紀(jì)后半葉到20世紀(jì)初，改造立功人這一近代刑事政策的理念便告確立。從第二次世界大戰(zhàn)后至今，西方國(guó)度的刑事政策又呈現(xiàn)出兩極化、社會(huì)化、人道化、國(guó)際化的開展趨向。當(dāng)然，“要總結(jié)當(dāng)代西方各國(guó)刑事政策發(fā)作了哪些共同的主要變化，是相當(dāng)艱難的，由于各國(guó)的刑事政策理論各顯其態(tài)、差別宏大。”但是，大致能夠描繪一些主要的變化，其中“刑罰是逐步緩和、溫和的，而在當(dāng)代西方國(guó)度開展得尤為疾速、顯著，刑罰在總體上疾速趨緩，死刑的控制以致廢棄以及輕刑化和非刑罰化的開展，是最為突出的表現(xiàn)?！?/p>

中國(guó)古代的刑事政策主要分布于法典或者統(tǒng)治者的詔書、敕令中，其價(jià)值定位是國(guó)度本位，體系內(nèi)容是龐雜多樣。在奴隸制夏朝時(shí)就有“昏、墨、賊者，殺”的規(guī)則，商朝設(shè)立了“亂政”和“疑眾罪”，周朝采用明德慎罰、同罪不同罰、刑罰世輕世重、三宥三赦等刑事政策。封建制前期春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期提出“以法治國(guó)”、“行刑重輕”的刑事政策，其刑罰體系實(shí)踐上是周朝刑罰體系的延伸，固然呈現(xiàn)了自在刑、身體刑和罰金，但依然以肉刑為中心。秦朝全面貫徹法家“以法治國(guó)”、“明法重刑”等主張，強(qiáng)調(diào)重刑主義，只是在此前提下也留意區(qū)別看待，如自首減輕處分、未成年人立功不負(fù)刑事義務(wù)或減輕刑事義務(wù)、辨別成心與差錯(cuò)等。漢朝以儒家思想為指導(dǎo)，主張“為政以仁”，提出了“親親得相首匿”、“上請(qǐng)”、“恤刑”等政策。三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，“八議”、“官當(dāng)”制度得以確立，呈現(xiàn)“重罪十條”的規(guī)則。隋朝時(shí)期“以輕代重”、“盡除苛·滲之法”、“刑網(wǎng)扼要，疏而不失”的刑事政策，在一定水平上克制了以往刑罰的野蠻性。唐朝時(shí)期繼承了以前歷代統(tǒng)治者的刑事政策，使刑事政策的內(nèi)容到達(dá)了相當(dāng)完備的水平。宋、遼、金、元時(shí)期，中國(guó)封建社會(huì)走向衰落，在刑事政策上主張重刑和恢復(fù)肉刑。明清朝時(shí)期，統(tǒng)治者提出了“刑亂國(guó)用重典”、“重典治吏”“重其所重”、“輕其所輕”的刑事政策。清末刑事政策的革新，“首要的方面是刑罰體系近代化的完成即從以肉刑為中心到以自在刑為中心的過渡，刑罰大大緩和，大清爽刑律廢棄了凌遲處死、體刑、刑訊等非人道之刑事法律制度。”新中國(guó)樹立之初，在百?gòu)U待興的境況下，辦理刑事案件主要依托刑事政策，“鎮(zhèn)壓與寬大相分離”的刑事政策發(fā)揮了應(yīng)有的歷史作用。隨著其歷史任務(wù)的終結(jié)，代之以“懲罰與寬大相分離”的新的刑事政策，并明白地規(guī)則于1979年《刑法》之中。作為與“懲罰與寬大相分離”的根本刑事政策相輔的還有一些詳細(xì)的刑事政策，如“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”；“元兇必辦、主謀不問”；“犯罪折罪、立大功受獎(jiǎng)”；“打擊少數(shù)，爭(zhēng)取、分化和改造多數(shù)”；“小懲大誡、治病救人”等。除此之外，我國(guó)從20世紀(jì)80年代開端，停止了三次氣勢(shì)浩蕩的“嚴(yán)打”的詳細(xì)刑事政策，在特定的時(shí)期，“嚴(yán)打”政策簡(jiǎn)直取代了懲罰與寬大相分離刑事政策，成為主導(dǎo)我國(guó)刑事司法的根本刑事政策。由于“嚴(yán)打”政策的先天缺陷，中央政治局常委、中央政法委書記羅干于2005年12月5日至6日召開的全國(guó)政法工作會(huì)議上初次提出要注重貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，這也是我國(guó)目前最新的刑事政策。

經(jīng)過中西方刑事政策的演進(jìn)過程，我們能夠看到看待立功這種社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)以及對(duì)立功人的懲辦，從總體上是漸次客觀理性和逐漸輕緩的，固然歷史上某個(gè)階段呈現(xiàn)一些重復(fù)。正如我國(guó)著名學(xué)者茅于軾所言：“現(xiàn)代文化社會(huì)看待壞人壞事不同于古代野蠻社會(huì)的一個(gè)重要區(qū)別，就是壞人和好人一樣，只需是人，通通都遭到人權(quán)維護(hù)?！碑?dāng)然，這是從人權(quán)角度所作的總結(jié)，那么，我們從寬客的視角也能夠說是看待立功寬容的要素逐漸增加的過程。這種似乎背叛道理的價(jià)值判別確實(shí)不易被人們所承受，特別是重刑思想根深蒂固的我國(guó)。為此，我們首先來對(duì)寬容的含義作一些解讀。

二、寬容的含義

現(xiàn)代漢語中的“寬容”一詞，即是古文中“寬”、“容”這兩個(gè)單字的復(fù)合，《說文解字》對(duì)“寬”、“容”做了形象化表述：寬，屋寬大也；容，盛也?！叭荨保纭暗亍焙汀肮取钡娜菁{?！皩捜菥W(wǎng)”刊發(fā)過一篇有趣的短文。題稱《寬容拆字談》，文章這樣寫道：“寬容”都是寶蓋頭，可見寬容是人世間的寶貝?！皩挕毕旅妫嵌?或草字頭)和“見”，也就是說至少能夠容納二十種以上的不同見解；“容”是兩個(gè)“人”和一個(gè)“口”，其意為你說你的，我說我的，無妨求同存異，但我不會(huì)剝奪你說話的權(quán)益?！百N子”又進(jìn)而補(bǔ)充說：寬，十字路口見了面，就像在家里一樣親切；容，人心如谷，但只需放在可允許的中央，就容易承受他人。我國(guó)這些從字面上的了解確實(shí)形象地表達(dá)了“寬容”的含義。

摘要：“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策是我們黨和國(guó)家的一項(xiàng)重要的刑事司法政策。它不僅是一個(gè)刑法問題，也是一個(gè)刑事訴訟法問題。討論“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策與我國(guó)刑事程序法之間的關(guān)系，有助于對(duì)司法實(shí)踐的全面理解和把握。

關(guān)鍵詞：刑事政策；寬嚴(yán)相濟(jì)；刑事程序法

一、“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策之科學(xué)內(nèi)涵

“寬嚴(yán)相濟(jì)”主要體現(xiàn)的是對(duì)犯罪的懲治政策，是我國(guó)刑事政策中具有策略性的懲治政策。是國(guó)家和社會(huì)以打擊犯罪、預(yù)防犯罪，維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)槟康亩贫ǖ男袨橐?guī)范和行動(dòng)準(zhǔn)則?！皩拠?yán)相濟(jì)”的具體含義是：堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪堅(jiān)決嚴(yán)厲打擊，依法快捕快訴，做到該嚴(yán)則嚴(yán)，對(duì)主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的成年人初犯、偶犯和過失犯，貫徹教育、感化、挽救方針，慎重逮捕和起訴，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，做到當(dāng)寬則寬。要嚴(yán)格依刑法、刑事訴訟法及相關(guān)刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，做到寬嚴(yán)相濟(jì)、罰當(dāng)其罪。

二、刑事政策在刑事訴訟中的體現(xiàn)

目前，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各類社會(huì)治理機(jī)制相對(duì)薄弱，使得寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策難以在刑事訴訟程序中得到真正的體現(xiàn)。具體表現(xiàn)在：

一、引言

刑事政策，其內(nèi)容必然是圍繞著“刑事犯罪”而展開的。曲新久教授在其著作《刑事政策的權(quán)力分析》一文中將其定義為國(guó)家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱。姑且不論這一定義是否準(zhǔn)確，但基本把形勢(shì)政策學(xué)的內(nèi)容都概括進(jìn)去了，從中我們可以看出刑事政策與刑法存在著千絲萬縷的關(guān)系。自刑事政策被提出以來，無數(shù)杰出的刑法學(xué)者為明確其定義貢獻(xiàn)了自己的才智，但刑事政策是什么至今仍然是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的問題。

二、刑事政策與刑法的關(guān)系

(一)刑事政策不能也不應(yīng)該取代刑法

刑法相對(duì)于其他部門法而言，是一門以剝奪行為人生命、自由、權(quán)利、財(cái)產(chǎn)等國(guó)家刑罰權(quán)保障其實(shí)施的法律，其制裁手段具有嚴(yán)厲性。刑法對(duì)行為人的影響如此之大以至于刑法學(xué)的基本原則大半都是圍繞著如何防止其濫用而展開的，即刑法的謙抑性。刑法的這兩個(gè)相互矛盾、相互制約的性質(zhì)，正好對(duì)應(yīng)了刑法打擊犯罪與保障人權(quán)兩大機(jī)能。而刑事政策作為應(yīng)對(duì)犯罪的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃及具體措施的總和，其著眼點(diǎn)并不局限于刑法，還包括各種間接的與防止犯罪有關(guān)的各種政策，例如居住政策、教育政策、就業(yè)政策等亦均包括在內(nèi)。由此可以看出，與刑法相比，刑事政策所關(guān)注的范圍更加廣泛，其手段也更加靈活。以刑事政策取代刑法，一方面破壞了刑法本身的謙抑性，使得刑法的適用失去相應(yīng)的制約，可能導(dǎo)致破壞法治、侵犯人權(quán)等法治悲劇的產(chǎn)生;另一方面，也會(huì)使刑事政策失去其自身本應(yīng)具有的廣泛性、靈活性，而將之束縛在刑法一隅，失去其本應(yīng)具有的宏大視野。

(二)刑事政策指導(dǎo)刑法立法與解釋

一、刑事政策的含義和特征

(一)刑事政策的含義

在古代就已有刑事政策，自從犯罪出現(xiàn)，統(tǒng)治者就開始制定控制犯罪政策。我國(guó)古代社會(huì)主張的“德主刑輔”、“亂世用重典”都是刑事政策范疇，只是那時(shí)沒有“刑事政策”這種說法。刑事政策最早是費(fèi)爾巴哈使用的，在古典學(xué)派對(duì)現(xiàn)代資本主義社會(huì)矛盾與犯罪無力應(yīng)付的情況下，李斯特等開始討論刑事政策問題。目前對(duì)于刑事政策概念沒有定論，根據(jù)法學(xué)界研究分析，刑事政策可以分為手段論、策略論或者是準(zhǔn)則論。本文認(rèn)為刑事政策作為一項(xiàng)重要的國(guó)家政策，是由國(guó)家制定通過刑罰措施從而控制犯罪行為的策略，這個(gè)說法中明確了刑事政策的四個(gè)特征:策略性、針對(duì)犯罪、以刑罰作為手段、國(guó)家意志。手段論、準(zhǔn)則論忽略了刑事政策的策略屬性，只突出了手段和準(zhǔn)則，比較片面，沒有從整體把握刑事政策的內(nèi)涵。

(二)刑事政策的基本特征

1．功利性特征

國(guó)家制定意向政策是為了實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)效果，國(guó)家統(tǒng)治者不會(huì)隨便制定一些對(duì)于治理國(guó)家和社會(huì)秩序毫無用途的政策。刑事政策制定的目標(biāo)是為了防止犯罪，終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，也就是實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)體與個(gè)人的關(guān)系調(diào)和，促進(jìn)社會(huì)安定與穩(wěn)步發(fā)展。

中共中央政治局常委、中央政法委書記羅干在四川調(diào)研“規(guī)范執(zhí)法行為，促進(jìn)執(zhí)法公正”專項(xiàng)整改活動(dòng)時(shí)強(qiáng)調(diào)：在執(zhí)法中，必須貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，既要長(zhǎng)期堅(jiān)持“嚴(yán)打”方針不動(dòng)搖，又要對(duì)輕微犯罪堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針。在執(zhí)法中如何把握寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，下面筆者談幾點(diǎn)看法。

一、刑事政策

什么是刑事政策？我所理解的刑事政策是指代表國(guó)家權(quán)力的公共機(jī)構(gòu)為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，圍繞預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對(duì)因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。它具有五個(gè)特征：意向性，即意志傾向性。刑事政策就其基本精神而言，是國(guó)家或執(zhí)政黨對(duì)犯罪現(xiàn)象的意志傾向。意向性是確定性與不確性（模糊性）的統(tǒng)一；開放性。刑事政策本身是個(gè)開放的系統(tǒng)，它的存在與發(fā)揮作用，是以與外界不斷交換信息為前提，這是它的生命力之所在。正因?yàn)槿绱?，刑事政策適時(shí)、適地的出臺(tái)來平衡國(guó)家、社會(huì)、集體與個(gè)人之間的利益，使之協(xié)調(diào)穩(wěn)定，從而彌補(bǔ)法律之不足；綜合性。刑事政策的立足點(diǎn)雖然僅限于刑事范圍，但其可以跨越刑事法律，直至法律范圍以外的相關(guān)領(lǐng)域；層次性。刑事政策不僅有全國(guó)性的，還有地方性的。如對(duì)“”的打擊就是全國(guó)范圍的；權(quán)威性。刑事政策可以直接滲透甚至直接左右刑事立法的原則規(guī)定和刑事司法的彈性幅度，政策能轉(zhuǎn)化為法律，而法律只能體現(xiàn)政策。當(dāng)法律與政策相抵觸時(shí)，必須依據(jù)刑事政策，法律對(duì)形形色色的客觀危害行為沒有明確規(guī)定時(shí)，必須依據(jù)政策來理解法之精神作出裁判。

二、“嚴(yán)打”刑事政策的界定

鄧小平曾說：“解決刑事犯罪問題，是長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)，需要以各方面做工作，現(xiàn)在是非常狀態(tài)，必須依法從重從快集中打擊，‘嚴(yán)打’才能治住，搞得不痛不癢，不得人心。我們說加強(qiáng)人民民主專政，這就是人民民主專政?！?，“嚴(yán)打”是“從重從快嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)”的簡(jiǎn)稱，是我國(guó)進(jìn)入20世紀(jì)80年代以來，面對(duì)違法犯罪升級(jí)、蔓延而采取的一項(xiàng)重要刑事政策。在犯罪呈趨重態(tài)勢(shì)的情況下適時(shí)進(jìn)行“嚴(yán)打”，對(duì)有力制止嚴(yán)重犯罪，迅速扭轉(zhuǎn)社會(huì)治安狀況，對(duì)及時(shí)教育、挽救和警戒輕微違法犯罪行為的人，對(duì)教育防范、管理、建設(shè)等其他預(yù)防犯罪措施的實(shí)施都具有十分重要的意義，其作用是任何其他措施不能代替的。嚴(yán)打也只是我們?cè)谔囟v史條件下所采取的權(quán)宜之計(jì)，它是有限度、有條件的，其雖可以通過嚴(yán)懲犯罪遏制犯罪增長(zhǎng)但畢竟只是事后的補(bǔ)救措施，不會(huì)消除產(chǎn)生犯罪的各種因素，不應(yīng)該成為一種經(jīng)常性的手段。對(duì)于一些情節(jié)輕微、社會(huì)危害不大、人身危險(xiǎn)性小的犯罪，應(yīng)當(dāng)適用輕緩刑事政策，采取非監(jiān)禁化、非刑罰化的輕緩措施，以盡快實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會(huì)回歸和社會(huì)秩序的恢復(fù)。所以我們還必須貫徹輕緩的刑事政策。

三、輕緩刑事政策的界定

關(guān)鍵詞:刑事政策/情節(jié)犯/本質(zhì)/特征

一、情節(jié)犯的本質(zhì)界定

我國(guó)刑法分則中有很多條文規(guī)定,在評(píng)價(jià)某一行為性質(zhì)的時(shí)候,只有在認(rèn)定行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”等情況出現(xiàn)的時(shí)候,才能將其認(rèn)定為犯罪或者確認(rèn)其犯罪為既遂形態(tài)。情節(jié)犯就屬于這樣犯罪類型中的一種。情節(jié)犯與行為犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯等犯罪類型相并列。

情節(jié)犯的本質(zhì)特征在于該行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性,而且更強(qiáng)調(diào)犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我國(guó)刑法分則中對(duì)該類型犯罪的特別規(guī)定。

首先,從實(shí)質(zhì)角度對(duì)情節(jié)犯的理解,這涉及到犯罪的本質(zhì)問題。我國(guó)刑法理論上將犯罪分為不同的類型,就是因?yàn)椴煌愋头缸锏纳鐣?huì)危害性表現(xiàn)形式具有各自的特征,而這些特征在法律上存在不同的要求,進(jìn)而反映出法律上的不同法律特征和構(gòu)成形式,所有這些都反映了立法者規(guī)定這些不同類型犯罪的價(jià)值取向的不同。所以,從犯罪本質(zhì)出發(fā)來理解情節(jié)犯的本質(zhì),則可以認(rèn)為情節(jié)犯是那些對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成一定嚴(yán)重程度損害的犯罪類型。從實(shí)質(zhì)的情節(jié)犯的定義出發(fā),結(jié)合我國(guó)刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以認(rèn)為我們國(guó)家刑法中規(guī)定的所有犯罪行為都是情節(jié)犯。因?yàn)椤缎谭ā返?3條“但書”規(guī)定:“情節(jié)顯著輕微,危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”。這也就是說所有的犯罪都必須要求達(dá)到“不是‘情節(jié)顯著輕微,危害不大的,不認(rèn)為是犯罪’”的時(shí)候,才能認(rèn)定為犯罪。但是,顯然這不是本文所要主張的觀點(diǎn),這樣情節(jié)犯的外延過于寬泛,從而使情節(jié)犯失去了其應(yīng)有的獨(dú)立品格,也使我們對(duì)情節(jié)犯的研究失去本源意義。

其次,從形式的角度來理解情節(jié)犯的本質(zhì),這就涉及到情節(jié)犯的法律屬性問題。.我們認(rèn)為,情節(jié)犯首先只能表現(xiàn)在我國(guó)刑法分則的明文規(guī)定中,即針對(duì)某些行為,雖然其在一般情況下具有社會(huì)危害性,而這種社會(huì)危害性卻又未達(dá)到刑法所要規(guī)定的犯罪的程度,而此時(shí),又難以通過強(qiáng)調(diào)某一方面的具體內(nèi)容或者要素來使它達(dá)到這種程度,甚至立法者無法預(yù)料具體情形,或者即使預(yù)料到,也無法具體詳細(xì)描述其表現(xiàn)形式,那么立法者就使用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”這樣概括性詞匯來使該行為在總體上達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度,這也表明了刑法要處罰行為的縮限性。因此,從這個(gè)角度上說,情節(jié)犯是指那些刑法分則明確規(guī)定了以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者認(rèn)定該罪為犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型。

【內(nèi)容提要】刑事政策的概念可以界定為：國(guó)家社會(huì)以人道主義為宗旨對(duì)已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動(dòng)處置措施。刑事政策在客觀上不以人的意志為轉(zhuǎn)移地對(duì)刑事司法裁判權(quán)進(jìn)行了弱化與分離，這是現(xiàn)代社會(huì)民主與法治框架內(nèi)的國(guó)家權(quán)力的正常分流。

【關(guān)鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權(quán)/刑事政策的權(quán)力機(jī)關(guān)

刑事政策的發(fā)端與發(fā)達(dá)引發(fā)了刑事法及刑事法學(xué)的一系列變革，傳統(tǒng)的觀念及方法受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事政策的概念重新進(jìn)行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應(yīng)用到司法領(lǐng)域時(shí)與刑事司法裁判權(quán)形成獨(dú)立與受制的關(guān)系，尤其是要進(jìn)一步明確與張揚(yáng)現(xiàn)代刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離作用。

一、重新定義的刑事政策

有學(xué)者對(duì)各種刑事政策的定義進(jìn)行歸納，并述評(píng)如下[1]：第一，多數(shù)學(xué)者在事實(shí)的層次上界定刑事政策；第二，少數(shù)學(xué)者在學(xué)問的意義上界定刑事政策；第三，有些學(xué)者將理念的刑事政策與事實(shí)的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學(xué)者則區(qū)分作為學(xué)問的刑事政策與作為事實(shí)的刑事政策，對(duì)二者分別進(jìn)行界定，作為學(xué)問的刑事政策是指以現(xiàn)實(shí)的刑事政策為研究對(duì)象的學(xué)科，也被稱為“學(xué)問上的刑事政策”、“作為一門學(xué)問的刑事政策”或“刑事政策學(xué)”[2]，事實(shí)上的刑事政策是指實(shí)踐層次上，被社會(huì)公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實(shí)的刑事政策”[3]。之后該學(xué)者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會(huì)公共權(quán)威綜合運(yùn)用刑罰、非刑罰方法與社會(huì)各種手段預(yù)防、控制犯罪的策略?！盵4]

在筆者看來，刑事政策就是國(guó)家、社會(huì)以人道主義為宗旨，對(duì)已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動(dòng)處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對(duì)犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略方式，如“寬嚴(yán)相濟(jì)”“少殺、慎殺”“嚴(yán)打”等；微觀的刑事政策是指對(duì)犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉(zhuǎn)處制度”、對(duì)不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對(duì)刑事政策提出的根據(jù)及其各種利弊評(píng)判觀點(diǎn)、觀念、思想、理論等等是刑事政策學(xué)所要完成的任務(wù)，它是關(guān)于刑事政策的學(xué)問，就像刑法與刑法學(xué)的關(guān)系一樣，兩者是不能混淆的。

摘要：刑事政策與犯罪構(gòu)成關(guān)系密切。從淵源上考察，是近代刑事政策催生出科學(xué)、公正認(rèn)定犯罪需要的犯罪構(gòu)成，故刑事政策對(duì)犯罪構(gòu)成具有先決性，這也使得在內(nèi)容上刑事政策要求犯罪構(gòu)成應(yīng)具有人權(quán)保障的功能和機(jī)制。從二者演進(jìn)發(fā)展歷程看，即使在近代刑事政策產(chǎn)生之前，古代樸素刑事政策即已對(duì)認(rèn)定犯罪產(chǎn)生影響。自啟蒙思想始，科學(xué)主義刑事政策、人文主義刑事政策、人道主義刑事政策都對(duì)犯罪構(gòu)成的體系及內(nèi)容產(chǎn)生過深刻影響，犯罪構(gòu)成成為刑事政策在規(guī)范刑法中的延伸。作為舶來品的我國(guó)的犯罪構(gòu)成從產(chǎn)生到現(xiàn)在都與我國(guó)的刑事政策相脫節(jié)，其應(yīng)對(duì)當(dāng)今刑事政策之人道和法治原則、寬嚴(yán)相濟(jì)之內(nèi)容等進(jìn)行應(yīng)有的回應(yīng)。

關(guān)鍵詞：刑事政策；犯罪構(gòu)成；人權(quán)保障價(jià)值；安全價(jià)值

刑事政策與犯罪構(gòu)成存在密切關(guān)系。上個(gè)世紀(jì)70年代德國(guó)刑法學(xué)家Roxin提出“目的理性犯罪論體系”，認(rèn)為犯罪論體系的構(gòu)建必須以預(yù)防的目的作為指導(dǎo)原則，不僅在刑罰論而且在犯罪論中都應(yīng)該考慮刑事政策問題。在我國(guó)刑法理論上，刑事政策對(duì)刑罰、刑事責(zé)任的影響理論上論述已較多，但對(duì)刑事政策與犯罪構(gòu)成的關(guān)系則鮮有論及。本文擬對(duì)二者關(guān)系進(jìn)行分析，在探討相互關(guān)系的基礎(chǔ)上，以期在新的刑事政策理念下為重新審視我國(guó)的犯罪構(gòu)成提供一個(gè)新的視角。

一、刑事政策之于犯罪構(gòu)成的預(yù)先規(guī)定性

作為對(duì)犯罪的反應(yīng)方式，刑事政策和刑法自古即已在事實(shí)上存在。在二者緣起的問題上，究竟是刑事政策緣起于刑法還是刑法緣起于刑事政策，是一個(gè)糾纏不休的問題。但可以肯定的是，人類對(duì)犯罪現(xiàn)象的思考，同時(shí)蘊(yùn)含著對(duì)如何認(rèn)定和預(yù)防犯罪的思考，在犯罪產(chǎn)生的同時(shí)，抗制犯罪的刑事政策與刑法就同時(shí)產(chǎn)生了，在此意義上，我們幾乎不可能考證在緣起上二者究竟孰先孰后，從而二者產(chǎn)生的先后問題，是一個(gè)先有雞還是先有蛋的偽命題。但不可否定的是，刑事政策與刑法的關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜的演化過程。這種演化無疑會(huì)對(duì)刑法之核心的如何認(rèn)定犯罪的犯罪構(gòu)成產(chǎn)生深刻影響。刑事政策學(xué)的出現(xiàn)及現(xiàn)代刑事政策人道主義和法治主義的確立，使刑事政策的內(nèi)容在其歷史演變過程中出現(xiàn)了完全的轉(zhuǎn)折，這種轉(zhuǎn)折也給犯罪構(gòu)成帶來了完全不同的氣息。

我國(guó)古代的刑法文化非常發(fā)達(dá)，雖有“嚴(yán)刑峻法”、“刑期于無刑”等嚴(yán)酷、威懾的刑事政策，但仍留下了諸如“刑罰世輕世重”、“明德慎刑”、“以德為主、寬猛相濟(jì)”等即使對(duì)今日的法治建設(shè)仍具有重要借鑒意義的刑事政策，在其中亦不難找到現(xiàn)今寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的痕跡?？梢赃@樣說，刑事政策在我國(guó)刑法文化的歷史中扮演著主角地位。但如此發(fā)達(dá)的刑事政策思想和刑法文化卻沒有孕育出獨(dú)立的犯罪構(gòu)成理論，以至于我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論從其產(chǎn)生便是徹頭徹尾的舶來品。而且，在不乏相當(dāng)科學(xué)性的刑事政策思想下，我國(guó)古代認(rèn)定犯罪的方式卻體現(xiàn)了客觀歸罪或主觀歸罪的明顯特征，其“犯罪構(gòu)成”的罪過責(zé)任和結(jié)果責(zé)任幾乎貫穿了我國(guó)封建社會(huì)的整個(gè)時(shí)期，刑事政策與犯罪構(gòu)成出現(xiàn)了某種程度的背離。西方在19世紀(jì)初期之前，幾乎沒有系統(tǒng)的刑事政策思想，極少的刑事政策也僅僅停留在威懾的階段，濫用暴行的傾向極為明顯，強(qiáng)調(diào)以死刑為中心的暴行手段進(jìn)行威懾來達(dá)到防止犯罪的目的。此后西方刑法進(jìn)入以1791年至1810年法國(guó)刑法典的制定和頒行為標(biāo)志的刑法近代化改革階段，在同一時(shí)期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是現(xiàn)代意義上的概念。至19世紀(jì)中后期，在短短幾十年時(shí)間內(nèi)，反對(duì)專制主義、限制司法擅斷、尊重和保障人權(quán)等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、刑罰人道等刑事政策得以正式產(chǎn)生，由此也要求和迅速催生了科學(xué)的認(rèn)定犯罪方法的出現(xiàn)。在1840年，犯罪成立的理論體系開始出現(xiàn)雛形。刑事實(shí)證學(xué)派則在啟蒙的基礎(chǔ)上使刑事政策進(jìn)一步走向成熟，其科學(xué)性得到進(jìn)一步加強(qiáng)。此時(shí)后期古典學(xué)派以ErnstBeling于1906年發(fā)表《犯罪的理論》為標(biāo)志確立了古典犯罪論體系，犯罪構(gòu)成正式登堂入室。