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篇1

論文摘要 被害人問(wèn)題作為犯罪學(xué)中的一個(gè)重要問(wèn)題，一直以來(lái)都被重點(diǎn)研究。而在刑法學(xué)中，對(duì)于被害人的研究卻不是很多，其概念也與犯罪學(xué)中的有所不同，這不利于對(duì)我國(guó)刑罰理論的完善。本文從刑法學(xué)視野中被害人的概念出發(fā)，對(duì)被害人在刑法視野中的問(wèn)題進(jìn)行了研究。

論文關(guān)鍵詞 被害人 刑法學(xué) 刑罰論 問(wèn)題研究

犯罪行為不僅會(huì)違反國(guó)家法律，更可能會(huì)對(duì)被害人造成嚴(yán)重的傷害。過(guò)去，對(duì)被害人問(wèn)題的研究主要集中在犯罪學(xué)領(lǐng)域，由此形成了犯罪學(xué)的分支“被害人學(xué)”，其主要研究被害人和犯罪人之間的相互作用、被害人現(xiàn)象以及被害預(yù)防等。相比而言，被害人問(wèn)題在刑法學(xué)中的研究則要少得多。在刑法學(xué)視野下研究被害人問(wèn)題不僅可以完善刑罰理論，還對(duì)我國(guó)刑罰權(quán)的界定有重要意義。因此，刑法學(xué)不僅要重視對(duì)刑罰和犯罪的研究，更應(yīng)該重視對(duì)被害人問(wèn)題的研究。以下，筆者將從刑法學(xué)視野中被害人的界定開(kāi)始論述。

一、在刑法學(xué)視野中被害人的界定

雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關(guān)于其具體定義到目前為止卻沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不同學(xué)科關(guān)于被害人的定義各有不同。在犯罪學(xué)中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權(quán)益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學(xué)是一門(mén)司法學(xué)科，其更多的關(guān)注如何構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪等問(wèn)題。因此，刑法學(xué)視野下，被害人的研究要圍繞著這些問(wèn)題來(lái)展開(kāi)，與犯罪學(xué)中的被害人研究區(qū)分開(kāi)來(lái)。

刑法學(xué)視野中，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)和擴(kuò)大被害人范圍并不會(huì)對(duì)確定被告的刑事責(zé)任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來(lái)說(shuō)，刑法學(xué)中的被害人不能和犯罪學(xué)一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學(xué)中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學(xué)中被害人不能包括國(guó)家。因?yàn)榉缸锉旧砭褪且环N對(duì)國(guó)家現(xiàn)行秩序的反抗，每一個(gè)犯罪行為都必然會(huì)損害到公共利益或國(guó)家權(quán)力，如果抽象的國(guó)家權(quán)力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國(guó)家都成為了被害人，這顯然不便于對(duì)被害人問(wèn)題做更進(jìn)一步的研究。

二、在刑法學(xué)犯罪論中被害人的地位

（一）在犯罪概念中被害人的地位

作為刑法學(xué)中的一個(gè)基本問(wèn)題，犯罪概念與刑法理論中的一切問(wèn)題都密切相關(guān)。所以，要想研究刑法學(xué)視野中的被害人問(wèn)題，則必須要先確定被害人在犯罪概念中的地位。而我國(guó)目前的犯罪概念都是將犯罪形式和犯罪實(shí)質(zhì)結(jié)合在一起進(jìn)行討論的，因此也需要從犯罪形式和犯罪實(shí)質(zhì)兩方面來(lái)對(duì)被害人問(wèn)題進(jìn)行研究。

1.被害人問(wèn)題在形式方面的探討

我國(guó)《刑法》規(guī)定，“侵犯國(guó)有或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”的行為構(gòu)成犯罪。從這條規(guī)定中不難看出，侵犯?jìng)€(gè)人或單位權(quán)利的行為都構(gòu)成犯罪，其中單位和個(gè)人就成為被害人，因此基本可以說(shuō)，在犯罪的同時(shí)被害人也產(chǎn)生了。從這個(gè)角度來(lái)看，盡管被害人的定義沒(méi)有明確給出，但其已經(jīng)在刑法中暗示出來(lái)了。

2.被害人問(wèn)題在實(shí)質(zhì)方面的探討

根據(jù)我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，一般可以將犯罪概念的實(shí)質(zhì)看做是具有社會(huì)危害性的行為。這是因?yàn)楸缓θ耸巧鐣?huì)的一份子，當(dāng)被害人的生命或財(cái)產(chǎn)安全受到侵害時(shí)，也意味著社會(huì)的利益受到了侵害?；诖耍究梢哉J(rèn)為其犯罪實(shí)質(zhì)方面具有社會(huì)危害性。但是，也有部分學(xué)者認(rèn)為犯罪行為只是對(duì)國(guó)家法律和社會(huì)秩序進(jìn)行了侵害，而沒(méi)有侵害被害人的權(quán)利。對(duì)于這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為欠缺考慮也不合邏輯。因?yàn)閷?duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)一步思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)，要通過(guò)犯罪違反國(guó)家秩序或國(guó)家法律只有兩種方式，一種是破壞國(guó)家權(quán)力，一種是侵害被害人的權(quán)利。而在對(duì)權(quán)利的侵害過(guò)程中，必然會(huì)產(chǎn)生受害人。因此，不管從什么角度來(lái)說(shuō)被害人都是其中不可缺少的要素。

（二）犯罪構(gòu)成中的被害人承諾問(wèn)題

前面已經(jīng)提到過(guò)，被害人問(wèn)題在刑法學(xué)中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問(wèn)題，則被經(jīng)常探討，只不過(guò)大多集中在其具體概念上，對(duì)于其分類(lèi)和構(gòu)成條件的探討則依舊較少。此外，目前關(guān)于被害人承諾在犯罪構(gòu)成中的地位也存在較大爭(zhēng)論。部分學(xué)者認(rèn)為，既然犯罪論中犯罪構(gòu)成可以指導(dǎo)所有行為，那么正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)該被包含在犯罪構(gòu)成中。但實(shí)際情況卻是正當(dāng)防衛(wèi)不屬于犯罪構(gòu)成的范疇，且是與犯罪構(gòu)成并列。這導(dǎo)致我國(guó)犯罪構(gòu)成理論在正當(dāng)防衛(wèi)、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。

其實(shí)在刑法理論中，認(rèn)為犯罪阻卻事由如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等，在形式上并不符合犯罪構(gòu)成，在實(shí)質(zhì)上也沒(méi)有社會(huì)危害性。部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從犯罪構(gòu)成內(nèi)部對(duì)犯罪阻卻事由的非罪行進(jìn)行說(shuō)明。筆者認(rèn)為，這完全沒(méi)有必要，我國(guó)目前的犯罪構(gòu)成理論就已經(jīng)可以對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)等進(jìn)行準(zhǔn)確說(shuō)明，我們可以從犯罪構(gòu)成的外部，采用非犯罪構(gòu)成的方式進(jìn)行闡述。

三、刑罰論中被害人因素的影響

被害人因素對(duì)刑罰論中的各環(huán)節(jié)都有重要影響，不管是對(duì)于刑罰目的的設(shè)置、刑罰功能的體現(xiàn)，還是對(duì)刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關(guān)。以下，筆者將逐個(gè)開(kāi)始談起。

（一）被害人因素與刑罰目的的設(shè)置

為了保證刑罰目的的合理性、適應(yīng)性以及取得預(yù)期的效果，國(guó)家在設(shè)置和確立刑罰目的時(shí)必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時(shí)必須要考慮到的一個(gè)重要因素。

首先要明確的是，刑罰必須要對(duì)被害人有著安撫效果，可以通過(guò)對(duì)被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來(lái)，而對(duì)此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因?yàn)槿说奶煨詻Q定著被害人只有看到對(duì)自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質(zhì)損失時(shí)，才能產(chǎn)生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來(lái)。因此，刑罰必須給犯罪者帶來(lái)痛苦，以此達(dá)到對(duì)犯罪者痛苦報(bào)應(yīng)的目的。但是，實(shí)際還可能存在另一種情況，也就是被害人認(rèn)為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導(dǎo)致被害人采用非法手段對(duì)犯罪者進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，或者被害人因?yàn)樾睦韨^(guò)大產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的偏激想法，最終觸犯國(guó)家相關(guān)法律。這些因素可能導(dǎo)致被害人由最初的受害者變?yōu)榉缸镎?。為了預(yù)防這種情況，刑罰必須通過(guò)公正的判決來(lái)對(duì)被害人進(jìn)行鼓勵(lì)或通過(guò)刑罰的痛苦來(lái)對(duì)被害人加以威嚇，總之刑罰要達(dá)到預(yù)防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點(diǎn)，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報(bào)應(yīng)目的，而且還應(yīng)該具有預(yù)防目的。

（二）被害人因素與刑罰功能的體現(xiàn)

我國(guó)刑罰學(xué)者很早就開(kāi)始了刑罰對(duì)被害人所具有功能的研究，目前來(lái)看，得到廣泛認(rèn)同的觀點(diǎn)是“刑罰應(yīng)對(duì)被害人具有安撫和補(bǔ)償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或希望犯罪得到懲罰等；而“補(bǔ)償”是指對(duì)被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質(zhì)損失進(jìn)行彌補(bǔ)。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時(shí)間，刑罰必須要在最短的時(shí)間內(nèi)發(fā)揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關(guān)法院判處犯罪人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失并不屬于刑罰補(bǔ)償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因?yàn)樾塘P中的補(bǔ)償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國(guó)家沒(méi)有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無(wú)法賠償被害人時(shí)，由國(guó)家給予被害人一定的物質(zhì)或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這種補(bǔ)償是與國(guó)家公權(quán)力對(duì)應(yīng)的，和民事訴訟中犯罪人對(duì)被害人的民事賠償有著本質(zhì)上的區(qū)別。

（三）刑罰中對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)問(wèn)題的裁量

從被害人學(xué)中的定義可以看出，被害人的過(guò)錯(cuò)在于主觀上故意或過(guò)失，以此來(lái)誘發(fā)他人產(chǎn)生犯罪意識(shí)或激化犯罪行為。不少暴力犯罪等刑事案件都表明，被害人往往存在貪欲、挑釁、報(bào)復(fù)等明顯過(guò)錯(cuò)，這時(shí)的刑事判決應(yīng)該對(duì)犯罪人從輕處罰。比如在故意殺人案件中，許多被害人都存在直接或間接過(guò)錯(cuò)，因此即使被害人家屬壓力很大，也不應(yīng)該判處犯罪者為死刑立即執(zhí)行，目前我國(guó)各法院基本都認(rèn)同此觀點(diǎn)。

事實(shí)上，這種判決不僅是我國(guó)獨(dú)有，這在其他國(guó)家也作為判決的一項(xiàng)規(guī)則。比如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中第六十一條規(guī)定，如果受害人行為不道德或者不合法，則應(yīng)該對(duì)犯罪者從輕處罰；在《瑞士聯(lián)邦刑法典》中，也有“在行為人由于被害人行為的誘惑如侮辱、非法刺激等造成行為人痛苦或憤怒等情況下，法官應(yīng)該適當(dāng)減輕行為人的刑罰”的相關(guān)規(guī)定。目前來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法典中沒(méi)有關(guān)于被害人過(guò)錯(cuò)的規(guī)定，一般只能將其作為量刑時(shí)的酌定情節(jié)，而酌定情節(jié)并不屬于法律等相關(guān)明文規(guī)定范疇，這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，司法部門(mén)迫于被害人親屬、社會(huì)的壓力或相應(yīng)的刑事政策需要，往往沒(méi)有考慮酌定情節(jié)。筆者認(rèn)為，由于被害人在刑法中占有重要位置且被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)刑罰量裁的重要影響，應(yīng)當(dāng)逐步將“被害人過(guò)錯(cuò)可以使得犯罪者的刑罰減輕”這一酌定情節(jié)法定化，這也是完善我國(guó)刑法理論體系的必經(jīng)之路。

篇2

(一)案例選擇問(wèn)題

理論側(cè)重于教學(xué)內(nèi)容，案例的選擇隨意性較大和老調(diào)重彈，時(shí)效性不足。有許多顯著問(wèn)題，在實(shí)踐和共同關(guān)心的學(xué)生的意識(shí)，但這個(gè)問(wèn)題一點(diǎn)也不含糊補(bǔ)充教學(xué)案例，缺少的類(lèi)或法律界近年來(lái)在國(guó)內(nèi)外的典型案例，以及那些沒(méi)有這個(gè)概念引起廣泛關(guān)注這個(gè)過(guò)程中，可能涉及相關(guān)的課程，體制、法律、法律規(guī)范有機(jī)聯(lián)系，并已討論的價(jià)值，不要讓學(xué)生從實(shí)際案例的感覺(jué)。

(二)教學(xué)模式問(wèn)題

案例教學(xué)沒(méi)有明確的規(guī)則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒(méi)有擺脫傳統(tǒng)的教學(xué)模式“一言堂”的類(lèi)型的本質(zhì)，缺乏創(chuàng)新的新的數(shù)字案例教學(xué)方法。

(三)角色定位問(wèn)題

教師、學(xué)生在缺乏教學(xué)的準(zhǔn)確定位的情況下的作用，學(xué)生參與度不高，難以發(fā)揮案例教學(xué)的效果。案例教學(xué)應(yīng)注重通過(guò)案例研究教學(xué)生的實(shí)際和思想的核心問(wèn)題，幫助學(xué)生解決多義性，樹(shù)立正確的觀點(diǎn)。

二、研究型法學(xué)教學(xué)模式的界定———問(wèn)題引導(dǎo)

教學(xué)模式是指反映特定教學(xué)理論，以保持使用結(jié)構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定的教學(xué)活動(dòng)。在這個(gè)意義上，教學(xué)模式包括四個(gè)方面:步驟安排，信息反饋、支持系統(tǒng)和師生互動(dòng)系統(tǒng)。在“問(wèn)題引導(dǎo)模式”不是基于嚴(yán)格意義上的上述“教學(xué)模式”的概念，而是教育規(guī)律的素描理想的畫(huà)面可以被用來(lái)作為法律系學(xué)生意識(shí)和理想未來(lái)的創(chuàng)新演繹出了問(wèn)題，將提高課堂問(wèn)題“問(wèn)題教學(xué)模式”，并作為破解“灌輸知識(shí)模型”的魔力，他們通過(guò)歧視需要“問(wèn)題教學(xué)模式”和“問(wèn)題引導(dǎo)模式”，揭示了后者的真正含義?！爸R(shí)灌輸模式”不是唯一對(duì)我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說(shuō)的“灌輸教學(xué)”。在“知識(shí)灌輸模式”法律教育成一個(gè)存儲(chǔ)行為?！皢?wèn)題引導(dǎo)模式”是傳授法律知識(shí)，必須通過(guò)各種不同的形式積極思考問(wèn)題的指導(dǎo)可以激發(fā)學(xué)生的潛力，具備問(wèn)題意識(shí)和法律思維。引導(dǎo)模式有問(wèn)題，但仍然沒(méi)有疑問(wèn)的老師解釋?zhuān)怯冒咐治鲱?lèi)型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過(guò)一個(gè)接一個(gè)的問(wèn)題啟發(fā)積極思維，引導(dǎo)學(xué)生達(dá)到學(xué)生的創(chuàng)新問(wèn)題意識(shí)。相反，即使是通過(guò)多媒體手段，采用案例教學(xué)的方法，但如果它不被引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考提出的問(wèn)題，那么可以說(shuō)改變灌輸方法，提高灌輸?shù)男?，仍然只能歸類(lèi)作為“知識(shí)灌輸模式”或者充其量，“知識(shí)灌輸模式”。也就是說(shuō)只有一個(gè)改進(jìn)版本，“問(wèn)題引導(dǎo)模式”就是以問(wèn)題為中心的教學(xué)模式。

三、構(gòu)建研究型法學(xué)教學(xué)模式的主要途徑

第一、要求學(xué)生預(yù)習(xí)教材。

教師本身有意識(shí)的問(wèn)題和創(chuàng)新的精神，是貫徹落實(shí)“問(wèn)題引導(dǎo)模式”的前提。但是一旦進(jìn)入教學(xué)實(shí)踐，以有效實(shí)施“問(wèn)題引導(dǎo)模式”在有限的教學(xué)時(shí)間，必須滿足一個(gè)前提條件:學(xué)生已經(jīng)有認(rèn)知的基本知識(shí)。如果這個(gè)前提沒(méi)有滿足，教師就必須有大量的時(shí)間來(lái)灌輸“問(wèn)題引導(dǎo)模式”的知識(shí)將成為空中。必須事先獲得知識(shí)，也讓“問(wèn)題的指導(dǎo)模式，”的預(yù)留足夠的時(shí)間和空間的實(shí)現(xiàn)，最好的辦法是教學(xué)學(xué)生預(yù)習(xí)的內(nèi)容。

第二、引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注實(shí)際問(wèn)題。

法學(xué)畢竟是應(yīng)用學(xué)科，教學(xué)的目的是培養(yǎng)從事法律職業(yè)法的法律人，而“問(wèn)題引導(dǎo)模式”的追求意識(shí)和法律創(chuàng)新精神的問(wèn)題是。為此，教師應(yīng)引導(dǎo)和鼓勵(lì)學(xué)生的注意，發(fā)現(xiàn)與教學(xué)相關(guān)的實(shí)際問(wèn)題，特別是那些引起社會(huì)廣泛討論，以一個(gè)有爭(zhēng)議的法律問(wèn)題。出現(xiàn)這些問(wèn)題，因?yàn)闊o(wú)論該行強(qiáng)調(diào)法律漏洞，無(wú)論是現(xiàn)有的知識(shí)和理論的新問(wèn)題無(wú)法解釋?zhuān)梢猿蔀椤胺Q(chēng)號(hào)引導(dǎo)模式”，在問(wèn)題的根源。

第三、因地制宜選擇教學(xué)方法。

“問(wèn)題引導(dǎo)模式”采取什么樣的教學(xué)方法，或者什么樣的教學(xué)方法相結(jié)合，根據(jù)教師的教學(xué)類(lèi)的需求，教學(xué)內(nèi)容和教師來(lái)衡量自己的情況和選擇。換句話說(shuō)，使用各種教學(xué)方法，探討采取自己的風(fēng)格，而不是采取直接教學(xué)風(fēng)格的教學(xué)方法。當(dāng)然，教學(xué)方法這里所指的是絕對(duì)不是教學(xué)的灌輸，而是教學(xué)問(wèn)題引導(dǎo)，但也必須體現(xiàn)在教師和教授之間的互動(dòng)。引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題———分析問(wèn)題———解決問(wèn)題。

第四、消除權(quán)威意識(shí)。

篇3

“項(xiàng)目教學(xué)法”改變了傳統(tǒng)的“教師講，學(xué)生聽(tīng)”的被動(dòng)教學(xué)模式，建立了學(xué)生主動(dòng)參與、探索創(chuàng)新的新型的教學(xué)氛圍，能夠很好提高課堂的效率。開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法是項(xiàng)目教學(xué)法中重要的一種類(lèi)型。“開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)”是在建構(gòu)主義的指導(dǎo)下，以實(shí)際的項(xiàng)目課題為載體，在課余時(shí)間(即第二課堂)由學(xué)生自主地選擇學(xué)習(xí)伙伴、指導(dǎo)教師、學(xué)習(xí)環(huán)境等，通過(guò)討論設(shè)計(jì)、協(xié)作開(kāi)發(fā)、自我管理、成果評(píng)價(jià)，最終完成項(xiàng)目的一種教學(xué)模式。開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法從選定主題到完成項(xiàng)目，時(shí)間跨度可長(zhǎng)可短，長(zhǎng)則幾年，短則數(shù)周。它不受教學(xué)培養(yǎng)計(jì)劃的限制，以完成項(xiàng)目任務(wù)的形式開(kāi)展教學(xué)，鼓勵(lì)創(chuàng)新性、發(fā)散性思維，很好地豐富了學(xué)生的知識(shí)內(nèi)涵、培養(yǎng)了學(xué)生相互間的協(xié)作精神、提高了學(xué)生的科技創(chuàng)新能力。前期與學(xué)生座談?wù){(diào)研顯示，材料科學(xué)與工程專(zhuān)業(yè)學(xué)生對(duì)于現(xiàn)有的課堂教學(xué)模式接受度不高，怎樣有效地提高理論課程對(duì)于實(shí)踐動(dòng)手能力及創(chuàng)新能力的提升，我們采取開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法進(jìn)行了嘗試。

2開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法的探索與實(shí)踐

2.1項(xiàng)目的選擇

在開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法中，項(xiàng)目是一個(gè)載體，項(xiàng)目的選擇尤為重要。項(xiàng)目的選擇必須以可行性和適合性為原則。當(dāng)項(xiàng)目的可操作性不高、適合性較差、難度較大時(shí)，即使是很好的項(xiàng)目，由于沒(méi)有充分考慮學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)、知識(shí)層次以及學(xué)習(xí)背景，可能在項(xiàng)目教學(xué)實(shí)施過(guò)程中，嚴(yán)重挫傷學(xué)生的積極性。若長(zhǎng)時(shí)間的付出努力，仍然不能看到一點(diǎn)成績(jī)，這樣必然會(huì)大大打擊學(xué)生的積極性，使他們產(chǎn)生懈怠情緒，甚至?xí)a(chǎn)生消極的厭惡或恐懼心理，這樣就失去了項(xiàng)目教學(xué)的意義所在。通常情況下，項(xiàng)目可簡(jiǎn)單分為縱向項(xiàng)目和橫向項(xiàng)目?？v向項(xiàng)目是政府部門(mén)立項(xiàng)的科研項(xiàng)目，主要包括基礎(chǔ)研究和科技攻關(guān)類(lèi)等幾類(lèi)項(xiàng)目，理論水平較高。橫向項(xiàng)目是企業(yè)委托高校老師完成的、具有一定科研水平的研究、開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，更注重實(shí)用性，而不太注重理論水平?？v向項(xiàng)目與國(guó)家和地方政府的長(zhǎng)期發(fā)展有很大的關(guān)系，難度通常較大，不太合適本科生全部承擔(dān)。不過(guò)，對(duì)于項(xiàng)目中難度較小、層次較低的地方可以拆分成若干部分，根據(jù)本科生的實(shí)際情況下放予以參與完成。相比較而言，企業(yè)委托的橫向項(xiàng)目，一般是企業(yè)無(wú)法解決的技術(shù)難題，涉及面廣，實(shí)踐性強(qiáng)，往往涉及繁雜但技術(shù)性不是很高、難度不是很大，如反應(yīng)時(shí)間的優(yōu)化、試劑的選擇及濃度的探討等，精力旺盛的年輕人更適合去完成。再加上有時(shí)橫向科研項(xiàng)目時(shí)效短、任務(wù)大，這樣多人并行作業(yè)可大大縮短完成時(shí)間。

2.2團(tuán)隊(duì)的構(gòu)成

項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)主要有在校的本科生和指導(dǎo)教師組成。為了保證團(tuán)隊(duì)成員的質(zhì)量和數(shù)量，我們開(kāi)設(shè)了開(kāi)放平臺(tái)實(shí)踐課程。各個(gè)教師首先給出自己的課題(包括縱向和橫向課題)供大一的新生來(lái)參考，學(xué)生再根據(jù)個(gè)人的興趣和愛(ài)好來(lái)選擇自己想要參與的課題。最后由師生交流后的雙向選擇來(lái)確定課題組的成員。這樣保證了學(xué)生的積極主動(dòng)性，避免了強(qiáng)迫性學(xué)習(xí)帶來(lái)的消極情緒。另外，考慮不同年級(jí)的學(xué)生知識(shí)積累的差異，我們采用高年級(jí)的學(xué)生帶低年級(jí)的學(xué)生，形成傳、幫、帶的良好氛圍，一方面利于科研梯隊(duì)的形成，另一方面，保證科研項(xiàng)目能夠持續(xù)深入研究。

2.3項(xiàng)目的實(shí)施

開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)的實(shí)施主要包括以下幾個(gè)過(guò)程:課題調(diào)研和立項(xiàng)、分工、方案設(shè)計(jì)、實(shí)施、測(cè)試分析、改進(jìn)、結(jié)題。在實(shí)施的整個(gè)過(guò)程中，始終以學(xué)生為主體，教師為輔助。在學(xué)生遇到無(wú)法解決的問(wèn)題或困惑時(shí)，教師從學(xué)生已學(xué)的知識(shí)中給予恰當(dāng)?shù)膯l(fā)和點(diǎn)撥，真正起到“授人以漁”的作用。比如:在橫向課題“巖瀝青改性瀝青防沉積”中，學(xué)生開(kāi)始接觸該課題時(shí)，會(huì)茫然不知如何下手。這時(shí)，指導(dǎo)教師不能直接告訴應(yīng)該采用方法，可采用啟發(fā)的方式進(jìn)行交流:防止體系中物質(zhì)沉降的常用方法有哪幾種?該體系中又有哪幾種方法有一定的可行性呢?對(duì)于可能的方法應(yīng)該采用什么樣的試劑呢?……通過(guò)這一系列的點(diǎn)撥后，學(xué)生就可以通過(guò)查閱文獻(xiàn)和復(fù)習(xí)學(xué)過(guò)的知識(shí)，一步一步尋找思路，確定一個(gè)或多個(gè)較為合理的方案，然后再一一實(shí)施，并對(duì)所得的實(shí)驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行測(cè)試分析和改進(jìn)，最終得到一個(gè)完美的結(jié)果，順利完成課題的結(jié)題。為了高質(zhì)量地完成課題，師生需要定期進(jìn)行學(xué)術(shù)交流和總結(jié)，不但可以解決學(xué)生在項(xiàng)目教學(xué)中所遇到的許多難題，而且通過(guò)交流還可以使學(xué)生吸取一些新的思路和方法，使其思路更開(kāi)闊、方向更明確。毫無(wú)疑問(wèn)，經(jīng)歷這一系列的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，學(xué)生能夠較強(qiáng)地提高動(dòng)手實(shí)踐能力，并對(duì)于將來(lái)可能從事的行業(yè)及產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)有初步的了解，為以后走上工作崗位打下良好的基礎(chǔ)，某種程度上減少了企業(yè)的二次培養(yǎng)費(fèi)用。

3開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法實(shí)施過(guò)程中應(yīng)注意的問(wèn)題

3.1教師角色的定位

為了保證開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)法的正常實(shí)施，指導(dǎo)教師一定要轉(zhuǎn)變角色，從“傳道授業(yè)”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;解惑”，更不能大包大攬，“填鴨式”的教育方法已完全不能滿足開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)的實(shí)施。另外，教師為了更好地起到指導(dǎo)作用，也需要進(jìn)行二次教育，深入企業(yè)，了解企業(yè)的動(dòng)向和需求，增加自我的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，才能滿足學(xué)生永無(wú)知足的需求。

3.2學(xué)生時(shí)間的安排

由于開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)是在課堂之外的教學(xué)，時(shí)間的安排尤為重要，否則不僅會(huì)影響開(kāi)放型項(xiàng)目教學(xué)的效果，不能達(dá)到提高學(xué)生的創(chuàng)新能力的目標(biāo)，更糟的是如果影響了學(xué)生的正常課堂學(xué)習(xí)，那將會(huì)得不償失。因此，學(xué)生從事項(xiàng)目研究的時(shí)間不能一刀切，而應(yīng)根據(jù)每個(gè)學(xué)生的實(shí)際情況，在完成常規(guī)課程的要求后，選擇空余的時(shí)間來(lái)參與項(xiàng)目研究，比如:周末和寒暑假期。

4結(jié)語(yǔ)

篇4

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的提出在1978年以前，我國(guó)的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開(kāi)放以來(lái)，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國(guó)行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫(xiě)的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的研究幾乎再也沒(méi)有中斷過(guò)，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國(guó)行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問(wèn)題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問(wèn)題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國(guó)早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問(wèn)題的重大性，使這一問(wèn)題在行政學(xué)界有不少的爭(zhēng)議。盡管理論成果眾多，但是并沒(méi)有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說(shuō)沒(méi)有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問(wèn)題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問(wèn)，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國(guó)外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問(wèn)題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問(wèn)題的內(nèi)涵誠(chéng)如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問(wèn)題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問(wèn)題，如果第一個(gè)問(wèn)題不能展開(kāi)，或者表述含糊的話，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問(wèn)題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門(mén)什么樣的行政法學(xué)？或者說(shuō)，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問(wèn)題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國(guó)法國(guó)為例，最初采納的是公共權(quán)力說(shuō)，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說(shuō)，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說(shuō)已經(jīng)不能說(shuō)明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，這一問(wèn)題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉(cāng)庫(kù)管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)放的體系，它能兼容將來(lái)行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國(guó)外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒(méi)有錯(cuò)，但是我國(guó)是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家，不像西方國(guó)家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說(shuō)，我們根本沒(méi)有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性?xún)r(jià)值，單以憲法第五條來(lái)作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國(guó)家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國(guó)為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無(wú)可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國(guó)行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國(guó)行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購(gòu)合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過(guò)去實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國(guó)家更多承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國(guó)行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門(mén)也在努力提高自己的競(jìng)爭(zhēng)力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國(guó)家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國(guó)家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒(méi)有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國(guó)家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國(guó)要真正走上法治，就必須重構(gòu)國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過(guò)市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國(guó)家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國(guó)的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問(wèn)題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無(wú)規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見(jiàn)的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問(wèn)題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛(ài)爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說(shuō)：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上是多么無(wú)知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無(wú)知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個(gè)人利益問(wèn)題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過(guò)高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國(guó)內(nèi)和國(guó)外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱(chēng)“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾?lè)原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒(méi)：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國(guó)在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長(zhǎng)的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱(chēng)，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問(wèn)題。

6本土法律資源與國(guó)外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國(guó)外行政法的比較研究對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國(guó)建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國(guó)的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過(guò)當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國(guó)外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過(guò)當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國(guó)國(guó)情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

篇5

一、在和諧師生關(guān)系中加強(qiáng)情感交流

師生情感的交流是教學(xué)活動(dòng)中必不可少的，教師與學(xué)生之間的關(guān)系是否和諧直接影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，決定課堂教學(xué)的效果。教師與學(xué)生是亦師亦友的關(guān)系，教師要關(guān)注學(xué)生的心理特點(diǎn)和興趣取向，關(guān)心學(xué)生的學(xué)習(xí)情況和生活狀態(tài)，這樣才能更好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

二、創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境激發(fā)學(xué)習(xí)興趣

情境教學(xué)是一種行之有效的教學(xué)手段，不僅能夠集中學(xué)生注意力，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，同時(shí)還為學(xué)生認(rèn)知活動(dòng)提供了條件支持，對(duì)學(xué)生認(rèn)知水平的提高具有極大的幫助。例如，在學(xué)習(xí)《翠鳥(niǎo)》這節(jié)課時(shí)，有一段是描寫(xiě)翠鳥(niǎo)敏捷行動(dòng)的，很多學(xué)生都表示不是很理解，針對(duì)這種情況，筆者就利用問(wèn)題進(jìn)行引導(dǎo)啟發(fā)：“作者說(shuō)翠鳥(niǎo)行動(dòng)敏捷，我們可以從哪些地方可以看出翠鳥(niǎo)行動(dòng)敏捷？”經(jīng)過(guò)交流討論，大多數(shù)同學(xué)都能找到“叼起”“像箭一樣飛過(guò)去”“銳利”和“難以逃脫”這些直觀的詞語(yǔ)，但對(duì)于這些“只有葦稈還在搖晃，水波還在蕩漾”隱涵的句子卻熟視無(wú)睹。于是，筆者就引導(dǎo)學(xué)生模擬翠鳥(niǎo)捕魚(yú)的場(chǎng)景，讓學(xué)生身臨其境感受翠鳥(niǎo)敏捷的身手，然后再提出問(wèn)題：“當(dāng)水波蕩漾、葦稈搖晃的時(shí)候翠鳥(niǎo)飛到哪里去了？”瞬間學(xué)生就理解了句子含義，體會(huì)到語(yǔ)句的精煉和生動(dòng)。另外，教師還要通過(guò)富有藝術(shù)性的語(yǔ)言準(zhǔn)確的刻畫(huà)、透徹的分析、繪聲繪色的描繪，讓學(xué)生備受感染，進(jìn)一步激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣。例如，在學(xué)習(xí)《十里長(zhǎng)街送總理》這節(jié)課的時(shí)候，筆者首先用低沉的語(yǔ)調(diào)朗讀課文，營(yíng)造抑郁悲痛的氣氛，引導(dǎo)學(xué)生感受作者表達(dá)的悲痛情感，突破教學(xué)難點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)預(yù)期的教學(xué)目標(biāo)，提高教學(xué)效率。

三、通過(guò)實(shí)踐活動(dòng)激發(fā)學(xué)生興趣

篇6

1.法律學(xué)習(xí)的根本目標(biāo)是法律思維能力：法學(xué)教育的核心價(jià)值觀就是能夠通過(guò)專(zhuān)業(yè)法學(xué)訓(xùn)練以及學(xué)習(xí)，能夠使學(xué)習(xí)者具備基本的從業(yè)資質(zhì)以及從業(yè)技能，在對(duì)相關(guān)理論知識(shí)熟練掌握的基礎(chǔ)上，能夠以法律相關(guān)的職業(yè)要求作為基本標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)學(xué)生能力和素質(zhì)進(jìn)行具體培養(yǎng)。法律知識(shí)只是法律從業(yè)者需具備的基本內(nèi)容之一，是相關(guān)法律工作的理論基礎(chǔ)，通過(guò)法律知識(shí)能夠?qū)ο嚓P(guān)問(wèn)題作出更加明確的定位和判斷，在此基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)事物的具體認(rèn)知與思考，并通過(guò)全面系統(tǒng)地對(duì)問(wèn)題的分析，透視出事物的本質(zhì)，并在法律體系中做出最終的定位，這種能力就是所謂的法律思維能力。在法律的相關(guān)工作過(guò)程中，需要以法律知識(shí)為基礎(chǔ)，并通過(guò)嚴(yán)密的邏輯思維能力，對(duì)事情進(jìn)行法理分析，根據(jù)不同的實(shí)際狀況，做出有針對(duì)性的不同的判斷，在這種情況下，只有具備這一專(zhuān)業(yè)能力，才能夠應(yīng)對(duì)相關(guān)的法律工作。

2.思維能力是法律專(zhuān)業(yè)必備素質(zhì)：與法律相關(guān)的職業(yè)屬性特殊，首先，特殊的工作對(duì)象，在絕大多數(shù)法律案件中，人是勾連起整個(gè)案件的核心內(nèi)容，而且關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，在這種情況下，法官只有通過(guò)自身的直覺(jué)與經(jīng)驗(yàn)才能夠做出最真實(shí)的判斷。其次，特殊的活動(dòng)，總體來(lái)講，職業(yè)活動(dòng)不僅需要理論更需要時(shí)實(shí)踐，同時(shí)還需要抽象思維與經(jīng)驗(yàn)結(jié)合，不僅需要過(guò)硬的專(zhuān)業(yè)水準(zhǔn)，還需要豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)認(rèn)識(shí)。最后，就是需要具備完備系統(tǒng)的法律儲(chǔ)備，不僅是知識(shí)、素養(yǎng)，還有技能。

二、刑法特點(diǎn)與思維方式

作為法律體系中的重要部分，刑法特點(diǎn)極為鮮明，其已經(jīng)涵蓋了所有的法學(xué)原理以及基本知識(shí)，法律的所有構(gòu)成以及特征在刑法中都能夠體現(xiàn)出來(lái)。而且這項(xiàng)法律是建立在實(shí)踐基礎(chǔ)上，需要通過(guò)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?shí)際行動(dòng)過(guò)程，才能夠使這項(xiàng)法律發(fā)揮作用，以理論指導(dǎo)實(shí)踐，通過(guò)實(shí)踐執(zhí)行理論。不僅如此，刑法的法學(xué)原理構(gòu)成最為系統(tǒng)，同時(shí)也最為完備，而且覆蓋面積極為廣泛，涉及到了國(guó)家建設(shè)以及日常生活中的方方面面，并且所有執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)基本都已成熟，而且形成量化標(biāo)準(zhǔn)。這樣看來(lái)，刑法自身的種種特質(zhì)和屬性，使得學(xué)生能夠在刑法的學(xué)習(xí)過(guò)程中，能夠培養(yǎng)出更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖鍪乱约八伎紤B(tài)度，同時(shí)還能夠形成完整系統(tǒng)的思維邏輯。在這種情況下，學(xué)生就能夠以這幾項(xiàng)基本素質(zhì)為基礎(chǔ)，形成更加豐富更加全面法律思維能力。

三、利用刑法促進(jìn)學(xué)生形成法律思維的方式

1.確立正確的刑法觀念首先，要引導(dǎo)學(xué)生能夠正確認(rèn)識(shí)刑罰。在我國(guó)長(zhǎng)久的歷史發(fā)展過(guò)程中，已經(jīng)形成了系統(tǒng)完備的刑法體系，并且確定了刑罰的御民作用，而且這種刑罰觀念流傳至今，使得學(xué)生在具體的法律學(xué)習(xí)過(guò)程中，形成了以刑法為核心的錯(cuò)誤觀念。刑罰是刑法的主要方式，從罰金到限制人身自由，從剝奪人身自由到剝奪生命，毋庸置疑，刑法是最為嚴(yán)厲的。但是學(xué)生們應(yīng)該從法學(xué)的形而上學(xué)原理出發(fā)對(duì)法律展開(kāi)系統(tǒng)的思考，認(rèn)識(shí)到法律的本質(zhì)意義，刑罰不是法律的最終目的，其最終目的是打擊犯罪，保護(hù)人民人身安全。其次，明確罪刑法定的觀念。具體是指，沒(méi)有明確的法律規(guī)定不定罪、不處罰，所有的犯罪定性，以及刑罰標(biāo)準(zhǔn)都必須以法律為依據(jù)、為準(zhǔn)繩，只有法律中有明文規(guī)定才能夠進(jìn)行具體的定罪和處罰。但是在這一原則的具體學(xué)習(xí)過(guò)程中，學(xué)生很難對(duì)其進(jìn)行充分全面的理解，思維一直處于僵化狀態(tài)，從而造成理解上的偏差。具體來(lái)講，對(duì)于單位領(lǐng)導(dǎo)慫恿員工偷竊別單位財(cái)務(wù)應(yīng)作出何種判斷時(shí)，學(xué)生普遍認(rèn)為不能夠定為盜竊罪，因?yàn)樾谭ㄖ袥](méi)有針對(duì)單位作出規(guī)定。

篇7

一

在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問(wèn)題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱(chēng)權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來(lái)看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類(lèi)。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來(lái)自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國(guó)是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國(guó)，公法人包括國(guó)家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國(guó)私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來(lái)代替德國(guó)民法典中的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說(shuō)，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國(guó)家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱(chēng)為行政主體，否則只能稱(chēng)為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒(méi)有存在法的余地（詳見(jiàn)本文第三部分的相關(guān)討論），故并無(wú)承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國(guó)家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過(guò)強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國(guó)家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國(guó)家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱(chēng)為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過(guò)渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見(jiàn)本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國(guó)家，因此國(guó)家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國(guó)家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國(guó)公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問(wèn)題，作一介紹。

1國(guó)家法人說(shuō)。從法學(xué)史來(lái)看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國(guó)家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒(méi)有法人的概念，但國(guó)庫(kù)是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國(guó)家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國(guó)18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國(guó)庫(kù)學(xué)說(shuō)，則極具特色的將國(guó)家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來(lái)說(shuō)，當(dāng)時(shí)，德國(guó)處于警察國(guó)家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國(guó)家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國(guó)際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國(guó)內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受?chē)?guó)家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國(guó)家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過(guò)促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來(lái)增加稅收，提高國(guó)庫(kù)收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開(kāi)，國(guó)家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國(guó)庫(kù)理論在國(guó)家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國(guó)家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國(guó)家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國(guó)家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國(guó)庫(kù)之內(nèi)，由國(guó)家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國(guó)庫(kù)是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國(guó)家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國(guó)庫(kù)請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國(guó)庫(kù)具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國(guó)庫(kù)為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國(guó)家。

國(guó)庫(kù)理論使得國(guó)家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來(lái)解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國(guó)庫(kù)理論將國(guó)家區(qū)分成一個(gè)公法的國(guó)家法人及私法的國(guó)庫(kù)法人，在理論上存在困境，法國(guó)著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國(guó)家人格二元化的觀念。米旭說(shuō)，“國(guó)家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_(kāi)來(lái)，那么不論把國(guó)家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無(wú)法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說(shuō)，國(guó)家按公共權(quán)利來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過(guò)來(lái)說(shuō)也一樣……。無(wú)疑地，在國(guó)家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國(guó)家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了。”國(guó)庫(kù)理論還使得國(guó)家法人逸出了國(guó)家法律的約束之外。在德國(guó)進(jìn)入自由法治國(guó)家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國(guó)家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國(guó)家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家法人，并無(wú)區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國(guó)家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國(guó)家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國(guó)家作為一法人，與自由法治國(guó)保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說(shuō)是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國(guó)家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國(guó)家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國(guó)王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國(guó)家說(shuō)。18、19世紀(jì)的德國(guó)資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過(guò)程，而是受到英法等國(guó)工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國(guó)家，為與英法等老牌資本主義國(guó)家抗衡，德國(guó)需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說(shuō)與當(dāng)時(shí)流行于法美等國(guó)的人民說(shuō)外，國(guó)家說(shuō)在德國(guó)應(yīng)運(yùn)而生。[17]國(guó)家說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國(guó)民，而是歸屬于國(guó)家，但要把歸屬于國(guó)家，須認(rèn)為國(guó)家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國(guó)家說(shuō)的大多主張國(guó)家有機(jī)體說(shuō)或國(guó)家法人說(shuō)。[19]德國(guó)的國(guó)家學(xué)說(shuō)是在對(duì)法國(guó)學(xué)說(shuō)的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國(guó)的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國(guó)民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來(lái)負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國(guó)家才能出現(xiàn)，故民族先于國(guó)家而存在，無(wú)論國(guó)家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，法國(guó)的理論承認(rèn)國(guó)家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國(guó)家人格只有一個(gè)，民族是國(guó)家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國(guó)家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，并無(wú)人格?！跋笳軐W(xué)家所說(shuō)的那樣，德國(guó)的學(xué)說(shuō)肯定了國(guó)家，并使國(guó)家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國(guó)家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國(guó)家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國(guó)家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無(wú)論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國(guó)家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱(chēng)功能Function），也不可分。近代各國(guó)，一般將國(guó)家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國(guó)家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國(guó)一般通過(guò)各種制度將國(guó)家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國(guó)家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國(guó)家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國(guó)家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類(lèi)非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國(guó)這種非權(quán)力行政，亦稱(chēng)為私經(jīng)濟(jì)行政，或國(guó)庫(kù)行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營(yíng)利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類(lèi)型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車(chē)、房地產(chǎn)等，這些均可以通過(guò)與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營(yíng)利行為。指國(guó)家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國(guó)庫(kù)收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國(guó)家任務(wù)的作用。國(guó)家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國(guó)家或其他行政主體以?xún)?nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，另一是國(guó)家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事?tīng)I(yíng)利行為。國(guó)家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營(yíng)者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國(guó)家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱(chēng)之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來(lái)規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國(guó)家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國(guó)家及其他行政主體從事國(guó)庫(kù)行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國(guó)庫(kù)行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國(guó)庫(kù)行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問(wèn)題。[25]

二

德國(guó)的行政主體包括以下幾種類(lèi)型：

（一）國(guó)家。德國(guó)學(xué)者所理解的國(guó)家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國(guó)家的權(quán)力固然來(lái)自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來(lái)，因而被稱(chēng)為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國(guó)家權(quán)力的政治組織體，具有國(guó)家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國(guó)家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國(guó)家包括聯(lián)邦與州，國(guó)家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國(guó)家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國(guó)家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長(zhǎng)指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長(zhǎng)所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國(guó)家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過(guò)所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過(guò)或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車(chē)?guó)家的約束：其存在與職權(quán)由國(guó)家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國(guó)家，被稱(chēng)為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國(guó)家通過(guò)高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕?屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國(guó)家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國(guó)家法律并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國(guó)行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國(guó)公法人的各種類(lèi)型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國(guó)家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國(guó)家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國(guó)家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類(lèi)：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專(zhuān)業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國(guó)家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過(guò)選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽(tīng)證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過(guò)多種方法如查詢(xún)（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見(jiàn)。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬(wàn)，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見(jiàn)的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國(guó)的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國(guó)的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營(yíng)造物（或稱(chēng)公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營(yíng)造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營(yíng)造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國(guó)對(duì)營(yíng)造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營(yíng)造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營(yíng)造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國(guó)時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營(yíng)造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營(yíng)照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營(yíng)造物可以制定內(nèi)規(guī)來(lái)規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒(méi)有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國(guó)家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營(yíng)造物，來(lái)執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國(guó)營(yíng)企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專(zhuān)賣(mài)等?？梢?jiàn)公共營(yíng)造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國(guó)家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無(wú)關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無(wú)成員。

公共營(yíng)造物有如下特點(diǎn)1、公共營(yíng)造物是非社團(tuán)的組織體。營(yíng)造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營(yíng)造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營(yíng)造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營(yíng)造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營(yíng)造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)。可見(jiàn)營(yíng)造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營(yíng)造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營(yíng)造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營(yíng)造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國(guó)家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國(guó)目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營(yíng)造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無(wú)社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過(guò)任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒(méi)有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營(yíng)造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營(yíng)造物來(lái)得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營(yíng)造物組織體則除目的受營(yíng)造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營(yíng)造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營(yíng)造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營(yíng)以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無(wú)權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專(zhuān)門(mén)為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒(méi)有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營(yíng)造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國(guó)家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國(guó)聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國(guó)家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國(guó)家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國(guó)家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過(guò)公權(quán)力授予，國(guó)家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類(lèi)型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國(guó)家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國(guó)家的“制度法律保留”，國(guó)家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開(kāi)來(lái)。后者是指國(guó)家通過(guò)與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營(yíng)建筑公司接受?chē)?guó)家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長(zhǎng)之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國(guó)家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國(guó)家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無(wú)行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國(guó)會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無(wú)異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過(guò)授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠(chéng)義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國(guó)庫(kù)行政。此時(shí)國(guó)家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國(guó)學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問(wèn)題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國(guó)家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱(chēng)之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說(shuō)為國(guó)家理論，無(wú)論在國(guó)法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無(wú)理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國(guó)基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民。人民通過(guò)選舉和投票表決并通過(guò)特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國(guó)家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國(guó)家行政的民主合法性還通過(guò)國(guó)家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國(guó)行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國(guó)，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類(lèi)，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國(guó)家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國(guó)家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國(guó)家亦然。因此只有國(guó)家本身之外才有法可言，國(guó)家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無(wú)關(guān)的。在國(guó)家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國(guó)家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國(guó)家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國(guó)家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱(chēng)為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹?guó)家如同自然人一樣是法主體，國(guó)家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國(guó)家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國(guó)家沒(méi)有機(jī)關(guān)即無(wú)人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無(wú)法律上的人格。只有當(dāng)國(guó)家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過(guò)為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來(lái)劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國(guó)家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國(guó)家內(nèi)部（包括國(guó)家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無(wú)主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國(guó)家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國(guó)家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說(shuō)，這種規(guī)定是在劃定國(guó)家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國(guó)，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國(guó)家（行政主體）內(nèi)部原則上沒(méi)有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說(shuō)，國(guó)家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國(guó)家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國(guó)行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過(guò)程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無(wú)（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國(guó)家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類(lèi)。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類(lèi)即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來(lái)確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問(wèn)題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問(wèn)題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國(guó)的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國(guó)家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國(guó)家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國(guó)家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受?chē)?guó)家的委托以自己的名義執(zhí)行國(guó)家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國(guó)家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國(guó)家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問(wèn)題。這在德國(guó)是一個(gè)聚訟紛紜的問(wèn)題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國(guó)，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國(guó)家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國(guó)家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過(guò)并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國(guó)的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類(lèi)型化。德國(guó)行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類(lèi)型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國(guó)家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國(guó)家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類(lèi)型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過(guò)行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過(guò)行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問(wèn)題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說(shuō)，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒(méi)有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國(guó)家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國(guó)所謂國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說(shuō)法?？梢?jiàn)行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國(guó)行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國(guó)行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國(guó)行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國(guó)的公法理論如國(guó)家學(xué)說(shuō)，學(xué)說(shuō)，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國(guó)客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。行政主體概念可以說(shuō)是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說(shuō)及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國(guó)行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國(guó)行政主體概念強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過(guò)行政主體概念，將國(guó)家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類(lèi)型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國(guó)家一般行政職能中分離出來(lái)，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國(guó)家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國(guó)家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國(guó)家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受?chē)?guó)家法律的約束并接受?chē)?guó)家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國(guó)家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國(guó)行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國(guó)客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問(wèn)題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來(lái)。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過(guò)公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來(lái)自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問(wèn)題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國(guó)政法大學(xué)行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫(xiě)作得到了張樹(shù)義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠(chéng)摯的感謝。

注釋

[1]我國(guó)行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來(lái)有學(xué)者從與國(guó)外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說(shuō)提出挑戰(zhàn)（參見(jiàn)薛剛凌《我國(guó)行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國(guó)外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫(xiě)作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁(yè)。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見(jiàn)星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國(guó)家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱(chēng)為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見(jiàn)彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書(shū)》，第29頁(yè)，第50－54頁(yè)。

[5]參見(jiàn)王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁(yè)。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國(guó)政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁(yè)。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國(guó)一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁(yè)。

[7]參見(jiàn)陳敏《行政法總論》，第202頁(yè)。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為T(mén)raeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說(shuō)，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第234頁(yè)。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見(jiàn)，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁(yè)。

[11]參見(jiàn)黃異《行政法總論》，第17頁(yè)，第13頁(yè)。

[12]在德國(guó)法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語(yǔ)通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類(lèi)上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見(jiàn)，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年10月9版，第23頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第445頁(yè)。

[14]國(guó)家法人說(shuō)在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國(guó)家為法人，則必在國(guó)家之前就存在法律，然而脫離開(kāi)國(guó)家又安能有法存在？對(duì)此主張國(guó)家法人說(shuō)的學(xué)者的回答是，國(guó)家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國(guó)家然后才有法，而是國(guó)家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國(guó)家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國(guó)家成立后方能具有，相反其正是國(guó)家成立的一構(gòu)成要件。因此，國(guó)家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見(jiàn)，鐘賡言，前揭書(shū)，第20－21頁(yè)。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過(guò)是一定法律秩序的人格化，國(guó)家亦不過(guò)是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不過(guò)是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家問(wèn)題就是一個(gè)歸屬問(wèn)題，國(guó)家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國(guó)家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國(guó)家與法兩元化而造成的國(guó)家為何受法拘束的理論難題。參見(jiàn)凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國(guó)家的一般理論》，第203－205頁(yè)，第222頁(yè)。

[15]關(guān)于國(guó)庫(kù)理論，參見(jiàn)陳新民《行政法總論》，第10-12頁(yè)。狄驥，前揭書(shū)，第444-446頁(yè)。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁(yè)。

[17]法國(guó)的人民（國(guó)民）說(shuō)（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國(guó)的人民說(shuō)名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語(yǔ)中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語(yǔ)中的peuple（以及意大利語(yǔ)中的popolo，德語(yǔ)中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語(yǔ)中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來(lái)，從而個(gè)人極易被集體吞沒(méi)；而英語(yǔ)的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問(wèn)題的終點(diǎn)，即國(guó)家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國(guó)家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過(guò)理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國(guó)家，而且此國(guó)家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無(wú)關(guān)的法律形態(tài)。參見(jiàn)，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁(yè)，第55-57頁(yè)。

[18]在德國(guó)，（國(guó)家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國(guó)內(nèi)最高，對(duì)國(guó)外獨(dú)立。參見(jiàn)，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁(yè)。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國(guó)家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國(guó)另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語(yǔ)，后者為立法用語(yǔ)，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國(guó)家的高權(quán)是指“國(guó)家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國(guó)家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類(lèi)似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見(jiàn)，羅明通《德國(guó)國(guó)家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁(yè)，第61頁(yè)。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，第19-20頁(yè)。

[19]參見(jiàn)薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁(yè)。

[20]參見(jiàn)狄驥《憲法論》，第437頁(yè)。另外，大陸法系國(guó)家公法理論中的國(guó)家不同于與我們一般理解的國(guó)家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，即國(guó)家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱(chēng)為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說(shuō)，“國(guó)家作為法律的組合團(tuán)體來(lái)說(shuō)，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第439頁(yè)。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國(guó)的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無(wú)法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁(yè)。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見(jiàn)，陳華彬《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁(yè)，第213頁(yè)）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國(guó)王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國(guó)王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利?！钡殷K，前揭書(shū)，第428頁(yè)。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語(yǔ)中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第36頁(yè)。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國(guó)行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第17-18頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，22-23頁(yè)。陳新民，前揭書(shū)，第27-35頁(yè)。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書(shū)第18頁(yè)。

[25]關(guān)于國(guó)家（行政主體）的國(guó)庫(kù)行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國(guó)已無(wú)不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問(wèn)題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國(guó)庫(kù)與國(guó)家同為一體，國(guó)家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國(guó)家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國(guó)庫(kù)行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國(guó)家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國(guó)庫(kù)行為的類(lèi)型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營(yíng)利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過(guò)憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國(guó)家立于私法主體的地位進(jìn)行國(guó)庫(kù)活動(dòng)，但其目的為直接完成國(guó)家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國(guó)通說(shuō)。參見(jiàn)蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁(yè)。廖義男《國(guó)家賠償法》，第37-38頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第582頁(yè)。

[26]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[27]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第311頁(yè)。

[28]國(guó)家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國(guó)家。

[29]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營(yíng)造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第275頁(yè)。

[32]資料來(lái)源，參見(jiàn)蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁(yè)。翁岳生編行政法，272-281頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第806－824頁(yè)。毛勒前揭書(shū)，第238-253頁(yè)。

[33]公法社團(tuán)與德國(guó)的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國(guó)家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國(guó)家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國(guó)家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國(guó)資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來(lái)執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國(guó)民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過(guò)度分權(quán)導(dǎo)致國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國(guó)家行政的范疇，稱(chēng)之為國(guó)家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督。參見(jiàn)蔡震榮前揭文。

[34]公共營(yíng)造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國(guó)時(shí)期的我國(guó)行政法學(xué)界和目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見(jiàn)物不見(jiàn)人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第108頁(yè)。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見(jiàn)，王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁(yè)。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見(jiàn)翁岳生編，前揭書(shū)，第272頁(yè)。

[35]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第253頁(yè)。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國(guó)家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過(guò)于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見(jiàn)李建良《因執(zhí)行違規(guī)車(chē)輛拖掉及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國(guó)家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)，第254頁(yè)。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見(jiàn)本文注10.

[39]參見(jiàn)陳敏前揭書(shū)，第810頁(yè)。

[40]參見(jiàn)李建良前引文，第101-102頁(yè)。

[41]參見(jiàn)許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問(wèn)題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁(yè)。

[42]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第814-815頁(yè)。

[43]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)第218頁(yè)。

[44]同上注。

[45]德國(guó)學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國(guó)家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國(guó)家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見(jiàn)，薩孟武，前揭書(shū)，第243頁(yè)。

[46]參見(jiàn)朱武獻(xiàn)《公法專(zhuān)題研究》（一），第243-245頁(yè)。（美）博登海默著，鄧正來(lái)等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁(yè)。

[47]參見(jiàn)許宗力前揭文，第239頁(yè)。董保城，《行政法講義》，第201-204頁(yè)。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語(yǔ)中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語(yǔ)中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語(yǔ)文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國(guó)行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問(wèn)題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國(guó)，不是聯(lián)邦的部而是部長(zhǎng)為官署。參見(jiàn)平特納著，朱林譯，《德國(guó)普通行政法》，第21-22頁(yè)。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見(jiàn)，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁(yè)。

[48]毛勒前揭書(shū)，第223頁(yè)。

[49]陳敏，前揭書(shū)，第766-769頁(yè)。

[50]毛勒，前揭書(shū)226-227頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第772頁(yè)。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁(yè)。

[52]參見(jiàn)平特納前揭書(shū)，第27頁(yè)。

[53]陳敏，前揭書(shū)，第237頁(yè)。毛勒，前揭書(shū)，第220頁(yè)。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見(jiàn)，毛勒，前揭書(shū)，第254頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，817頁(yè)。

本文參考書(shū)目：

1（法）狄驥著，錢(qián)克新譯《憲法論》，商務(wù)印書(shū)館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書(shū)局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國(guó)一般行政法》（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國(guó)普通行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽(yáng)大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺(tái)）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

篇8

什么是研究性學(xué)習(xí)呢？可從兩個(gè)方向理解：從廣義上講，學(xué)生主動(dòng)探究的學(xué)習(xí)活動(dòng)就是研究性學(xué)習(xí)。其以新理念和新方法為指導(dǎo)思想，完全適用于學(xué)生對(duì)所有學(xué)科的一種學(xué)習(xí)方式。從狹義上講，教學(xué)過(guò)程中采用以問(wèn)題為載體的方式，建立一種與科學(xué)研究的情境和途徑相似的方法，讓學(xué)生自己通過(guò)廣泛收集、分析和處理信息來(lái)實(shí)際參與體驗(yàn)知識(shí)的產(chǎn)生過(guò)程，進(jìn)而發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，培養(yǎng)發(fā)現(xiàn)實(shí)際問(wèn)題、分析實(shí)際問(wèn)題以及解決實(shí)際問(wèn)題的能力，所以研究性學(xué)習(xí)更注重學(xué)習(xí)的實(shí)際過(guò)程。它包括整體性、開(kāi)放性、實(shí)踐性、自主性和生成性五個(gè)特征；這就對(duì)學(xué)生提出了較高的要求，必須親自參與體驗(yàn)學(xué)習(xí)的全過(guò)程，培養(yǎng)自身的獨(dú)立學(xué)習(xí)能力。

2研究性學(xué)習(xí)在日語(yǔ)教學(xué)中的應(yīng)用

學(xué)生自覺(jué)地圍繞要學(xué)習(xí)的問(wèn)題進(jìn)行各種活動(dòng)的學(xué)習(xí)是研究性學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，它必須突出學(xué)生是學(xué)習(xí)和教學(xué)的主體地位。在日語(yǔ)教學(xué)中的采用研究性學(xué)習(xí)這種方式，還應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)問(wèn)題：一是要結(jié)合知識(shí)的經(jīng)驗(yàn)性和系統(tǒng)性進(jìn)行教學(xué)；二是把傳統(tǒng)式學(xué)習(xí)和研究性學(xué)習(xí)兩者有機(jī)結(jié)合起來(lái)進(jìn)行教學(xué)；三是在教學(xué)過(guò)程中豐富互動(dòng)環(huán)節(jié)的內(nèi)容；四是將邏輯的論證和歷史的敘述有機(jī)結(jié)合起來(lái)，融入一些問(wèn)題解決過(guò)程的相關(guān)歷史以及解決學(xué)習(xí)、研究問(wèn)題的方法。

本文根據(jù)我國(guó)日語(yǔ)教學(xué)自身的具體情況，從學(xué)生的實(shí)際學(xué)習(xí)情況出發(fā)，在課堂教學(xué)中嘗試性的使用研究性學(xué)習(xí)法，比如在講授《新編日語(yǔ)》中的第十七課《元旦》時(shí)，首先提出幾個(gè)問(wèn)題，并且給出四個(gè)相關(guān)的問(wèn)題：元旦的淵源、課文朗誦、模擬情景會(huì)話表演以及文中句型解釋。讓學(xué)生們根據(jù)自己的興趣以及對(duì)元旦的各方面熟悉的程度自行收集材料，然后按照自己的理解去分析材料，并將相關(guān)資料整理成表演稿或發(fā)言稿。在整個(gè)過(guò)程中，為了樹(shù)立學(xué)生的信心和提高預(yù)習(xí)的效率，教師要承擔(dān)一個(gè)高級(jí)組織者的作用，指導(dǎo)學(xué)生收集資料，結(jié)成小團(tuán)隊(duì)合作，然后分組進(jìn)行學(xué)習(xí)。最后，學(xué)習(xí)的結(jié)果由全體同學(xué)共同參與評(píng)判，分享經(jīng)驗(yàn)與收獲。教師在親身參與以研究性學(xué)習(xí)為指導(dǎo)方法的教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)成功以后，并針對(duì)不足之處提出修改建議，總結(jié)出本次教學(xué)活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以達(dá)到鞏固教學(xué)的效果。經(jīng)過(guò)這樣一個(gè)教學(xué)和學(xué)習(xí)過(guò)程后，學(xué)生們?cè)鰪?qiáng)了學(xué)習(xí)的自信心，豐富了學(xué)習(xí)的方法，懂得了如何解決實(shí)際問(wèn)題。

3研究性學(xué)習(xí)的具體效用和意義

3.1研究性學(xué)習(xí)的具體效用

通過(guò)研究性學(xué)習(xí)，學(xué)生們的學(xué)習(xí)方法前后發(fā)生了很大的變化：由傳統(tǒng)的書(shū)本傳授學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變成為走向生活的自覺(jué)探索性學(xué)習(xí)；由教師的灌輸式學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變成為走向以學(xué)生為主的自覺(jué)學(xué)習(xí)；由無(wú)興趣的學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變成為走向出于興趣的學(xué)習(xí)。同時(shí)研究性學(xué)習(xí)促使了學(xué)生角色的轉(zhuǎn)變，在學(xué)習(xí)過(guò)程中的由過(guò)去的被動(dòng)地位變成為現(xiàn)在的主動(dòng)地位，由過(guò)去傳統(tǒng)教學(xué)學(xué)習(xí)模式中的從屬封閉的，轉(zhuǎn)變成了現(xiàn)在的自主開(kāi)放?？隙藢W(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中的主體角色，主動(dòng)地去為了解決問(wèn)題探索、嘗試，去尋求充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。在整個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程中，學(xué)生可以憑借自身特點(diǎn)自主選擇研究課題，并從選題、收集材料開(kāi)始到處理材料信息、編寫(xiě)報(bào)告、撰寫(xiě)理論知識(shí)、答辯、成果展示的整個(gè)過(guò)程過(guò)程，都體現(xiàn)了學(xué)生自己至始至終在自主做決定的過(guò)程。這種自主性和自覺(jué)性，徹底轉(zhuǎn)換了教師和學(xué)生的角色地位。使學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)，提高學(xué)習(xí)效率。

研究性學(xué)習(xí)也改變以前對(duì)學(xué)生的期望，學(xué)生親自參與社會(huì)生活實(shí)際問(wèn)題的解決過(guò)程中，充分發(fā)掘了自身的智慧才能，培養(yǎng)了實(shí)踐操作能力。在這種學(xué)習(xí)過(guò)程中，學(xué)生開(kāi)闊了視野，他們會(huì)重新領(lǐng)悟自身的角色的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)自身角色期望的正確轉(zhuǎn)換，并不斷的拓寬“自由”空間。導(dǎo)致了學(xué)生由原來(lái)知識(shí)“儲(chǔ)存器”的角色轉(zhuǎn)變成為了“知識(shí)加工廠”的角色。

3.2研究性學(xué)習(xí)的意義

研究性學(xué)習(xí)作為一門(mén)獨(dú)具特色的新課程，已成為我國(guó)基礎(chǔ)教育課程體系的有機(jī)構(gòu)成部分。這也是當(dāng)前課程改革的一大亮點(diǎn)，并為廣大學(xué)校所重視。

研究性學(xué)習(xí)課程是以培養(yǎng)學(xué)生具有永不滿足、追求卓越的態(tài)度，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力為基本目標(biāo)；以學(xué)生從學(xué)習(xí)生活和社會(huì)生活中獲得的各種課題或項(xiàng)目設(shè)計(jì)、作品的設(shè)計(jì)與制作等為基本的學(xué)習(xí)載體；以在提出問(wèn)題和解決問(wèn)題的全過(guò)程中學(xué)習(xí)科學(xué)研究方法、獲得豐富且多方面的體驗(yàn)和獲得的科學(xué)文化知識(shí)為基本內(nèi)容；以在教師指導(dǎo)下，以學(xué)生自主采用開(kāi)放式學(xué)習(xí)態(tài)勢(shì)作為研究性學(xué)習(xí)方式進(jìn)行綜合探究活動(dòng)為基本的教學(xué)形式的課程。

我們認(rèn)為，研究性學(xué)習(xí)課程呈開(kāi)放學(xué)習(xí)的態(tài)勢(shì)。這種課程形態(tài)的核心是要改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式。它強(qiáng)調(diào)一種主動(dòng)探究式的學(xué)習(xí)，是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力，推行素質(zhì)教育的一種新的嘗試和實(shí)踐。這樣的課程具有其獨(dú)特的學(xué)習(xí)意義。

首先，開(kāi)放式的研究性學(xué)習(xí)突破了原有學(xué)科教學(xué)的封閉狀態(tài)，把學(xué)生置于一種動(dòng)態(tài)、開(kāi)放、主動(dòng)、多元的學(xué)習(xí)環(huán)境中。這種開(kāi)發(fā)式學(xué)習(xí)，改變的不僅是學(xué)生學(xué)習(xí)的地點(diǎn)和內(nèi)容，更重要的是首先它提供給學(xué)生更多的獲取知識(shí)的方式和渠道，在了解知識(shí)發(fā)生和形成的過(guò)程中，推動(dòng)他們?nèi)リP(guān)心現(xiàn)實(shí)，了解社會(huì)，體驗(yàn)人生，并積累一定的感性知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使學(xué)生獲得比較完整的學(xué)習(xí)經(jīng)歷。

其次更重要的學(xué)習(xí)意義是學(xué)生在這樣一種學(xué)習(xí)中將培養(yǎng)起一種開(kāi)放性的思維，這種思維方式的形成對(duì)于中國(guó)學(xué)生創(chuàng)新精神的培養(yǎng)尤其重要。在長(zhǎng)期的以應(yīng)試教育為中心的教育訓(xùn)練中，學(xué)生慢慢形成了這樣一種思維定式：所有的問(wèn)題都有答案，并且只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案。呈開(kāi)放學(xué)習(xí)態(tài)勢(shì)的研究性學(xué)習(xí)恰恰要改變這種狀況。在課題研究過(guò)程中，學(xué)生研究的問(wèn)題各不相同，每一個(gè)問(wèn)題由于所獲取的資料不同、對(duì)資料的分析處理不同，其結(jié)果會(huì)有很大差別。在這種情況下，“只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案”事實(shí)上已經(jīng)不可能。學(xué)生沒(méi)有了單一性的標(biāo)準(zhǔn)答案思想上的束縛，完全可以在他負(fù)責(zé)的研究領(lǐng)域中任思緒自由地馳騁，充分發(fā)揮他的想象力。這樣一種開(kāi)放自由的學(xué)習(xí)，正是學(xué)生靈感火法、創(chuàng)新精神產(chǎn)生的前提條件。

再次，從研究性學(xué)習(xí)課程的學(xué)習(xí)功能目標(biāo)定位來(lái)看:應(yīng)著眼于促進(jìn)學(xué)生形成健全的人格(指社會(huì)學(xué)和心理學(xué)兩方面的人格含義)以及培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力。今天倡導(dǎo)“研究性學(xué)習(xí)”則指向于培養(yǎng)個(gè)性健全發(fā)展的人，它首先把學(xué)生視為“完整的人”，它把“探究性”“創(chuàng)造性”“發(fā)現(xiàn)”等視為人的本性、視為完整個(gè)性的有機(jī)構(gòu)成部分，所以，個(gè)性健全發(fā)展是倡導(dǎo)“研究性學(xué)習(xí)”的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。

4教師在研究性學(xué)習(xí)教學(xué)中的作用

在實(shí)施研究性教學(xué)的過(guò)程中，教師也是是至關(guān)重要的一員。在實(shí)施研究性教學(xué)的過(guò)程中，雖然學(xué)生是主體角色，但教師也是不可缺少的一員。教師應(yīng)及時(shí)了解學(xué)生進(jìn)行學(xué)習(xí)的情況和程度，并有針對(duì)性地進(jìn)行指導(dǎo)，特別是在學(xué)生遇到疑惑時(shí)，向?qū)W生提供一定的信息和建議也是十分重要的，這樣不但可以幫助學(xué)生，還可以起到啟發(fā)學(xué)生思維的作用。教師在完成研究性教學(xué)過(guò)程中，具體應(yīng)該注意一個(gè)重要的問(wèn)題，就是要通過(guò)一個(gè)良好的教學(xué)策略來(lái)結(jié)合傳授和學(xué)生自覺(jué)探尋知識(shí)。

研究性教學(xué)策略的選擇和實(shí)施，對(duì)教師的能力也是一項(xiàng)新的挑戰(zhàn)。教師應(yīng)不斷進(jìn)行知識(shí)補(bǔ)充和更新，使自己成為不脫節(jié)的新型教師。其應(yīng)做到的環(huán)節(jié)有：一是讓預(yù)習(xí)在研究性學(xué)習(xí)中得到加強(qiáng)。這要求教師自身進(jìn)行科學(xué)、全面的備課，同時(shí)科學(xué)地指導(dǎo)學(xué)生預(yù)習(xí)；二是對(duì)學(xué)生進(jìn)行資料收集、分析處理等環(huán)節(jié)進(jìn)行科學(xué)指導(dǎo)，包括收集處理和要學(xué)習(xí)的新知識(shí)相關(guān)信息；三是對(duì)課堂教學(xué)進(jìn)行改進(jìn)，精講多議要成為課堂教學(xué)的主導(dǎo)模式，引導(dǎo)和鼓勵(lì)學(xué)生進(jìn)行“主題式討論”，也就是由教師提出問(wèn)題的關(guān)鍵，鼓勵(lì)學(xué)生根據(jù)預(yù)習(xí)查找的資料表述自己的理解和收獲，比較關(guān)鍵的單詞或者語(yǔ)法則進(jìn)行“歸納式討論”，具體就是指導(dǎo)學(xué)生自己對(duì)正在學(xué)習(xí)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行歸納總結(jié)，并及時(shí)對(duì)預(yù)習(xí)中的疑難內(nèi)容進(jìn)行“疑難解答討論”，無(wú)論是對(duì)學(xué)生在新學(xué)習(xí)的內(nèi)容上提出疑問(wèn)或者表達(dá)自己的見(jiàn)解進(jìn)行鼓勵(lì)。四是對(duì)課后作業(yè)環(huán)節(jié)進(jìn)行改革。設(shè)計(jì)難度水平不同的作業(yè)和類(lèi)型不同的作業(yè)，不僅有復(fù)習(xí)式作業(yè)，還要有預(yù)習(xí)式作業(yè)，提高性作業(yè)或者更深入性的作業(yè)。要特別注意的是對(duì)學(xué)生完成的作業(yè)結(jié)果，教師最好要給學(xué)生一個(gè)發(fā)展性的評(píng)價(jià)。研究性學(xué)習(xí)的實(shí)施都對(duì)教師和學(xué)生有全深刻而全面的挑戰(zhàn)。教師應(yīng)該從各個(gè)方面去嚴(yán)格要求自己，不斷地改變自己和提高自我。

5研究性學(xué)習(xí)的教學(xué)設(shè)計(jì)

篇9

“良好的開(kāi)端是功的一半”。七年級(jí)學(xué)生翻開(kāi)剛拿到的數(shù)學(xué)課本，一般都感覺(jué)新奇，有趣，想學(xué)好數(shù)學(xué)的求知欲較強(qiáng)烈，因此，教師要不惜花費(fèi)時(shí)間，深下功夫，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)的起始階段留下深刻的印象，產(chǎn)生濃厚的興趣。

如在教學(xué)第二學(xué)期第七章時(shí)，可讓學(xué)生參與部分實(shí)驗(yàn)，在本章結(jié)束后，可以利用一節(jié)課自由討論，在討論的過(guò)程中，可以設(shè)計(jì)學(xué)生對(duì)數(shù)學(xué)難學(xué)嗎、有用嗎？數(shù)學(xué)是不是都這樣有趣？對(duì)基礎(chǔ)弱的學(xué)生能不能學(xué)好等各種問(wèn)題展開(kāi)討論，以誘發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。又如在教學(xué)第七章中“簡(jiǎn)單的軸對(duì)稱(chēng)圖形”時(shí)，讓學(xué)生通過(guò)認(rèn)真畫(huà)、剪、折方法，得到角是軸對(duì)稱(chēng)圖形，對(duì)稱(chēng)軸是角平分線所在的直線，再如在教學(xué)等腰三角形時(shí)，可利用畫(huà)、剪、折方法、得到等腰三角形的“三線合一性”，化難為易，從而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。總之起始階段的教學(xué)至關(guān)重要。

二、課堂教學(xué)力求生動(dòng)性、趣味性

七年級(jí)數(shù)學(xué)比較貼進(jìn)生活實(shí)際，具有很強(qiáng)的知識(shí)性，現(xiàn)實(shí)性和趣味性，因此，它以豐富的內(nèi)容提供教學(xué)中誘發(fā)學(xué)生興趣和動(dòng)機(jī)的酵母。新教材還抓住了七年級(jí)學(xué)生情緒易變、起伏較大的心理、生理特點(diǎn)，要求以“活的東西去教活的學(xué)生”來(lái)培養(yǎng)學(xué)生持久的學(xué)習(xí)興趣，全面提高他們的素質(zhì)和能力。對(duì)此，我的具體做法是：

1、引入環(huán)節(jié)巧妙化。在課堂引入中，設(shè)計(jì)各種形式，運(yùn)用各種手段把學(xué)生的積極性調(diào)動(dòng)起來(lái)，喚起他們的參與意識(shí)。如教學(xué)“生活中的立體圖形”時(shí)，我一開(kāi)始就用事先準(zhǔn)備好的圓柱、圓錐，棱柱等幾何體，提出這些幾何體由哪幾個(gè)面組成？圓柱和圓錐有什么異同點(diǎn)？棱柱與圓柱的異同點(diǎn)呢？待他們思考回答后再進(jìn)行總結(jié)，這樣，把問(wèn)題設(shè)置于適當(dāng)?shù)那榫诚?，從而營(yíng)造了一個(gè)生動(dòng)有趣的學(xué)習(xí)環(huán)境，相信在這樣輕松的環(huán)境下，學(xué)生會(huì)興趣盎然，積極主動(dòng)地投入到學(xué)習(xí)中。

2、創(chuàng)設(shè)民主情境，調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性。

教師想要營(yíng)造一個(gè)民主，平等的教學(xué)情境，首先就要以微笑的面容、親切的話語(yǔ)，飽滿的激情去感化學(xué)生、親近學(xué)生，并且教師還要善待學(xué)生，當(dāng)學(xué)生出錯(cuò)時(shí)，老師不訓(xùn)斥，不懲罰，要耐心指導(dǎo)，當(dāng)學(xué)生取得點(diǎn)滴進(jìn)步時(shí)，應(yīng)給予及時(shí)地肯定，并鼓勵(lì)他們。如：我在教學(xué)時(shí)，將自己也列為學(xué)習(xí)的一員，與學(xué)生們一起操作，一起討論。對(duì)表現(xiàn)出色的學(xué)生以“你真行”，“你真棒！”“你很好！”等來(lái)表?yè)P(yáng)他們，對(duì)學(xué)困生不厭卷、不指責(zé)，更是耐心地指導(dǎo)他們，鼓勵(lì)他們，常鼓勵(lì)他們說(shuō)“你能行！好好想一想，慢慢來(lái)”等，使他們感到老師和他們一起動(dòng)腦，一起學(xué)習(xí)，這樣就慢慢地打消了學(xué)生對(duì)老師的懼怕和隔閡的心理，于是在輕松愉快地合作學(xué)習(xí)中完成了學(xué)習(xí)任務(wù)。

3、充分讓學(xué)生參與實(shí)踐操作。

新教材還針對(duì)七年級(jí)學(xué)生喜歡看，喜歡動(dòng)手的性格特征，安排大量的實(shí)踐性?xún)?nèi)容，要求盡可能利用自制教具優(yōu)化課堂結(jié)構(gòu)，以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。在教學(xué)中，我把學(xué)生分成幾個(gè)小組，請(qǐng)他們做我的助手，一道準(zhǔn)備實(shí)驗(yàn)器材，進(jìn)行實(shí)驗(yàn)演示，通過(guò)實(shí)驗(yàn)操作，既規(guī)范了學(xué)生的勞動(dòng)、行為習(xí)慣，又使他們?cè)趨⑴c活動(dòng)中認(rèn)識(shí)“自我”以產(chǎn)生興趣和求知欲。

此外，在教學(xué)中我還用精煉的語(yǔ)言、語(yǔ)調(diào)的變化，設(shè)計(jì)合理的板書(shū)，優(yōu)美雅觀的字體，豐富的知識(shí)等來(lái)激發(fā)學(xué)生和學(xué)科興趣，達(dá)到“親其師，信其教”的效果。

4、在情感體驗(yàn)處反思。

學(xué)生整個(gè)的解題過(guò)程并非僅僅只是一個(gè)知識(shí)運(yùn)用，技能訓(xùn)練的過(guò)程，而是一個(gè)伴隨著交往、創(chuàng)造、追求和喜、恕、哀、樂(lè)的綜合過(guò)程，是學(xué)生整個(gè)內(nèi)心世界的參與。其間他們既品嘗了失敗的苦澀，又收獲了“山重水復(fù)疑無(wú)路，柳暗花明又一春”的喜悅；學(xué)生可能是獨(dú)立思考所得，也有可能是通過(guò)合作協(xié)同解決，既體現(xiàn)了個(gè)人努力的價(jià)值，又無(wú)不折射出集體智慧的光芒，在此處引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行解后反思，有利于培養(yǎng)學(xué)生積極的情感體驗(yàn)和學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)，有利于激勵(lì)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，點(diǎn)燃學(xué)習(xí)的熱情，變被動(dòng)學(xué)習(xí)為自主探究學(xué)習(xí)；還有利于鍛煉學(xué)生的學(xué)習(xí)毅力和意志品格，同時(shí)，在此過(guò)程中，學(xué)生獨(dú)立思考的學(xué)習(xí)習(xí)慣、合作意識(shí)和團(tuán)隊(duì)精神均能得到很好的培養(yǎng)。

三、注重學(xué)習(xí)方法指導(dǎo)，培養(yǎng)良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。

新教材以“指導(dǎo)教法，滲透學(xué)法”的思想，在每章節(jié)內(nèi)容的編排上安排了“做一做”、“想一想”、“議一議”、“讀一讀”等欄目，其獨(dú)具匠心、面目一新。其宗旨是設(shè)法使學(xué)生學(xué)有趣、學(xué)有法、學(xué)有得，同時(shí)對(duì)教師的教法提出了高要求。在教學(xué)實(shí)踐中，我從興趣教學(xué)入手，側(cè)重于從以下幾個(gè)環(huán)節(jié)中進(jìn)行：

1.培養(yǎng)閱讀習(xí)慣。具體方法是閱讀前出示閱讀題，如教學(xué)“角的度量與表示”時(shí)，可出示閱讀題：我們以前用刻度尺測(cè)量線段的長(zhǎng)短，那我們用什么來(lái)度量角的大小呢?角的表示方法有幾種？表示的過(guò)程中應(yīng)注意哪些問(wèn)題？閱讀完畢，或通過(guò)提問(wèn)、或以評(píng)估的形式來(lái)檢查閱讀效果；或有計(jì)劃地組織學(xué)習(xí)小組以討論的形式探討閱讀內(nèi)容。同時(shí)，鼓勵(lì)學(xué)生在閱讀中找出問(wèn)題，并不失時(shí)機(jī)地表?yè)P(yáng)在閱讀中有進(jìn)步、有成績(jī)的學(xué)生，使學(xué)生有獲得成功之喜悅，從而產(chǎn)生興趣，養(yǎng)成閱讀的習(xí)慣。

2.培養(yǎng)討論的習(xí)慣。教師通過(guò)有針對(duì)性、合理性的提問(wèn)，引發(fā)學(xué)生進(jìn)入教學(xué)所創(chuàng)設(shè)的教學(xué)情境，引發(fā)他們積極探討數(shù)學(xué)知識(shí)，逐步培養(yǎng)他們的思維能力和討論的習(xí)慣。特別是一題多解的題目或需要分類(lèi)討論的問(wèn)題，如在教學(xué)“絕對(duì)值”、“列方程解應(yīng)用題”時(shí)，就有很多需要分類(lèi)討論的題目；還有在探索規(guī)律這一節(jié)的教學(xué)中，也可以讓學(xué)生進(jìn)行分組討論。由此引導(dǎo)學(xué)生三、五人一組進(jìn)行討論，歸納出相應(yīng)的方法和規(guī)律。

3.培養(yǎng)觀察能力。學(xué)生對(duì)圖形、對(duì)實(shí)驗(yàn)的觀察特別感興趣，缺點(diǎn)是思維被動(dòng)、目的不明確，這就需要教師引導(dǎo)他們有的放矢、積極主動(dòng)去觀察?？刹扇∵呌^察、邊提問(wèn)、邊引導(dǎo)學(xué)生對(duì)變化原因、條件、結(jié)果進(jìn)行討論；也可以創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境把學(xué)生帶入較熟悉的環(huán)境中去觀察。如在教學(xué)“平行”前，要求學(xué)生認(rèn)真觀察現(xiàn)實(shí)生活中有關(guān)于平行的實(shí)物，上新課時(shí)著重提問(wèn)幾個(gè)學(xué)生，并根據(jù)他們的觀察、分析的情況逐步導(dǎo)出平行及其性質(zhì)。這樣能使學(xué)生體會(huì)觀察所帶來(lái)的收獲與興奮，自覺(jué)養(yǎng)成觀察的習(xí)慣。

4.培養(yǎng)小結(jié)習(xí)慣。根據(jù)新教材的要求，在實(shí)際教學(xué)中或讓學(xué)生上講臺(tái)進(jìn)行小結(jié)評(píng)比，或以板報(bào)的形式張貼幾個(gè)學(xué)生的小結(jié)，或在課余時(shí)間對(duì)互幫互助小組雙方的小結(jié)進(jìn)行評(píng)比，從章節(jié)、小節(jié)慢慢過(guò)渡到課時(shí)小結(jié)。由于經(jīng)常強(qiáng)調(diào)自己去歸納、小結(jié)，這使學(xué)生記憶效果明顯，認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)清晰，學(xué)過(guò)的知識(shí)不易遺忘。教學(xué)實(shí)踐表明，只有正確的學(xué)法指導(dǎo)，才能使學(xué)生站在教學(xué)的主置上，學(xué)有所獲，才能養(yǎng)成良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣，同時(shí)還能保持他們對(duì)數(shù)學(xué)的學(xué)習(xí)興趣。

四、課外拓展，激發(fā)學(xué)生興趣。

七年級(jí)數(shù)學(xué)具有自然性，實(shí)用性的特點(diǎn)，決定了課外拓展的重要性。根據(jù)新教材的提示與要求，我經(jīng)常利用課余時(shí)間開(kāi)展數(shù)學(xué)興趣小組活動(dòng)，舉辦數(shù)學(xué)知識(shí)猜迷，小制作比賽，拼圖游戲等等。這些課余活動(dòng)生動(dòng)有趣、吸引力很強(qiáng)，不但拓寬了學(xué)生的知識(shí)面，而且發(fā)展了學(xué)生的個(gè)性特點(diǎn)和創(chuàng)造力，同時(shí)挖掘了學(xué)生的潛能，讓他們領(lǐng)略成功的喜悅。

這樣逐步引導(dǎo)學(xué)生學(xué)好數(shù)學(xué)。

以上只是我個(gè)人在新教材教學(xué)過(guò)程中一點(diǎn)粗淺的看法，還望各位同仁給予指教。如何用好新教材，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣，其方法、措施是多種多樣的，希望有機(jī)會(huì)和大家共同研究和探討，真正做到勝任新教材的教學(xué)改革。

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篇10

關(guān)鍵詞：貨幣銀行學(xué);教學(xué)方法;教學(xué)質(zhì)量

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，金融業(yè)在我國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控中的地位也日益重要。作為經(jīng)濟(jì)學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生，有必要掌握基礎(chǔ)性的金融理論知識(shí)，而《貨幣銀行學(xué)》作為經(jīng)濟(jì)類(lèi)專(zhuān)業(yè)本科生的一門(mén)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)課，就是向?qū)W生講授有關(guān)貨幣、信用、銀行理論方面的知識(shí)，通過(guò)學(xué)習(xí)，為后續(xù)各專(zhuān)業(yè)課的掌握打下良好的基礎(chǔ)。此課程具有專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)、涉及知識(shí)面廣、與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活密切聯(lián)系等特點(diǎn)，這就要求教師在講授時(shí)，注重各個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)，從而提高教學(xué)質(zhì)量。作為一名年輕教師，怎樣才能在教學(xué)過(guò)程中盡快獲得良好教學(xué)效果，確實(shí)不易。通過(guò)這五年的摸索與實(shí)踐，得到一些經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)，誠(chéng)與同齡人共勉。

一、根據(jù)教學(xué)要求，合理選用教材教材是教師組織教學(xué)的主要依據(jù)，教材的選擇一定要合適，因此，在選擇教材時(shí)應(yīng)考慮以下幾方面問(wèn)題

(一)教材內(nèi)容的先進(jìn)性

教材內(nèi)容應(yīng)當(dāng)反映本學(xué)科領(lǐng)域最新的發(fā)展現(xiàn)狀，對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)類(lèi)教材更是如此。隨著西方金融理論研究的不斷深人和我國(guó)金融體制改革的不斷深化，《貨幣銀行學(xué)》教材應(yīng)盡可能選擇最新出版的教材，將新的、先進(jìn)的金融知識(shí)傳授給學(xué)生。

(二)教材內(nèi)容體系的合理性

由于我國(guó)過(guò)去實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，因此，在有關(guān)經(jīng)濟(jì)理論的教材編寫(xiě)方面，一般是將資本主義部分與社會(huì)主義部分分開(kāi)編著。例如，《貨幣銀行學(xué)》只講述資本主義國(guó)家的金融理論，而《社會(huì)主義金融理論》則介紹我國(guó)情況。隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步確立，以及銀行業(yè)逐漸與國(guó)際接軌，將我國(guó)與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的金融理論截然分開(kāi)的教材體系顯然已不適應(yīng)當(dāng)前教學(xué)需要。所以，在教材內(nèi)容的編排上，二者結(jié)合程度的如何，也是選擇教材的標(biāo)準(zhǔn)之一。

(三)教材內(nèi)容的難易性

教材內(nèi)容一定要深淺結(jié)合，如果內(nèi)容過(guò)易，沒(méi)有一定的難度，學(xué)生就會(huì)覺(jué)得空洞乏味，調(diào)動(dòng)不起他們的興趣;而如果過(guò)難，學(xué)生學(xué)起來(lái)吃力，同樣沒(méi)有效果。因此，在教學(xué)內(nèi)容的選擇上，要有意選擇既有啟發(fā)性，又有一定難度的內(nèi)容，以激發(fā)學(xué)生的求知欲望促使他們主動(dòng)、自覺(jué)的學(xué)習(xí)。

目前，《貨幣銀行學(xué)》的教材很多，各名牌大學(xué)都出版了自編教材，教師選擇教材的自由度增大，有很大靈活性。根據(jù)兩年的摸索與實(shí)踐，目前采用的教材是中國(guó)金融出版社出版的，由夏德仁編著的《貨幣銀行學(xué)》，該書(shū)內(nèi)容較新穎，重點(diǎn)突出，并在介紹各種貨幣銀行學(xué)原理、金融理論的同時(shí)，還講述了近幾年來(lái)中國(guó)金融業(yè)的一些改革情況，從教材使用效果看，還是比較理想的。

二、區(qū)分不同教學(xué)內(nèi)容，采取靈活多變的教學(xué)方法

《貨幣銀行學(xué)》課程內(nèi)容龐雜，主要包括:貨幣理論，信用、利息理論，銀行體系，商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)，中央銀行制度，通貨膨脹理論，外匯理論，國(guó)際收支理論等，所需知識(shí)涉及西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)等。由于內(nèi)容豐富而課時(shí)又有所壓縮，單一采用傳統(tǒng)的課堂講授法，必然會(huì)造成學(xué)生被動(dòng)地接受知識(shí)，且知識(shí)點(diǎn)量大時(shí)，學(xué)生往往很難記住的現(xiàn)象。鑒于此，應(yīng)針對(duì)不同的教學(xué)內(nèi)容，采取不同的教學(xué)方法，努力提高教學(xué)質(zhì)量。

(一)重點(diǎn)、難點(diǎn)內(nèi)容，以教師精講為主

對(duì)于貨幣銀行學(xué)中的重、難點(diǎn)問(wèn)題，宜采用教師精講的方式。盡管這些年來(lái)，許多教育學(xué)者對(duì)這種傳統(tǒng)型的教學(xué)方法提出了質(zhì)疑，但是，就一些原理、概念、學(xué)證明等內(nèi)容而言，采用此法是較適宜的。當(dāng)然，要避免“填鴨式”、“滿堂灌”的現(xiàn)象，采取一些配套教學(xué)手段是必不可少的。

首先，注重課前提問(wèn)環(huán)節(jié)。課堂提問(wèn)，使學(xué)生的思想注意力迅速集中起來(lái)，“逼”他們快速回憶起前一節(jié)課相關(guān)內(nèi)容，以有利于本次教學(xué)。其次，在教學(xué)過(guò)程中注意啟發(fā)學(xué)生，引導(dǎo)他們的思路。比如，在講授凱恩斯的貨幣傳導(dǎo)機(jī)制:MsRIGNP的時(shí)候，就要啟發(fā)學(xué)生，如果貨幣供應(yīng)量Ms上升，利率是上升還是下降?為什么?利率下降，投資上升嗎?投資增加，GNP如何變化?通過(guò)這種集體提問(wèn)方式，使學(xué)生自己推導(dǎo)出作用原理。實(shí)踐證明，通過(guò)這樣的方式，同學(xué)們能夠較快理解凱恩斯貨幣傳導(dǎo)機(jī)制，效果較教師單一傳授要好得多。最后，還應(yīng)注意理論聯(lián)系實(shí)際。經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科不同于其他學(xué)科，它與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系緊密。通過(guò)學(xué)習(xí)《貨幣銀行學(xué)》，要求學(xué)生能夠運(yùn)用有關(guān)原理解釋現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，同時(shí)，通過(guò)分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，加深對(duì)理論的理解。所以，講課過(guò)程中要特別注意運(yùn)用實(shí)例。例如，在講完中央銀行的三大傳統(tǒng)政策工具后，結(jié)合我國(guó)目前通貨緊縮、總需求不足的宏觀經(jīng)濟(jì)情況，向?qū)W生講授了中國(guó)人民銀行通過(guò)降低法定準(zhǔn)備金率和再貼現(xiàn)率、在公開(kāi)市場(chǎng)上收購(gòu)債券來(lái)刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;再比如，在講授商業(yè)銀行資產(chǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，結(jié)合了中國(guó)商業(yè)銀行現(xiàn)在新開(kāi)展的各種消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)。通過(guò)這種理論聯(lián)系實(shí)際的方法，一方面，避免了單純講授理論時(shí)的枯燥無(wú)味，能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性;另一方面，激發(fā)學(xué)生關(guān)注社會(huì)經(jīng)濟(jì)的興趣，使他們真正理解貨幣銀行學(xué)中的有關(guān)理論，活學(xué)活用，而不僅僅是為了應(yīng)付考試的死記硬背。

(二)學(xué)生已有所掌握的內(nèi)容，采用教師、學(xué)生換位法

這種方法也就是以學(xué)生講授為主。具體操作如下:(1)教師于下課前將講授內(nèi)容列出，引導(dǎo)學(xué)生準(zhǔn)備。(2)給予充分準(zhǔn)備時(shí)間，學(xué)生上臺(tái)講課。(3)講完后，其他同學(xué)提問(wèn)。(4)教師總結(jié)，點(diǎn)評(píng)。并對(duì)其中的難點(diǎn)重點(diǎn)給予正確解釋。

教學(xué)實(shí)踐中，我在講述完凱恩斯和弗里德曼的貨幣需求理論后，布置了一道題目:凱恩斯理論和弗里德曼理論的區(qū)別與聯(lián)系。規(guī)定下次上課時(shí)由學(xué)生主講。一開(kāi)始，沒(méi)有人愿意上臺(tái)，經(jīng)過(guò)一番鼓勵(lì)，一個(gè)平時(shí)成績(jī)較優(yōu)秀的同學(xué)主動(dòng)走上講臺(tái)，有了這個(gè)開(kāi)頭，隨后的氣氛開(kāi)始活躍起來(lái)，同學(xué)們也更加積極了，主講之后的課堂提問(wèn)也非常精彩。顯而易見(jiàn)，這一方法的效果是明顯的，它鍛煉了學(xué)生的語(yǔ)言表達(dá)能力，同時(shí)，通過(guò)“認(rèn)真?zhèn)湔n”，有助于學(xué)生加深對(duì)知識(shí)的理解。當(dāng)然，換位法的使用也要注意一些問(wèn)題，比如，應(yīng)選擇學(xué)生有一定掌握基礎(chǔ)的內(nèi)容，或在以前相關(guān)課程中有所涉及，或已有過(guò)必要的講授;另外，教師最后的總結(jié)必不可少，避免主講學(xué)生中一些不正確的內(nèi)容誤導(dǎo)其他同學(xué)。

(三)學(xué)生較易理解掌握的內(nèi)容，采用討論法

討論法一般是由教師提出論題，學(xué)生圍繞論題進(jìn)行討論，通過(guò)討論，加深學(xué)生分析問(wèn)題的能力，相互啟發(fā)并達(dá)成共識(shí)。討論時(shí)，將學(xué)生分成若干小組，以7-8人為宜，教師在課堂內(nèi)巡視，做輔導(dǎo)答疑，最后，教師要及時(shí)總結(jié)評(píng)價(jià)，并對(duì)問(wèn)題進(jìn)行概括小結(jié)。例如，在講授“利率對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響”一節(jié)時(shí)，我提前布置了討論題:降息對(duì)我國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)的影響。要求學(xué)生課后找資料，下節(jié)課分組討論。討論時(shí)，各組成員就自己搜集的材料，分別展開(kāi)討論，我在巡視過(guò)程中，提示學(xué)生運(yùn)用實(shí)證分析法，重點(diǎn)分析降息對(duì)我國(guó)就業(yè)、產(chǎn)出、儲(chǔ)蓄的影響。在隨后的各組發(fā)言中，小組代表運(yùn)用相關(guān)理論，結(jié)合真實(shí)數(shù)據(jù)，得出了降息對(duì)我國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)目前影響尚不明顯的結(jié)論。通過(guò)討論，加強(qiáng)了書(shū)本知識(shí)和實(shí)際的聯(lián)系，也使學(xué)生敢于大膽提出自己的建議與看法，真正做到了教學(xué)相長(zhǎng)。

(四)與熱點(diǎn)問(wèn)題相關(guān)的內(nèi)容，采用學(xué)生提問(wèn)法

由于教材受到編寫(xiě)、出版等時(shí)滯的影響，往往很難將最新的東西容納進(jìn)去，而我國(guó)的金融改革措施又不斷推出，這就要求教師要不斷豐富自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，不能僅僅滿足于課本內(nèi)容，應(yīng)將最新的金融發(fā)展?fàn)顩r介紹給同學(xué)們，使學(xué)生獲得最新的信息。例如，在講完“金融市場(chǎng)”一章后，由于受多方因素所限，目前暫不能組織學(xué)生去銀行、證券公司實(shí)地參觀，為了有助于學(xué)生對(duì)該章內(nèi)容的理解，我將《中國(guó)證券報(bào)》上的“貨幣市場(chǎng)”、“股票市場(chǎng)”、“資本市場(chǎng)”專(zhuān)版分別復(fù)印下來(lái)，人手一份，指導(dǎo)學(xué)生如何讀懂金融類(lèi)報(bào)刊，學(xué)會(huì)看股指、拆息以及金融專(zhuān)家寫(xiě)的評(píng)論文章。在閱讀過(guò)程中，學(xué)生可自由提問(wèn)，例如股指的計(jì)算，銀行拆息的行情解讀等。通過(guò)接觸一些實(shí)踐性強(qiáng)的熱點(diǎn)問(wèn)題，使學(xué)生獲得身臨其境的感覺(jué)，有助于分析問(wèn)題能力的提高。教學(xué)實(shí)踐證明，學(xué)生對(duì)此法很歡迎，教學(xué)效果明顯提高。:

三、合理設(shè)計(jì)作業(yè)，提高學(xué)生科研能力