導(dǎo)語(yǔ)：刑法刑事政策化思考一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:寬嚴(yán)相濟(jì)是時(shí)下基本的刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)視野下刑法刑事政策化的步伐繼續(xù)邁進(jìn)，但應(yīng)有其限度:刑法與刑事政策已是兩個(gè)獨(dú)立學(xué)科，不可模糊其邊界;刑法刑事政策化的內(nèi)容需保有其時(shí)代性和社會(huì)性;正確看待刑法刑事政策化與其他刑法原則或性質(zhì)間的關(guān)系。不論是刑法、刑事政策亦或其他刑事法部門，共同的目標(biāo)都是預(yù)防和減少犯罪，應(yīng)當(dāng)以“刑事一體化”為基本的研究方法，不斷完善其理論內(nèi)涵和現(xiàn)實(shí)根基。

關(guān)鍵詞:刑法;寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策;刑事政策化

“寬嚴(yán)相濟(jì)”其所應(yīng)然的以“寬”為主、以“嚴(yán)”為輔的價(jià)值取向已經(jīng)是在學(xué)界形成了基本的共識(shí)，更有學(xué)者提出“輕罪刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要組成部分，輕罪刑事政策的制定與實(shí)施必須以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，后者是前者在建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的基本語(yǔ)境”［1］。然而，在實(shí)然層面，“寬嚴(yán)相濟(jì)”展現(xiàn)的是一幅“嚴(yán)”居多、“寬”補(bǔ)充的格局，不可謂不與“寬為主、嚴(yán)補(bǔ)充”的應(yīng)然狀態(tài)相去較遠(yuǎn)①。尤其是晚近的兩個(gè)修正案，更是在相當(dāng)大的程度上擴(kuò)大了刑法的視野。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之限度

寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法的刑事政策化之意義在于，指導(dǎo)刑法規(guī)范的發(fā)展?jié)M足社會(huì)發(fā)展的需要，是趨于國(guó)家意志對(duì)于刑法規(guī)范發(fā)展的總體頂層設(shè)計(jì);同時(shí)也降低了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策凌駕于具體規(guī)范之上的抽象姿態(tài)，使其更具有可操作性，是對(duì)設(shè)計(jì)目的的最直接回應(yīng)。從理論上來(lái)講，刑法刑事政策化的過(guò)程可以是連續(xù)的，這種連續(xù)指的不是時(shí)間上不間斷，而是內(nèi)容上的銜接;然而在實(shí)踐中，這一過(guò)程當(dāng)有其限度。寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化的限度之本質(zhì)是寬嚴(yán)相濟(jì)對(duì)于刑法立法施加多大的影響，其邊界在哪里的問(wèn)題?！靶淌抡咦鳛閲?guó)家對(duì)犯罪作出的正式反應(yīng)方式，是以國(guó)家刑罰權(quán)為核心的國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)作，刑法始終是刑事政策的最重要的核心、最高壓區(qū)和最亮點(diǎn)?！保?］也正如李斯特教授所說(shuō)的“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。首先，刑法無(wú)限制的刑事政策化會(huì)模糊二者之間的界限，這不論是對(duì)于刑事政策還是對(duì)于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策從刑法的附庸中“逃脫”出來(lái)，日益成長(zhǎng)為一門具有自身研究陣地和方法的刑事科學(xué)，乃是現(xiàn)代刑事科學(xué)發(fā)展的重要成果。在刑事古典學(xué)派時(shí)期，遵循嚴(yán)格的法律教條主義，重視刑法的規(guī)范性，在報(bào)應(yīng)刑和一般預(yù)防的雙重作用下，一切違反刑法規(guī)范的行為的必然結(jié)果就是刑罰，相同的行為產(chǎn)生相同的結(jié)果，而刑法除了自身以外別無(wú)他物?！霸谶@里，公正被視為最高的價(jià)值追求，刑事政策只能是作為刑法的工具，而不可能開(kāi)出理論的思想之花?！保?］實(shí)踐表明，刑法學(xué)與刑事政策學(xué)有著相同的預(yù)防、減少犯罪的目標(biāo)，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范圍的實(shí)現(xiàn)其共通目的，對(duì)于各自作用之發(fā)揮、獨(dú)特功能之彰顯也更為有益。二者界限的再一次模糊，一方面會(huì)使得獨(dú)立的刑事政策又復(fù)歸于刑法的附庸;另一方面，也會(huì)使得刑法的視野過(guò)寬。刑法本身所調(diào)整的行為應(yīng)當(dāng)也僅限于嚴(yán)重侵害法益(或造成危險(xiǎn))的行為。而刑事政策的研究對(duì)象則相對(duì)更寬泛一些，尚未構(gòu)成刑法上的犯罪的行為也可能是刑事政策學(xué)的研究對(duì)象，這就等同于擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，這是與刑法本身的法律保障法的后置地位相違背的。刑事政策相較于刑法而言，具有靈活性、原則性的特點(diǎn)，是國(guó)家意志基于制度層面的考量制定的，對(duì)刑法的發(fā)展起指引作用的。倘若，刑事政策全盤地具體化地成為刑法的內(nèi)容，就會(huì)失去其指引性的地位，也就喪失了其獨(dú)立存在的根基。其次，寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化的政策內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前社會(huì)背景下的刑事政策的應(yīng)有之內(nèi)涵，而并非一成不變。這是因?yàn)?，政策本身?huì)式微，政策的內(nèi)容也會(huì)發(fā)生嬗變，這是由制定政策的特有的變化著的社會(huì)背景所制約的。如前文所說(shuō)，政策(包括刑事政策)是社會(huì)“產(chǎn)品”，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與社會(huì)發(fā)展相匹配。而社會(huì)總是在發(fā)展前進(jìn)的，不同的社會(huì)時(shí)期有著不同的需求。這就要求政策要么推陳而出新，要么就要對(duì)自身的含義進(jìn)行修正補(bǔ)強(qiáng)。從我國(guó)的刑事政策的演變來(lái)看，在新中國(guó)成立初期，國(guó)內(nèi)的政治形勢(shì)還比較嚴(yán)峻、社會(huì)治安并不穩(wěn)定，在總結(jié)革命經(jīng)驗(yàn)的情況下制定、實(shí)施了“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，旨在鞏固革命的果實(shí)，并將其寫入了1979年刑法典。改革開(kāi)放之后，國(guó)內(nèi)的政治環(huán)境基本穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)得到了迅速?gòu)?fù)蘇和發(fā)展，社會(huì)關(guān)系更加復(fù)雜化，也成為了犯罪活動(dòng)滋生的土壤。20世紀(jì)末至本世紀(jì)初，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策退出歷史舞臺(tái)，取而代之的是“嚴(yán)打”的刑事政策。所謂“嚴(yán)打”，即為嚴(yán)厲打擊犯罪。為順應(yīng)社會(huì)情勢(shì)需要，共集中開(kāi)展了三次“嚴(yán)打”行動(dòng)，每次的重點(diǎn)略有不同，集中在妨害社會(huì)管理秩序犯罪、有組織的暴力犯罪和嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪等方面。在社會(huì)各項(xiàng)事業(yè)基本平穩(wěn)、人民物質(zhì)生活水平和精神境界普遍提高的21世紀(jì)(除去前五年)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策被提了出來(lái)。學(xué)界對(duì)于這一刑事政策的定位、內(nèi)涵、作用體現(xiàn)等進(jìn)行了深入而充分的探討。雖然有學(xué)者提出，“寬嚴(yán)相濟(jì)”應(yīng)當(dāng)以“寬”為主、以“嚴(yán)”為輔，以實(shí)現(xiàn)刑罰的寬緩化。筆者以為，在目前的社會(huì)情勢(shì)下，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的真正內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是:以“寬”為目標(biāo)和最終歸宿，逐步實(shí)現(xiàn)刑罰的寬緩化;同時(shí)應(yīng)當(dāng)允許合理的“嚴(yán)”。這里的“嚴(yán)”指的是刑罰圈的擴(kuò)大，而不是刑罰的愈加嚴(yán)格，這也將是未來(lái)一段時(shí)間我國(guó)刑法規(guī)范的主要變化趨勢(shì)，最終在足夠嚴(yán)密的刑法視野中實(shí)現(xiàn)整體的“寬”和局部的“嚴(yán)”①。這也就是決定了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策將存在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，有其研究的必要性。再次，曾有學(xué)者論及寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化有違刑法謙抑性原則，尤其是在刑法規(guī)范界域擴(kuò)張的那一方面。在筆者看來(lái)，刑法謙抑性并不反對(duì)刑法界域的適當(dāng)擴(kuò)張，其反對(duì)的是不合理擴(kuò)張。盡管如此，刑法謙抑的思想在近10年的學(xué)術(shù)“咀嚼”中出現(xiàn)了一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，使得刑罰改革的方向應(yīng)以非刑罰化為主的聲音不脛而走。筆者以為，刑事政策應(yīng)當(dāng)因時(shí)而立，因時(shí)而新。一方面適度的犯罪化符合當(dāng)下社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，另一方面對(duì)域外的非犯罪化運(yùn)動(dòng)不能盲從跟風(fēng)［4］。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之研究

范式范式是一個(gè)科學(xué)哲學(xué)上的概念，其樸素內(nèi)涵是指在一段時(shí)間內(nèi)公認(rèn)為進(jìn)一步實(shí)踐的基礎(chǔ)，本文中將其作為一種工具意義上的解決疑難的方法②。研究范式的確定是對(duì)刑事政策與刑法二者關(guān)系與發(fā)展進(jìn)行研究的基本方法的確定，也就是研究寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化以及解決研究過(guò)程中問(wèn)題的方法。尋求一個(gè)貫通的基本立場(chǎng)和共通的說(shuō)話語(yǔ)境對(duì)當(dāng)下乃至今后的刑法刑事政策化的研究無(wú)疑是大有裨益的。如前所述，“在20世紀(jì)初期，刑事古典學(xué)派法律教條主義的研究方法和刑罰報(bào)應(yīng)主義、強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防的刑法機(jī)能觀念以及將刑事政策附屬于刑法學(xué)的做法嚴(yán)重地遮蔽了刑法學(xué)研究的視野，妨礙了對(duì)于犯罪和刑法本質(zhì)的科學(xué)認(rèn)識(shí)”［5］。于是乎，在李斯特教授的倡導(dǎo)之下，突破狹隘法律觀念的、將刑法學(xué)從純粹抽象的觀念研究中解放出來(lái)的“整體刑法學(xué)”(gesamte－strafrechtswissenschaft)的研究方法橫空出世。整體刑法學(xué)的基本框架如下圖所示(圖1)，整體刑法學(xué)認(rèn)為犯罪行為的產(chǎn)生是由行為人因素和行為人以外的其他因素(如社會(huì)因素)二者共同作用的，主張將刑事的各部門結(jié)合到一起［6］。圖1整體刑法學(xué)的基本理論框架③在我國(guó)，上世紀(jì)八九十年代甘雨沛教授就提出“成立一個(gè)熔刑事立法論、適用解釋論、行刑論、與刑事政策論以及保安處分論等為一爐的全體刑法學(xué)”［7］。而在這一界域研究頗深且影響至今的當(dāng)屬儲(chǔ)槐植教授所提之“刑事一體化”的思想?！靶淌乱惑w化”的哲學(xué)基礎(chǔ)乃是普遍聯(lián)系的規(guī)律，其昭示了一種刑事法學(xué)研究的方向和方法?！靶淌乱惑w化的基本點(diǎn)在于，刑法和刑法運(yùn)行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能實(shí)現(xiàn)最佳社會(huì)效益。刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))與刑法運(yùn)行前后制約(縱向協(xié)調(diào))?！保?］儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，“刑法演進(jìn)的基本思路應(yīng)當(dāng)是多方位立體思維，即從刑法之外、刑法之上以及刑法之中來(lái)研究刑法”［9］。前者拓寬了研究思路，中者使得研究更有深度，后者則是研究的起點(diǎn)與基礎(chǔ)。如儲(chǔ)槐植教授所說(shuō):“刑事一體化是一種觀念，也是一種方法(觀察方法)。作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關(guān)系極為密切。一方面它要求良性刑事政策為之相配，同時(shí)在內(nèi)涵上又與刑事政策兼容并蓄，因?yàn)樾淌抡叩幕据d體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制?！保?0］作為同一體系之中的刑事政策，其研究對(duì)象與學(xué)科定位決定了運(yùn)用刑事一體化的研究方法恰如其分。且不論是“整體刑法學(xué)”還是“刑事一體化”，二者異曲同工之妙在于打破學(xué)科界限、整合刑事法諸學(xué)科的內(nèi)在要求。筆者以為，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為基本的刑事政策仍將在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)發(fā)揮作用，這是由其“寬”與“嚴(yán)”的雙重內(nèi)涵以及當(dāng)下趨嚴(yán)而以“寬緩化”為發(fā)展目標(biāo)的刑事立法格局所決定的。因而，刑事一體化研究范式之下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在其之前，當(dāng)是以社會(huì)總體價(jià)值取向和犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵與外延界定的導(dǎo)向;在其之后，則當(dāng)是關(guān)注寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)刑法規(guī)范的指導(dǎo)以及刑法規(guī)范實(shí)施的效果對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的反饋;唯有如此，才能獲得對(duì)犯罪現(xiàn)象全面、客觀的認(rèn)識(shí)，才能合理有效地運(yùn)用綜合手段達(dá)至預(yù)防、較少犯罪的目的。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之具體路徑

(一)以漸進(jìn)的方式繼續(xù)消減罪名的死刑配置。從晚近兩部修正案來(lái)看，我國(guó)死刑罪名的消減采取的是漸進(jìn)的方式。并且，“不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于死刑罪名消減的范圍仍集中在學(xué)界一直普遍主張的經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪中，幸而后者有所突破，將觸角延伸至妨害社會(huì)管理秩序罪中。那么，值得考量的是，為罪名配置死刑的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)到底是什么，也即何種罪名存留死刑的問(wèn)題。雖然《修正案(八)、(九)》多是以經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪為出發(fā)點(diǎn)，但這不應(yīng)該成為消減死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)”［11］。換個(gè)角度來(lái)看，仍存留死刑配置的46個(gè)罪名比較密集的分布在刑法分則第一章、第二章和第十章①，這三章死刑罪名數(shù)之和占到了總數(shù)的67．4%。而在經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪尚存死刑配置的唯二的罪名———生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪———又通過(guò)《修正案(八)》第23、25條，將其由之前的結(jié)果犯修改為行為犯，即在罪與非罪的界限上，由原本造成“嚴(yán)重危害人體健康危險(xiǎn)”才構(gòu)成此罪修改為只要實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成此罪。也就是說(shuō)，若要在消減死刑罪名的道路上繼續(xù)前行，勢(shì)必要將目光從經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪移開(kāi)去關(guān)注其他類型的犯罪，同時(shí)也需要綜合考慮到更多方面的因素，繼續(xù)以漸進(jìn)的方式消減死刑罪名。(二)改革罰金刑的適用。罰金刑罪名的擴(kuò)大已成趨勢(shì)，罰金刑改革的重點(diǎn)在于肯定罰金刑的易科制度，也就是摒棄目前我國(guó)刑法中將罰金刑作為自由刑的補(bǔ)充的單一方式，轉(zhuǎn)而建立相互轉(zhuǎn)換或者替代的科處方式②。如果罰金刑能夠易科這一制度不能有效建立起來(lái)，我國(guó)罰金刑改革將很難取得長(zhǎng)足的突破。筆者曾就“罰金刑”的演進(jìn)與適用問(wèn)題做過(guò)一定的討論，在我國(guó)原始及封建時(shí)期的法律中，罰金刑作為一種“贖買之刑”存在，《唐律疏議》名例篇中就有關(guān)于“五刑”配罰金幾何以贖之的規(guī)定［12］。在西方的司法實(shí)踐中，對(duì)于輕微的刑事犯罪行為，適用罰金刑而縮短或免除行為人的自由刑。而我國(guó)現(xiàn)下刑罰體系中的罰金刑只是一種附加的刑罰方法。罰金刑何以易科及易科幾何還有很長(zhǎng)一段路要走。(三)做好輕刑重刑的銜接?！耙粋€(gè)由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，也需要有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺?！保?3］根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的相關(guān)規(guī)定，判處有期徒刑一罪的不超過(guò)十五年，數(shù)罪并罰的最高不超過(guò)二十五年。而在司法實(shí)踐中，即使是被判處有期徒刑一罪的或者數(shù)罪并罰的最高實(shí)際執(zhí)行也就分別在十年或十五年左右;無(wú)期徒刑實(shí)際上相當(dāng)于有期徒刑二十二年，在經(jīng)過(guò)減刑之后實(shí)際在押約十五年，即使是死刑緩期兩年執(zhí)行實(shí)際關(guān)押也僅是大概在十八年［14］。也就是說(shuō)，除死刑立即執(zhí)行以外，其他的刑罰種類在實(shí)際執(zhí)行中至多相當(dāng)于有期徒刑二十年，這就造成了最為嚴(yán)厲的死刑立即執(zhí)行與其他刑罰種類在刑罰輕重的銜接上出現(xiàn)了裂隙。對(duì)于嚴(yán)重的犯罪行為而言，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則得不到有效體現(xiàn)，無(wú)期徒刑和死刑(主要是死緩)“被迫”使用。筆者以為，一方面可以考慮擴(kuò)大終身監(jiān)禁制度的適用范圍。目前，終身監(jiān)禁制度僅適用于嚴(yán)重的貪賄類犯罪，通過(guò)實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和不斷完善可以嘗試逐步適用到其他類型的犯罪中。另一方面，可以適當(dāng)提高一罪有期徒刑的上限、嚴(yán)格無(wú)期徒刑和死緩假釋的適用、明確減刑的次數(shù)、幅度與時(shí)間間隔等。《修正案(八)》在第10條已經(jīng)將有期徒刑數(shù)罪并罰的上限由二十年升至二十五年，而一罪的有期徒刑上限尚未發(fā)生變化。《刑法》中關(guān)于無(wú)期徒刑、死緩適用假釋的時(shí)間條件的一般規(guī)定是實(shí)際執(zhí)行十三年和十五年，而有期徒刑數(shù)罪并罰最高二十五年的假釋時(shí)間條件為實(shí)際執(zhí)行十二年半，二者時(shí)間條件的差距并不能體現(xiàn)刑罰的輕重，因而可以考慮適當(dāng)提高二者的假釋適用條件③。除此之外，《刑法》在減刑的次數(shù)、幅度和適用間隔上缺乏宏觀控制，程序上的審查監(jiān)督制度亦有不足，使得有期徒刑的刑罰價(jià)值大打折扣。四、展望:破除刑法“依賴”在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中，刑法無(wú)疑是最為嚴(yán)苛的，亦即刑法的法律威懾力量是最強(qiáng)的，因而成就了刑法作為其他部門法之后盾法的地位。易言之，當(dāng)某一社會(huì)行為或社會(huì)現(xiàn)象的社會(huì)危害性程度足夠到其他法律規(guī)范的調(diào)整均已“無(wú)濟(jì)于事”時(shí)，便訴諸于“刑法”的堂前，以尋求“刑法”的制裁。這一過(guò)程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的按照如下所示的邏輯徑路(詳見(jiàn)圖2)，這是由刑法本身的性質(zhì)所決定的。然而現(xiàn)實(shí)中不盡法理之處在于，既然刑法的規(guī)范效果相較而言更明顯，不妨在出現(xiàn)新的需要法律進(jìn)行調(diào)整的社會(huì)行為或社會(huì)現(xiàn)象之時(shí)徑直訴諸于刑法，以達(dá)至更迅速而有效的處理結(jié)果，這一思維模式所帶來(lái)的最直接的后果便是刑法的依賴，有致中國(guó)法治建設(shè)落入通過(guò)犯罪化治理的怪圈之危險(xiǎn)。自1997年《刑法》以來(lái)，犯罪圈的擴(kuò)大已成為刑法修正的顯著特征，罪名數(shù)量的增加近來(lái)更為明顯，刑法作為一種社會(huì)規(guī)范手段越來(lái)越得到倚重。雖然目前并不能確鑿地說(shuō)“刑罰化”的社會(huì)治理方式就一定是“罹患”了“刑法依賴”，但這樣的刑法修正現(xiàn)象無(wú)疑是給我們敲響了警鐘。譬如，《修正案(八)》第22條新增之醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的情形，為了追求司法、執(zhí)法的可操作性和尺度的統(tǒng)一，做出了相關(guān)規(guī)定①，卻在犯罪圈定時(shí)放任了血液酒精含量以外的其他所有與行為人行為社會(huì)危害性及行為人人身危險(xiǎn)性相關(guān)情節(jié)的關(guān)注，放任了可能存在的形式上符合醉酒駕駛之要件但行為人客觀上無(wú)社會(huì)危害性的情形，如何面對(duì)“禁止處罰不當(dāng)罰行為”的要求，是否存在不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁社會(huì)治理成本的問(wèn)題?刑罰本身是主、客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，這是否有重主觀而輕客觀之嫌疑。同時(shí)，如此種種傳統(tǒng)倫理非難性、法益侵害性均較為有限的行為犯罪化的“標(biāo)簽”后果能否為當(dāng)事人及社會(huì)所承受?再比如，近來(lái)頗受關(guān)注的“內(nèi)蒙古農(nóng)民無(wú)證收購(gòu)倒賣玉米案”②。在犯罪構(gòu)成上，不論是“三階層”理論還是“四要件”理論，究其本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)包含形式上的違反刑法的明文規(guī)定，行為性質(zhì)上要有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰處罰的必要性。本案中，雖然行為人的行為在形式上違反了相關(guān)的行政法規(guī)，但在罪質(zhì)上一如再審判決書所言之尚未達(dá)到嚴(yán)重違反擾亂市場(chǎng)秩序的危害程度③，不具備相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性。倘若如本案中，只是作了形式上的考察，而不進(jìn)行嚴(yán)密的刑罰處罰必要性的考察，就訴諸刑法的“大堂”，就造成了一審中對(duì)于行為人犯罪坐實(shí)的錯(cuò)誤裁判。無(wú)疑既是放任刑法的濫用，又是對(duì)有限司法資源的浪費(fèi)?！罢\(chéng)然，在圍繞這些疑問(wèn)展開(kāi)深入的、具體的、多維的經(jīng)驗(yàn)研究之前，僅憑抽象的、原理性的分析尚無(wú)法得出相對(duì)確切的答案。不過(guò)，這些疑問(wèn)本身已為我們給出了一個(gè)極為重要的提示:如何防范‘刑法依賴’對(duì)法治建構(gòu)及社會(huì)治理的威脅，當(dāng)是我國(guó)刑法領(lǐng)域的重大課題。”［15］當(dāng)然，破除刑法“依賴”并非是棄刑法而不用，這樣的理解是偏頗的和不現(xiàn)實(shí)的。展望未來(lái)，刑法當(dāng)是“嚴(yán)密而不嚴(yán)厲”的，破除刑法的“依賴”，一則是法律適用位階上的嚴(yán)格順序性，刑法后置而后用，綜合運(yùn)用各種規(guī)范手段，契合刑事一體化的思想，優(yōu)先適用刑法以外的相關(guān)的法律規(guī)范;二則是規(guī)范上入罪的嚴(yán)格考察，在其他法律部門規(guī)范調(diào)整之見(jiàn)效甚微、有理有據(jù)后方可考慮在規(guī)范上入罪;三則是個(gè)案中的定罪的嚴(yán)格罪刑法定，既要滿足構(gòu)成要件的符合性，更要在社會(huì)危害性和刑罰處罰必要性上做足文章。

參考文獻(xiàn):

［1］田興洪，劉師群．輕罪刑事政策論綱［J］．法學(xué)雜志，2010，(4)．

［2］王立君．刑事政策在刑事裁判中的法源性探析［J］．南京社會(huì)科學(xué)，2011，(5)．

［3］柳忠衛(wèi)，郭琳．刑法的刑事政策化的理論解讀［J］．政法論叢，2015，(4)．

［4］安．刑法修正案中寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策透視［J］．懷化學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2016，(4)．

［5］梁根林．刑事一體化視野中的刑事政策學(xué)［J］．法學(xué)，2004，(2)．

［6］［德］弗蘭茨•馮•李斯特．德國(guó)刑法教科書［M］．徐久生，譯．北京:中國(guó)方正出版社，2000:9．

［7］高維儉．刑事學(xué)科系統(tǒng)論［J］．法學(xué)研究，2006，(1)．

［8］劉沛谞，陳幸歡．論我國(guó)犯罪構(gòu)成理論之重構(gòu)———刑事一體化緯度的考量［J］．重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2007，(2)．

［9］孫運(yùn)梁．學(xué)科規(guī)訓(xùn)下刑事法學(xué)科知識(shí)的分立、整合及其路徑［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2007，(3)．

［10］陳興良．老而彌新:儲(chǔ)槐植教授學(xué)術(shù)印象———《刑事一體化論要》讀后感［J］．昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2008，(5)．

［11］安．析《刑法修正案(九)》中的寬與嚴(yán)［J］．六盤水師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，(5)．

［12］安．演進(jìn)與反思:論罰金刑的適用［J］．遼寧警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，(4)．

［13］周光權(quán)．積極刑法立法觀在中國(guó)的確立［J］．法學(xué)研究，2016，(4)．

［14］賈成寬．刑罰的結(jié)構(gòu)性缺陷及其化解———以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的刑法化為視角［J］．甘肅社會(huì)科學(xué)，2009，(3)．

［15］趙軍．法治建構(gòu)與社會(huì)治理的“刑法依賴癥”———以拐賣兒童犯罪的法律演進(jìn)為中心［J］．法學(xué)評(píng)論，2016，(6)．

作者:安 單位:天津商業(yè)大學(xué)