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在面對民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規(guī)范條文與民間融資現(xiàn)實沖突之間化解個案爭議或者彌合制度斷裂。對此，筆者認為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統(tǒng)規(guī)范思維框架，從此類案件頻發(fā)的金融動因，即市場融資需求的角度出發(fā)，拓展刑法規(guī)范分析視野，將所有與民間融資有關的犯罪——融資犯罪作為一個整體進行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動，嚴重侵害金融市場機制與投資者權益，根據(jù)刑法規(guī)定應當予以刑事處罰的犯罪行為。根據(jù)非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機制進行區(qū)分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達成協(xié)議，侵犯直接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條擅自發(fā)行股票、債券罪，第225條非法經(jīng)營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護證券發(fā)行核準與合規(guī)制度、直接融資業(yè)務國家許可經(jīng)營制度以及嚴厲打擊通過發(fā)行證券形式詐騙投資者資金等角度對直接融資犯罪進行規(guī)制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機構資金，或者以金融機構名義從事融資業(yè)務或者變相從事融資業(yè)務，侵犯間接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經(jīng)營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護銀行存貸款業(yè)務許可經(jīng)營制度與存貸款資金安全以及嚴厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對間接融資犯罪進行規(guī)制?，F(xiàn)階段我國社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的融資犯罪，本質上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務受限制、金融信用與風險防控機制不健全等一系列金融行政法律規(guī)范缺位與錯位現(xiàn)狀下融資主體對刑法規(guī)范文本的僭越。然而，我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結構性紊亂，對于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機制在實踐操作中受到扭曲，金融風險分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實質性地加深了對融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質疑。對此，筆者認為，以融資犯罪的整體規(guī)范視角分析當前合法、非法或者構成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國刑法規(guī)制各類直接或者間接融資犯罪的規(guī)范功能與結構，動態(tài)地考察與反思當前融資監(jiān)管行政法律規(guī)范與融資市場機制刑法規(guī)范之間的缺位、越位、錯位問題，在融資制度改革①的背景下對刑事立法與司法實踐優(yōu)化融資犯罪刑事處罰規(guī)范提出理論前瞻與實踐建議。

融資犯罪刑事控制：結構性紊亂與失衡

融資是一種支付超過現(xiàn)金的資金成本取得相關資產(chǎn)的金融行為。[5]其中，直接融資是不經(jīng)由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機構間接地獲取金融機構從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對融資市場及其相關法律制度設置了以四個不同層面的刑法規(guī)范為基礎的高強度保障機制。第一層次：證券發(fā)行核準制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據(jù)我國證券法的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。同時，根據(jù)我國商業(yè)銀行法等金融法律的規(guī)定，商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機構可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務。未經(jīng)核準擅自發(fā)行證券或者違反法律規(guī)定從事吸收公眾存款業(yè)務的，分別構成我國刑法規(guī)定的擅自發(fā)行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場的資本權益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護投資者資金安全的現(xiàn)實需要，融資方獲取投資方資金必須進行充分的信息披露。嚴重違反證券法、公司法、商業(yè)銀行法等法律有關融資信息披露規(guī)則，在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，構成欺詐發(fā)行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，構成騙取貸款罪。第三層次：證券業(yè)務與銀行業(yè)務審批許可經(jīng)營制度刑法保障。我國對證券與銀行業(yè)務實行審批許可經(jīng)營制度，違反國家規(guī)定，未經(jīng)批準從事股票承銷或交易等證券業(yè)務或者存貸款、資金結算等銀行業(yè)務，嚴重擾亂直接融資與間接融資市場秩序的，構成非法經(jīng)營罪。第四層次：投資者與金融機構財產(chǎn)權以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通過以發(fā)行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構成集資詐騙罪；編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔?；蛘咭云渌椒ǎp騙銀行或者其他金融機構的貸款、數(shù)額較大的，構成貸款詐騙罪。單純從靜態(tài)角度分析我國刑法四個層次的融資機制規(guī)范保障體系，完全可以得出刑法規(guī)制結構完整、罪名配置對稱均衡等結論。但是，如果從刑法規(guī)范動態(tài)運作的角度進行深度解析，可以發(fā)現(xiàn)我國融資犯罪刑事控制實踐在以下兩方面存在明顯的結構性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2008年至2010年，全國公安機關破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規(guī)范在刑事司法實踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實踐，除了以發(fā)行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業(yè)務等嚴重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券等直接針對金融市場投資者實施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發(fā)行股票、債券罪個案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強度較低，而且存在投資者利益無法及時且全面彌補問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強化規(guī)制與以欺詐發(fā)行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強烈的反差，深刻地反映出立法機關基于平等保護融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規(guī)范適用過程中出現(xiàn)了明顯傾向間接融資市場保護的失衡，而間接融資市場實際上是以金融壟斷為基礎的利益集中平臺。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調(diào)性配置。分析融資犯罪刑法規(guī)范體系的縱深結構可知，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現(xiàn)為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應當是一個主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構成要件的證明壓力應當略強于主觀構成要件。然而，就現(xiàn)階段融資犯罪刑法理論與實踐中的爭議焦點來看，各方觀點集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實際上導致融資犯罪主觀構成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強調(diào)通過客觀事實推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個基于個案具體情形下的區(qū)別化判斷規(guī)則論證問題，司法解釋有關非法占有目的的規(guī)定仍然存在過于原則、過于依賴實質判斷或者價值判斷、以客觀結果機械化反推主觀目的等重重弊端。

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關鍵詞：非刑罰處理方法；刑罰謙抑性；法律后果

一、非刑罰處理方法概述

非刑罰處理方法，是指人民法院根據(jù)案件的不同情況，對于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責任的實現(xiàn)方式，都是由犯罪行為導致的法律后果。對罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對犯罪行為的一種否定性評價以及對罪犯的懲罰。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據(jù)刑法的規(guī)定解決犯罪實體問題的一種方法職稱論文。

二、我國非刑罰處理方法的種類

《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分?！庇纱丝梢娢覈切塘P處理方法包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。

訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失這幾種非刑罰處理方法均是人民法院對犯罪情節(jié)輕微、免予刑事處分的犯罪分子采取的教育措施。（1）訓誡，是指人民法院對罪犯當庭予以批評或者譴責，責令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具結悔過，是指人們法院責令犯罪分子用書面方式保證悔改，不再犯罪。具結悔過要求罪犯以書面保證的方式，促使其認識到自己行為的社會危害性，從而保證不再犯罪。（3）賠禮道歉，是指人民法院責令罪犯公開向被害人當面承認錯誤，表示歉意。（4）賠償經(jīng)濟損失，是指人民法院要求罪犯對自己的犯罪行為給被害人造成的損害進行經(jīng)濟賠償，因此賠償?shù)姆秶鷥H限于犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟損失，包括必然遭受的經(jīng)濟損失和已經(jīng)遭受的經(jīng)濟損失。行政處罰和行政處分屬于行政性的處罰方法，人民法院不能對罪犯直接做出具體的行政性處罰決定但能提出行政處罰、行政處分的司法建議，供有關部門參考。

三、我國非刑罰處理方法規(guī)定的不足及完善

（一）我國非刑罰處理方法規(guī)定的不足

我國刑法規(guī)定的非刑罰處理方法有六種，但是總的來說我國刑法中規(guī)定的非刑罰處理方法種類太少，不足以滿足教育挽救輕微刑事犯罪人的需要。輕微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能對其產(chǎn)生一定道德影響和教育影響的措施，對這些人不判處刑罰反而有利于調(diào)動他們自身的積極性，從而預防其再次犯罪。

在我國刑法中可以看到關于非刑罰處理方法只有很簡單的規(guī)定，這些規(guī)定在具體如何適用方面規(guī)定的過于原則，就導致了非刑罰處理方法在司法實踐中“操作性”不強，比如我國賠償損失的作用并未充分發(fā)揮，要么不賠償，要么被害人通過提起民事附帶訴訟提出賠償請求，實際上走的并非是非刑罰化道路。在非刑罰化趨勢面前，立法者應該結合我國同犯罪作斗爭的實際需要，轉變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責任承當方式多樣化、輕緩化。

（二）完善我國非刑罰處理方法的構想

在遵循罪刑相適應的前提下，對青少年罪犯、一般的過失犯罪、初犯、偶犯應當盡可能適用非刑罰處理方法，教育挽救犯罪人，同時完善我國的非刑罰處理方法相關規(guī)定，從而形成我國的非刑罰化體系。

第一，突出非刑罰處理方法在刑法中的地位。刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的實現(xiàn)形式，我國刑法中雖然明確規(guī)定了非刑罰處理方法，但是卻把非刑罰處理方法安排在“刑罰”這一章中，這樣的規(guī)定首先不利于認清刑罰與非刑罰處理方法的關系，其次沒有突出非刑罰處理方法應有的地位。應該把非刑罰處理方法從“刑罰”這一章中獨立出來認定它是另一種法定的實現(xiàn)刑事責任的方式。

另外，我國刑法中關于非刑罰處理方法的規(guī)定非常簡單，需要進一步修訂完善，增強其在司法實踐中的適用性。我國刑法中關于非刑罰處理方法的規(guī)定都比較簡單操作性不強，這在一定程度上限制了非刑罰處理方法發(fā)揮應有的作用，所以需要對這些規(guī)定進行完善使其最大限度的發(fā)揮作用。

第二，建立我國的社區(qū)服務制度。許多西方國家都在法律中規(guī)定了社區(qū)服務制度，它要求犯罪人在社區(qū)從事一定時數(shù)的工作或者服務，從而對被害人及社會補償同時也能教育改造罪犯。社區(qū)服務是一種社會化的處罰方法有利于促進犯罪人的再社會化。目前我國很多地區(qū)已經(jīng)在做這樣的試點工作，而且取得了一定的社會效果。根據(jù)我國的現(xiàn)狀，借鑒國外的立法經(jīng)驗，我國在引入社區(qū)服務制度時，可以將其納入非刑罰處理方法的體系當中，而不是作為一種刑罰來運用。另外，要想取得較好的社區(qū)矯正效果，必須培養(yǎng)大量的社區(qū)矯正工作人才，加強建設專業(yè)人員隊伍。

第三，將部分保安處分非刑罰化。在這里首先要明確的是，因為適用非刑罰處理方法的前提條件必須是構成犯罪，所以可以非刑罰化的保安處分也必須是那些可以替代刑罰的保安處分，而不能是那些因犯罪危險被適用的預防性保安處分。保安處分維護了社會秩序，滿足了社會大眾保安需求。保安處分在我國早已存在，主要包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療等，但在我國刑法中僅見“強制醫(yī)療”和“收容教養(yǎng)”，其他的保安處分措施散見于各種相關立法中。從我國的立法現(xiàn)狀中可以看出我國關于保安處分的規(guī)定比較零散，運用起來也有很多不便，所以可以考慮將部分保安處分納入到非刑罰處理方法的范疇，這樣既可以使保安處分措施系統(tǒng)化，還可以增加刑法中非刑罰處理方法的種類。

參考文獻：

[1]馬克昌．刑罰通論．湖北：武漢大學出版社．2002．

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但現(xiàn)實狀況是，未成年人犯罪數(shù)量急劇增加，犯罪成員在大案總數(shù)中所占比例大幅度上升，犯罪年齡相對提前，并呈現(xiàn)出蔓延快、手段兇狠、團伙作案突出、反復性強，重新犯罪率高，在社會上造成嚴重損害。未成年人犯罪問題十分嚴重，成為當前刑事犯罪活動的熱點問題。在部分未成年人犯罪案件中出現(xiàn)未成年人明知自己的年齡不到刑事責任年齡，不能追究其刑事責任，而故意違法犯罪；知道現(xiàn)有法律制度不能對其進行依法打擊，而肆意作案，甚至手段更殘忍、情節(jié)更惡劣的現(xiàn)象，全國公務員共同的天地－盡在（）這部分未成年人視未成年為其實施違法犯罪的保護屏障。如此，達不到預防和減少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保護被害人的利益，也不利于對成年犯的教育和改造。對未年人的關愛，不能轉而為縱容。這些現(xiàn)象給社會穩(wěn)定造成嚴重損害，也不利于和諧社會的營造，同時這也是與刑法中的罪行法定原則、罪刑均衡原則、法律面前人人平等原則相背離，也與刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的“鐵則”，即第一原則。我國對罪刑法定原則的規(guī)定是：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照犯罪定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的不得定罪處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t的基本含義是法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰，當法律作出了明文規(guī)定，則必須以事實為根據(jù)、以法律為準繩予以處罰。在我國刑法中明確規(guī)定了犯罪的概念，認為犯罪是危害社會的、觸犯刑法的、應當受到刑罰處罰的行為；明確規(guī)定了犯罪構成的共同要件；明確規(guī)定了量刑的原則，即對犯罪人裁量決定刑罰，必須以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準繩；明確規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑，為司法機關正確量刑提供了法定標準。罪刑法定原則的真正實現(xiàn)，還有賴于罪刑法定原則的司法化，也就是在司法活動中切實地貫徹罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅要強調(diào)在司法實務中勿做有罪推定、勿做擴大解釋以外，認為還應尊重法律的嚴肅性、威嚴性，勿重但也勿輕。罪行法定使刑事處罰有了確定性，從而強化刑罰的威懾力量、法律的嚴肅性。全國公務員共同的天地－盡在（）而現(xiàn)狀卻有刑罰的威懾力在未成年人中弱化的現(xiàn)象。法律面前人人平等，是對社會上的每一公民的要求，是公平、正義觀念在刑法中得以貫徹的具體體現(xiàn)。平等適用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法規(guī)范在根據(jù)其內(nèi)容應當?shù)玫竭m用的所有場合，都予以嚴格適用。對任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都須平等。對于事實犯罪的任何人，都必須嚴格依照法律認定犯罪；對于任何犯罪人，都必須根據(jù)其犯罪事實與法律規(guī)定量刑；對于被判處刑罰的任何人，都必須嚴格按照法律的規(guī)定執(zhí)行刑罰。

罪刑均衡原則是“罪當其罪”準則的設置，刑事司法故應依此原則重罪重罰，輕罪輕罰。罪刑相適應是罪與刑的基本關系決定的，是預防犯罪的需要。該原則要求以客觀行為的侵犯性與主觀一致的罪過性相結合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度；即是刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節(jié)相適應。在立法上實現(xiàn)罪刑相適應原則，要求注重對各種犯罪的社會危害程度的宏觀預測和遏制手段的總體涉及，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面實現(xiàn)罪刑相適應原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強化量刑公正的執(zhí)法觀念，實現(xiàn)刑與罪的均衡協(xié)調(diào)。

懲罰犯罪，保護人民是刑法制定的目的。放縱犯罪，必會造成對其他合法權利的損害。刑法具有教育功能全國公務員共同的天地－盡在（），但同時也具有懲罰功能，刑法本身的性質也是通過其懲罰功能達到警示、教育的目的。失去懲罰性，刑法的教育功能勢必會減弱。僅僅口頭式的教育后放，必不能達到打擊犯罪的目的。這不僅不利于這部分未成年人的成長，也不利于社會的長治久安與和諧穩(wěn)定?，F(xiàn)行的法律制度，強調(diào)對未成年人的保護，抓好其懲治與矯治工作，找準防治對策，不僅有利于未成年人的健康成長，而且對于搞好社會治安，構建和諧社會，也有重要意義。法律在保護未成年人合法權利的同時，也得對他們的行為及心理進行必要的矯正。遏制未成年人犯罪必須作為一項重點工作來抓，嚴打威懾，打消犯罪意圖，消除僥幸心理；營造良好法制環(huán)境，做好法制宣傳、教育工作；做好考察幫教工作。

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關鍵詞：教育；預防犯罪；公共幸福

中圖分類號：D914 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0136-02

法學家貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》中的“如何預防犯罪”一章中提到預防犯罪的幾項措施，包括立法的明確性、制度的透明性、執(zhí)法的嚴格性、獎勵美德以及完善教育。其中在完善教育這一點上，貝卡利亞并沒有做具體論述。他強調(diào)，完善教育是預防犯罪最可靠但也是最艱難的措施，并提出：“完善教育同政府的本質有著密切的聯(lián)系，因為到了最遙遠的公共幸福時代，將再沒有一塊貧瘠的并且只有少數(shù)哲人偶爾開墾幾下的土地?！?/p>

一、為什么完善教育是預防犯罪最可靠也是最艱難的措施

1.可靠性之探討

貝卡利亞對預防犯罪的措施是按司法過程來排列的：立法——制度設計（包括政治制度和司法制度）——執(zhí)法——對美德的獎勵。在完善教育措施未提出之前，這幾個措施形成的體系應已相當嚴密，可偏偏在文章即將結束時提出完善教育這一“最可靠”的措施，有“壓軸”的意味。可見，貝卡利亞對完善的教育之于預防犯罪的效果信心十足。

顯然，貝卡利亞說的這個“最可靠”是相對于前面幾項措施而言，可以將教育和前面幾項措施做一番比較：一是立法——立法本身要求穩(wěn)定和謹慎，況且一個行為若到了需要入罪的地步，立法者在此之前往往經(jīng)過較長時間的社會效益考量，其不確定程度可想而知。而教育總是隨著社會的發(fā)展取得不斷地完善，其可靠性在于，為了國家進步，在國土范圍內(nèi)的任何受教育者都會被人類最基本、最真摯的情感所影響。隨著社會的進步、教育的完善，社會對基本情感的要求會提升到較高層次，受教育的公民之素質和文明化程度也會相應提高。亦即，社會越文明，教育的可靠性越高。因此，雖然預防犯罪效果并非立竿見影，但相對立法，教育無論如何最可靠。二是制度——和預防犯罪相關的制度設計主要是司法制度，并且往往牽涉到一國的政治制度本身。于是，制度設計總是牽動著大多數(shù)人的心：執(zhí)政黨需要將某些司法制度納入對自己有利的層面；大財團用手里的鈔票操縱選舉，培養(yǎng)自己的人，或者直接做議員，親自參與制度設計。在這樣的局面下，經(jīng)過各個利益集團的反復討價還價，從制度上預防犯罪總顯得心有余而力不足，其預防犯罪的可靠性大打折扣。再來看教育，教育不可能也不必牽動那么多人的心，它具有極強的公共性質，并且即使教育商品化，從商品經(jīng)濟角度看，能夠從中獲得經(jīng)濟利益的也只是大力扶植教育的人——譬如建立私立學校的財團。退一步來說，教育若生長在商品化環(huán)境下，其預防犯罪的功能和賺取利潤的作用充其量會形成共贏的局面，而非此消彼長。因此，相較于制度設計，教育的預防犯罪作用亦最為可靠。三是執(zhí)法——預防犯罪需要執(zhí)法機構本身嚴格遵守法律而不腐化。我想在這一點上可以不言自明，那是因為，執(zhí)法機構本身嚴格遵守法律就需要完善的教育做保障。沒有完善的教育，不能讓執(zhí)法者從內(nèi)心真誠地拒絕腐化進而自己去犯罪，對于預防犯罪則更無從談起。四是獎勵美德——這是一個讓人心動的預防犯罪之措施，但美德的涵義過于曖昧，可以證明美德的機制也難以形成。雖然“在明智的分配者手里，榮譽的獎金總是用之不竭，一本萬利的”，但是明智的民眾在榮譽的獎金面前，其智慧也總是用之不竭的，一不小心，獎勵美德便會被民智層出不窮的民眾所利用，到頭來獎勵美德容易流于形式，預防犯罪的效力變得孱弱。這個時候，教育再次成為獎勵美德的安全保障，它會告訴民眾，什么是美德，美德應怎樣獲得。論及預防犯罪的可靠性，在教育面前，獎勵美德的氣勢顯得多么不足。

2.最艱難之考量

筆者認為，教育之所以成為預防犯罪最艱難之措施，原因大概：一是教育若體現(xiàn)預防犯罪的作用，成本將會很大。教育實踐起來并不難，但整個實踐的過程是漫長而艱辛的。推動教育的發(fā)展，體現(xiàn)其預防犯罪的作用，往往需要幾代執(zhí)政者的努力和堅持才會取得它應有的效果。雖然只要教育預防犯罪的效果一旦顯現(xiàn)，其可靠性似乎就可以讓它的推動者一勞永逸——教育的穩(wěn)定性特點使得其很難發(fā)生變故，除非政權更替，并且是根本性的王朝變換。在貝卡利亞時代，因啟蒙思潮的推動，這種變換可能性已經(jīng)變得渺小，更何況在當今世界，這樣的變換可能性更是變得微乎其微——可是在政績要求明顯的社會體制下，上一代執(zhí)政者難道會心甘情愿地將其努力的成果拱手讓給他的繼任者嗎？答案很讓人懷疑。二是執(zhí)政者總會擔心民智的開啟給自己帶來威脅。可是，誰也不愿意搬起石頭砸自己的腳，他們一方面欣然接受教育將給預防犯罪帶來的種種好處，另一方面懼怕教育的完善會給自己的執(zhí)政造成負擔，因為在完善的教育環(huán)境下成長的民眾從此不容易被“糊弄”，至少不再容易被說服。因此教育的完善過程本身也是執(zhí)政者進行利益權衡的過程，教育總的趨勢一定是向前發(fā)展，只不過由于執(zhí)政者的權衡，前進的步伐很小。三是完善的教育是預防犯罪最不直接的措施。當其他措施可以起到預防犯罪的效果時，總是那么直接和快速。以立法為例，一個行為被確定為犯罪時，刑事責任的負累會迫使民眾懼怕實行該行為，其預防效果直接并且顯著。盡管“教育通過感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德”，但教育這一“慢工”總是在很久以后才會做出“細活”，這中途的過程又是那樣地不確定，不免讓人擔心會出現(xiàn)意想不到的情況，最后阻礙教育的發(fā)展。

二、政府的本質與完善教育的聯(lián)系

人類文明的進程使人們不斷認識到，政府的本質在于其服務性。作為擁有最高強制力的管理社會公共事務的公共權力機構，政府先于國家產(chǎn)生。國家組建以后，政府的對公共事務的管理權變得合法，同時正因為有了國家，公民對政府的要求變得認真而嚴格。公民需要的，是政府天然地把社會事務管理得井井有條，并提供一切可以提供的公共服務。所謂公共服務，即為公共利益所提供的服務，既有有形的，又有無形的；既包括宏觀的，又包括微觀的。從宏觀上講：包括調(diào)控宏觀經(jīng)濟，實現(xiàn)結構優(yōu)化，保持經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展；建立公平競爭的市場秩序；建立完善的社會保障體系，保障社會公平和提供基本的社會福利；保持社會安定，創(chuàng)造良好的治安環(huán)境。

在談及完善教育和政府本質的密切聯(lián)系時，貝卡利亞僅用一句話指出了原因：“因為到了最遙遠的公共幸福時代，將再沒有一塊貧瘠的并且只有少數(shù)哲人偶爾開墾幾下的土地。”在這里，貝卡利亞的側重點在后半句，即“再沒有一塊貧瘠的并且只有少數(shù)哲人偶爾開墾幾下的土地?！笔紫?，在只有少數(shù)哲人偶爾開墾幾下土地的時代，教育肯定很不完善——這里的土地，應該是指公共服務的各個領域以及公民的基本權利。于是政府在絕大多數(shù)時候可以為所欲為，全然不顧公眾的感受。事實上，在這樣的時代，公眾的感受不需要甚至不值得政府為之考慮。因為在民智未開的時代往往是極少數(shù)精英統(tǒng)治的時代，普通公民并不知道政府應當做什么，自己可以得到的又是什么。其次，在說明遙遠的公共幸福時代，只有少數(shù)哲人偶爾開墾幾下的土地減少時，貝卡利亞的意思顯然是這些土地已經(jīng)都被開墾，而非土地不再被開墾。并且那些被開墾的土地是大多數(shù)民眾勞作之后的成果，而非少數(shù)哲人的功勞。據(jù)此，可以知道，這樣一個時代的到來，定然是完善教育后的結果。原因在于：政府的公共服務的內(nèi)容中包括教育，教育的目的是為了開啟民智，讓每一個公民都成為精英——最起碼不成為任人指使和糊弄的知識分子——促使公民和政府共同探討社會生活的必然內(nèi)容，進而全民開墾那些未被開墾的土地；公民因為教育獲得智識之后，便會開始重視自己的權利，開始理直氣壯地站在和政府同等的地位，去審視政府做的一切事項是否有違其服務性宗旨。這樣一來，政府開始變得謹慎，但其行動并不會因為公民的積極參與變得舉步維艱，只不過政府從此必須心甘情愿地和公民一起開墾那些未被開墾的土地。這樣做的結果有且只有一個，那就是社會將變得更好，預防犯罪之目的便自然而然地達成。遙遠的公共幸福時代就是在這樣的環(huán)境下姍姍到來。通過上述分析，不得不說，完善教育和政府的本質是多么的密不可分。

三、完善的教育和最遙遠的公共幸福時代之間的聯(lián)系

最遙遠的公共幸福時代實質就是后來美國總統(tǒng)亞伯拉罕·林肯在蓋茨堡演說時，所描繪的理想政府所擁有的時代。那就是民有、民治、民享的民主時代。在這個時代，政府不是統(tǒng)治人民而是受人民所統(tǒng)治。民選的官員被認為是人民的公仆，他們代表的是他們的選民。人們可經(jīng)由投票，向他們的代表陳情、甚至組織和平的示威活動，來發(fā)表心聲，參與政事。每一個公民都有一份保護自身利益的權利與義務，來決定他們的政府該如何執(zhí)政。公共幸福到來的時代，就是民主社會形成的時代。

談及公共幸福時代，貝卡利亞強調(diào)這個時代是最遙遠的，應該不難理解他說這句話的原因?；蛟S貝卡利亞在兩百多年前寫《論犯罪與刑罰》這本書的時候，就早已深刻意識到：公共幸福時代，即民主社會時代的到來是必然的，只是時機遠未到來。但那并非遠到遙不可及。公共幸福時代的到來需要公民自己去爭取，需要每個人加入到民主化進程的洪流中來。每個人加入到民主化進程的場面一定非常壯觀，壯觀得公共幸福時代不請自來。而這樣時代的到來，教育一定留下了汗馬功勞。到了那個時候，到處都是開墾過的富饒的土地。民智的開化同教育密不可分，正因為教育的漫長和艱辛，所以那樣的時代才最遙遠，但絕非不可實現(xiàn)。

綜上所述，真正對人類有益的教育，在它完全地付諸實踐之后，定然會導致遙遠的公共幸福時代的到來，在這樣的時代，其預防犯罪之功效不言而喻。盡管實現(xiàn)完善之教育的過程漫長而艱辛，但他的最可靠性特質會源源不斷地給執(zhí)政者帶來政治上的誘惑，促使完善教育成為每一代執(zhí)政者在教育領域做出應有的貢獻；完善的教育不是目的，而是工具，等到民主時代到來時，完善的教育成了功勛卓著的歷史功臣，和諧社會便開始形成。到那時，執(zhí)政者和普通民眾怎么還會擔心犯罪的發(fā)生呢？

參考文獻：

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一、公民個人信息刑法保護概述

根據(jù)“中華人民共和國憲法”, 所有中華人民共和國公民都屬于中國公民。一些外國人和無國籍人員如果有正當?shù)睦碛勺袷匚覀兊膽椃ㄅc法律, 就可以申請中國國籍。因此, 中國公民的個人信息保護非常廣泛, 不但包括中國公民, 還包括一些外國人。另外, “憲法”還指出, 我國的所有犯罪都屬于我國刑法的范疇。中國有權利和義務進行保護和調(diào)查。

二、我國公民個人信息刑法保護存在的問題

(一) 罪名的設置有待商榷

由于沒有相關的司法解釋來明確解釋本罪的罪名, 基層司法部門適用本質犯罪有兩種方式:一是將本質犯罪界定為侵犯公民個人信息罪;其次, 本罪分為盜竊罪、非法獲取公民個人信息罪和銷售非法提供公民個人信息罪。顯然, 后一種方式將犯罪分為兩種罪名, 即犯罪成為選擇性犯罪, 犯罪人在侵犯公民個人信息后可以根據(jù)幾種犯罪進行處罰。筆者認為, 后一種定義不能涵蓋侵犯公民個人信息的所有犯罪行為。該罪的另一個問題是, 在郵政人員開拆、隱匿、銷毀郵件、電報罪中增加該罪, 將影響該罪適用的獨立性。例如, 郵政工作人員私拆的私人信件也可能侵犯公民的個人信息, 在《刑法》第253條中增設犯罪嫌疑人重復立法。

(二) 相關附屬刑法有待完善

雖然《刑法》增設了侵犯公民個人信息罪, 但在公民個人信息保護的范圍和深度上仍存在一些問題, 重點在于完善與該罪有關的附屬刑法。刑法禁止非法搜查或入侵公民家園, 僅限于侵犯公民的個人信息“憲法第40條規(guī)定:”。中華人民共和國的交流自由和公民交往秘密受法律保護。除國家安全或刑事偵查外, 公安機關或者檢察機關應當依照法律規(guī)定的程序進行通信檢查。任何組織或個人不得使用任何理由。違反公民的溝通和通信秘密。毫無疑問, 這些規(guī)定反映了憲法對公民人格的尊嚴、住房和通訊的保護, 可以認為是屬于隱私的范疇, 但這些遠遠不夠。除上述幾點外, 隱私權還涉及其他許多方面, 因此有必要在憲法中完善對隱私權的保護。

三、我國公民個人信息刑法保護的完善

(一) 增加公民個人信息司法救濟方式

我國必須嚴格禁止侵犯公民個人信息。同時, 在刑法和司法救濟中除了應考慮公民的個人信息外, 還應注意到檢察機關以時間、人力資源的形式無法取得良好的效果。為了保護公民的個人信息, 加強對公民權利的保護, 有必要進一步對公民的個人信息進行司法救濟。在行政法、民商法、公民個人信息保護等領域, 筆者認為, 公民要根據(jù)個人的愿望和意圖選擇司法救濟, 行為分析權利的保護及其影響和結果, 然后選擇是否進行審判。進一步通過各種司法救濟, 公民可以提供更多的幫助, 也可以保護公民的個人信息。

(二) 擴大侵犯公民信息犯罪主體

目前, 在我國刑法里規(guī)定侵犯公民個人信息這種犯罪主體:教育單位, 國家機關, 交通運輸部門和財政單位都是侵犯公民個人信息的主體。事實上, 公民個人信息的犯罪主體不止于此。其他諸如招聘網(wǎng)站、房地產(chǎn)中介、住房貸款、汽車貸款等可以方便地訪問公民的個人信息, 并將它利用于一些非法行為。因此, 為了確保刑法對公民個人信息保護的公平性, 提高對公民個人信息的保護, 有必要擴大公民信息犯罪的主體。

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社區(qū)矯正是我國刑罰執(zhí)行制度改革的重大舉措,是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,即根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定,將被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、剝奪政治權利并在社會上服刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習,并促使其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。在我國,目前接受社區(qū)矯正的少年犯主要有以下五類:被判處管制的;被宣告緩刑的;被暫予監(jiān)外執(zhí)行的;被裁定假釋的;被判處剝奪政治權利,并在社會上服刑的。由街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所承擔具體日常管理工作。

在我國的法律體系中,過去只包含了社區(qū)矯正的一些內(nèi)容,例如,管制、緩刑、假釋等,卻沒有社區(qū)矯正這一法律概念。直到2011年我國《刑法修正案(八)》中明確提出社區(qū)矯正這一概念,確定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并沒有對社區(qū)矯正進行界定。對于社區(qū)矯正的定義,學者們對此概念有不同的詮釋,實踐中也有不同的分類。目前我國大多數(shù)學者們普遍接受兩高兩院的《通知》中對社區(qū)矯正的定義:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合條件的罪犯放在自己家庭生活的社區(qū),由專門國家機關在相關的社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正的適用范圍是:主要包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權利并在社會上服刑的五種罪犯。

我國《刑法》規(guī)定,不滿14周歲者不具有刑事責任能力,不承擔刑事責任;已滿十四周歲且不滿十六周歲者只對《刑法》第17條第二款規(guī)定的8種罪行負刑事責任。因此,少年犯是指對已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人實施刑法所規(guī)定的符合犯罪構成要件的犯罪的人。少年無論是生理還是心理都還不成熟,他們觸犯刑法與成年人不同,有自己的特點,主要體現(xiàn)在以下方面:1.突發(fā)犯罪。少年犯罪一般沒有事前的充分考慮和醞釀過程,沒有預謀,其往往是受到某種影響或刺激,一時沖動就容易突發(fā)犯罪;2.逆反對抗。少年雖年幼,但在他們心里同樣渴望人格上的獨立和自立,渴望獲得平等的權力和尊重,然而大多數(shù)的父母在教育孩子時往往忽視了少年的這種心理需求,只是一味地壓制不予考慮,反而引起他們的反感、對抗或報復;3.沖動好奇。少年因為年少對于社會上的事物見識不多,所以對許多事物都充滿好奇心。但是由于其思維方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而實施了一些違法犯罪行為;4.盲目模仿。少年尚未社會化,因此缺少是非辨別的能力無法判斷其所作所為是對或錯,他們的行為大多數(shù)模仿他人,少年所模仿的對象都是比他自己年齡大的,他們的模仿性特別強,如果被模仿對象的行為是不法行為,則該少年也會作出不法行為來。

篇7

【論文關鍵詞】犯罪的三個特征；犯罪構成理論；統(tǒng)一性；犯罪構成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構成的存在意義

各個國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實質上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關于犯罪的實質定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實質定義的立法例，在新《刑法》中第13條設立了犯罪的實質概念，從此分解出了犯罪的三個特征：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎是民主主義和尊重人權主義，其意義在于可以保障人民的預測可能性，從而保障人民自由的實現(xiàn)。犯罪構成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。WWw.133229.cOM相比犯罪概念，犯罪構成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構成存在的問題。初探解決的方法

在后來的司法運作過程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來了迷惑：究竟應利用哪一標準。我國的刑法教科書強調(diào)犯罪構成是唯一標準，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學者將刑法學劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學；(2)以現(xiàn)實生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實為研究對象的概念刑法學；(3)以應然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學。現(xiàn)實中法官的任務是用法——釋法——用法，考慮什么應是犯罪的問題專屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個方法，在對法官的職業(yè)培訓中，學者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過由于他們在整個國家的結構組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構成這一工具。但是筆者認為這仍然沒有解決問題。

日本有學者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個標準，一是邏輯性，二是實用性。3首當其沖的是邏輯性，這指的是體系的內(nèi)在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實質概念和犯罪構成兩個理論同屬于犯罪論體系下的內(nèi)容，由此，該二理論應該具有統(tǒng)一性。當然，在我國的刑法理論中，二者之間在我國的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領與被統(tǒng)領、總括與具體的關系?！胺缸锔拍畹母鱾€基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標準?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構成定義為“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一?！?但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒有說清楚如何使用這兩個工具。在許霆案中，法官使用犯罪構成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實質概念，但又沒有脫離犯罪構成的約束，這說明這兩套思路在司法運用過程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關系并不清楚，甚至并未加以討論。

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論文摘要 本文試圖通過還原一個案件的形式，對尋釁滋事和搶劫進行法理學上的甄別。在還原案件的基礎上，從主觀方面、客觀方面、客體不同、犯罪主體四個方面對這兩種刑事犯罪加以區(qū)別。

論文關鍵詞 尋釁滋事罪 搶劫罪 區(qū)別

搶劫罪和尋釁滋事罪在我國法律上是兩個非常重要概念。在刑法些疑難問題，需要我們做進一步的探討和解決。財物的占有是否合法，取得財物的所有權的方式和手段對于確定各種財產(chǎn)方面各種罪名是否成立以及如何定性構成何種財產(chǎn)罪名都具有著極其重要意義。

尋釁滋事罪，是指在公共場合，擾亂社會秩序，起哄鬧事的行為或者以強拿強要、毀損公私財務的行為。 尋釁滋事罪的核心內(nèi)涵表現(xiàn)為擾亂社會公共秩序，因此，刑法也將尋釁滋事罪在擾亂社會公共秩序這一章節(jié)進行了規(guī)定。尋釁滋事罪是由前刑法規(guī)定的流氓罪演變而來，其具體行為表現(xiàn)為對他人進行追逐、對他人進行攔截、辱罵或者恐嚇等具有輕微暴力的行為，在侵犯財產(chǎn)方面具有強拿硬要的行為或者任意損毀、占用公私財物的行為。搶劫罪是侵犯財產(chǎn)權和人身權的行為， 搶劫罪侵犯的客體具有雙重性， 既侵犯了財產(chǎn)權也侵犯了人身權。 搶劫罪是目的犯，以非法占有他人財產(chǎn)為目的，采用暴力、脅迫或者其他方法，使被侵犯人處于不能反抗或者不敢反抗的狀態(tài)， 強行非法占有他人財產(chǎn)的犯罪。 搶劫罪是典型的目的犯，在刑法的侵犯財產(chǎn)類犯罪中進行了規(guī)定。兩種犯罪都有對財產(chǎn)權和人身權侵犯的特征， 也就使得兩種犯罪的交叉和區(qū)分成為司法實踐的難點。

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[論文關鍵詞]金融犯罪 罪數(shù) 想象競合 法條競合 牽連犯 吸收犯

一、概述

金融犯罪，是指發(fā)生在金融業(yè)務活動領域中的，違反金融管理法律法規(guī)及有關規(guī)定，危害國家有關貨幣、銀行、信貸、票據(jù)、外匯、保險、證券期貨等金融管理制度，破壞金融管理秩序，情節(jié)嚴重，依照刑法應受刑罰處罰的行為。罪數(shù)，是指行為人的危害行為構成犯罪的單、復。在罪數(shù)理論上，根據(jù)犯罪構成標準說，將罪數(shù)不典型的情況區(qū)分為多種類型，包括想象競合犯、法條競合犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯等。在金融犯罪領域中，法律明文規(guī)定構成數(shù)罪需要并罰的， 唯有現(xiàn)行《刑法》第一百九十八條第二款保險詐騙罪規(guī)定的，投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金的；投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的，應當數(shù)罪并罰。當然， 如果行為人的行為構成不同的金融犯罪，且數(shù)罪之間不具有不應當并罰的關系時，自然應當并罰。由于金融犯罪領域中關于認定為一罪的情形更為復雜，因此本文主要探討金融犯罪中關于一罪的認定。

二、一罪之認定

（一）法條中明確規(guī)定處斷為一罪的情形

在當今的司法實踐中，鮮有法條對于罪數(shù)形態(tài)作出直接規(guī)定的，但該種情形仍然存在。在金融犯罪領域中，我國《刑法》第一百七十一條第三款和第一百九十六條第三款明確規(guī)定處斷為一罪。第一百七十一條第三款規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照我國《刑法》第一百七十條的規(guī)定定罪從重處罰，亦即以偽造貨幣罪定罪；第一百九十六條第三款則規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰，亦即以盜竊罪定罪。其中，有學者認為后者屬于想象競合的情形，但筆者認為，這一觀點有待商榷。筆者將會在下文關于想象競合犯的部分就該此進行論證。

（二）金融犯罪中的法條競合犯與想象競合犯

1.法條競合

所謂法條競合，也稱法規(guī)競合，是指數(shù)個刑法條文所規(guī)定的數(shù)個犯罪構成之間存在包容或者重合關系，當一個犯罪行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構成時，只能選擇適用其中一個刑法條文，而排斥其他刑法條文適用的情況。由于相互競合的法條之間可能出現(xiàn)包容（重疊）或者重合（交叉）關系，因此不同的情況也有不同的處理原則。這些原則在金融犯罪領域均得到充分的體現(xiàn)。

例如《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪與刑法第一百九十六條規(guī)定的集資詐騙罪即存在法條競合的關系。由于集資詐騙的行為完全符合了詐騙罪的行為方式，集資詐騙罪包容了詐騙罪的內(nèi)容，因此這兩個條文之間存在特殊法條與一般法條的關系。根據(jù)法條競合的處罰原則，在這種情況下，應當依據(jù)特殊法條優(yōu)于一般法條的原則定罪處罰。也就是說，當行為人實施了集資詐騙行為時，雖然該行為也滿足了詐騙罪的構成要件，但對行為人僅以集資詐騙罪定罪處罰。

又如《刑法》第二百一十九條所規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪與《刑法》第三百九十八條所規(guī)定的泄露國家秘密罪也屬于法條競合，二者屬于交叉競合的情形。二者本有多種行為方式以及行為對象，但當行為人采用了披露（泄露）他人商業(yè)秘密的方法來侵犯商業(yè)秘密且該商業(yè)秘密又屬國家秘密時，兩罪行為方式及行為對象就形成競合關系。對于這種交叉的情況，應當依據(jù)重法由于輕法的原則定罪處罰。也就是說，當行為人同時觸犯侵犯商業(yè)秘密罪與泄漏國家秘密罪時，應當按照處罰較重的罪名定罪處罰。

2.想象競合

所謂想象競合犯，是指行為人實施一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。由于行為人的行為雖然觸犯了數(shù)個罪名，但由于其本質上只實施了一個行為，因此想象競合犯屬于實質的一罪。在想象競合犯的場合，只存在一個犯罪事實，但是這一個犯罪事實可以評價為多個罪名，是觀念（規(guī)范評價）上的數(shù)罪，實質（事實存在）上的一罪。所以，對于想象競合犯，從一重罪論處，即按行為所觸犯的罪名中的一個重罪定罪處罰，不認定為數(shù)罪。

關于想象競合犯的認定，需要說明的是《刑法》第一百九十六條關于“盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰”的規(guī)定。該條規(guī)定屬于我們上文中提到的法律明文規(guī)定按照一罪定罪處罰的情形。但對于該行為性質的認定存在不同的觀點。有論者指出，因為在此處，行為人貌似有兩個罪過，出現(xiàn)兩個結果，但是，行為人的行為實際上僅僅一次侵害了一個法益，因此只能認定為一個行為，雖貌似符合兩個罪名，其實僅僅構成一罪，這就是想象競合犯的情況。

筆者認為這一觀點是值得商榷的。針對這一問題，應該從行為人實施行為的數(shù)量、行為之間的相互關系以及法律的規(guī)定這三個方面探討。首先，根據(jù)想象競合犯的概念，成立想象競合犯必須要求行為人客觀上只實施了一個行為。在上述情況中，行為人盜竊信用卡的行為以及盜竊之后的使用行為是兩個相互獨立的行為，使用行為并不能必然包容之前的盜竊行為，因此行為人實際上實施了兩個行為，從而不符合想象競合犯的成立條件。其次，從兩個行為的關系上看，盜竊信用卡之后的使用行為是盜竊信用卡后的必經(jīng)階段。由于信用卡本身的特殊屬性，單純的盜竊信用卡的行為并不能直接取得信用卡中的財富，必須通過使用才能獲取財富。進一步的說，從責任的角度出發(fā)，法律不能要求行為人在盜竊他人信用卡之后不使用，使得行為人對使用行為因缺乏期待可能性而阻卻信用卡詐騙罪的成立。因此盜竊信用卡之后的使用行為屬于事后不可罰的行為，從而只認定盜竊罪一罪，并不另外認定信用卡詐騙罪，但我們不能因此而否認使用行為作為一個單獨的行為獨立存在。最后，需要特別指出的是，根據(jù)上述論述，即使刑法條文沒有明確規(guī)定，根據(jù)相關的刑法基本理論，對于盜竊信用卡并使用的行為也應該按照盜竊罪一罪定罪處罰。所以刑法的這一規(guī)定屬于注意性規(guī)定，而非擬制性規(guī)定。綜上所述，對使用行為不單獨評價，是由于使用行為屬于盜竊行為事后的不可罰行為，該情形并非想象競合。

（三）金融犯罪中的牽連犯

一般認為，牽連犯是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。牽連犯一般有三種類型，即手段行為與目的行為的牽連，原因行為與結果行為的牽連，或兼具上述兩種牽連的復雜牽連形態(tài)。牽連犯一般具有以下特征：（1）牽連犯是以實施一個犯罪為目的；（2）必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為；（3）犯罪行為之間具有牽連關系；（4）各犯罪行為須觸犯不同的罪名。

然而，學界對于牽連犯中牽連關系的認定持有不同的觀點：主觀說認為，只要客觀上兩種行為之間具有手段行為與目的行為、原因行為與結果行為之間的關系，就具有牽連關系；主管說認為，只要行為人主觀上將某種行為作為目的行為的手段行為或者作為原因行為的結果行為，就存在牽連關系；折衷說認為，只有在行為人主觀上與客觀上都具有牽連關系時，才具有牽連關系；類型說認為，只有具有類型化的手段與目的、原因與結果的關系時，才存在牽連關系。我國刑法理論一般認為，判斷行為人實施的數(shù)行為之間是否存在著牽連關系，應當從主客觀兩方面考察，即行為人在主觀上具有牽連的意思，數(shù)行為間在客觀上有具有通常的目的與方法或者原因與結果關系的，才能認為是有牽連關系。還有學者主張，如果將牽連犯認定為一罪，就要求行為人主觀上認識到牽連關系；如果將牽連犯認定為數(shù)罪，則不要求行為人主觀上認識到牽連關系。筆者認為，類型說與折衷說有相似之處，二者均認為只有當手段與目的、原因與結果行為之間具有通常的邏輯關系時，才能認定牽連犯成立。亦即，只有當一般人認為某種手段通常用于實施某種目的，或某種原因行為通常導致某種結果行為時，才能認定為牽連犯。例如，以偽造國家機關公文的方法騙取公私財物（偽造公文的行為通常用來騙取公私財物）；但非法盜竊槍支后殺人的，不宜認定為牽連犯（雖然槍支經(jīng)常用于殺人，但盜竊槍支并非殺人的通常手段）。相較而言，折衷說更兼具從主觀方面進行認定。主觀是指行為人的心理而言，行為人主觀上將某一犯罪作為目的犯罪的手段或者作為原因犯罪的當然結果。筆者更贊同折衷說的觀點，折衷說相對更周全，并不會擴大牽連犯的外延。

關于牽連犯的處罰原則，刑法總則并沒有明文規(guī)定，但是分則中對于存在牽連關系的數(shù)罪處罰原則并不相同。有的條文規(guī)定對牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對牽連犯從一重從重處罰，有的條文對牽連犯規(guī)定了獨立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對牽連犯實行數(shù)罪并罰。一般而言，對于牽連犯的處理，法律有明文規(guī)定的按刑法的規(guī)定定罪量刑，刑法沒有明文規(guī)定的，按照刑法理論通說，對牽連犯實行從一重罪處罰或從一重從重處罰的原則。

在金融犯罪中，牽連犯是常見的犯罪形態(tài)，其中尤以金融詐騙罪居多。例如某甲偽造信用卡后并使用其消費的行為，其中偽造信用卡觸犯偽造金融票證罪，而使用偽造的信用卡則構成信用卡詐騙罪。顯然，某甲主觀上講偽造信用卡作為信用卡詐騙的手段，且該方法通常用于信用卡詐騙，因此此處某甲的行為應認定為是牽連犯，按從一重罪處罰的原則以信用卡詐騙罪論處是適宜的。不難發(fā)現(xiàn)，金融犯罪中，偽造行為與詐騙行為往往存在牽連關系，因此，牽連犯的認定對于金融犯罪司法實踐具有重大意義。

篇10

論文摘要：修訂后的刑法擴大罰金和沒收財產(chǎn)刑適用范圍，這為我國適用此類刑罰提供了法律保證，克服以往只注重自由刑，而輕視財產(chǎn)刑的錯誤認識，依法正確適用財產(chǎn)刑。那么如何執(zhí)行罰金刑呢？

筆者認為，應從以下二個方面來依法正確執(zhí)行罰金刑。

《刑法》第五十三條規(guī)定，罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行財產(chǎn)，應當隨時追繳，如果由于遭遇不可抗拒的災害，繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除，根據(jù)這一規(guī)定，罰金的執(zhí)行分五種情況。

1、限期一次繳納。這主要適用于罰金數(shù)額不多，或者數(shù)額雖較多，但繳納并不困難的情況，人民法院可以判決犯罪分子在指定的期限內(nèi)將罰金一次繳納完畢。

2、限定時間分期繳納。這主要適用于罰金數(shù)額較多，犯罪分子無力一次繳納的情況，在時間上有一定伸縮余地，在金錢的支付上也可以化整為零，使經(jīng)濟情況較差的犯罪分子也能按期繳納罰金。

3、強制繳納。這主要適用于判決繳納罰金的指定期限已到，犯罪分子有繳納能力而拒不繳納的情況，人民法院應強制繳納。如查封財產(chǎn)、扣押存款、扣發(fā)工資或其他收入等辦法，迫使犯罪分子繳納罰金。

4、隨時追繳。這主要適用于那些將財產(chǎn)隱藏、轉移、使被判處的罰金不能全部繳納的情況，對此，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行財產(chǎn)，都應當隨時追繳。