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本文作者：陳漢生工作單位：上海大學

《周易》是我國古代現(xiàn)存最早的一部奇特著作?！吨芤住烦蓵诤螘r,作者為誰?眾說紛紜,莫衷一是。我們從郭沫若《周易時代的社會生活》及《周易之制作年代》中可以得到一些啟迪,他認為《周易》作者不必是一個人,也不必是一個時代。從其內容看,反映了不同時期的社會生活。他曾認為成書于春秋戰(zhàn)國時期,后來又作了否定。對《周易》制作時間的認識可以分為西周初葉、西周時期、西周中后期、東周、戰(zhàn)國初期、戰(zhàn)國晚期等,至今未有定論?！吨芤?#8226;系辭下傳》日:“古者包犧氏之王天下也。仰者觀象于天,俯則觀法于地,觀鳥獸之文,與地之宜,近取諸身,遠取諸物,于是始作八卦?！闭f的是伏羲畫八卦,通過觀天文,察地理,探索了宇宙、人生之變易.故后世諸多學者,視《周易》為我國古代的一部占卜之書。“卜戶字乃龜甲焚燒裂紋而來,據《周禮》記述,周代巳專設太卜之官,職掌占卜,其依據也是《易經》。既然是占卜之書,在人們崇信鬼神的年代里是行得通,但為何孔子要化那么多時間去研究?！妒酚洝酚涊d:“孔子晚喜易,序象、象、說卦、文言,讀易韋三絕”。并加以闡發(fā),著作十篇,稱為“十翼”呢,到了漢代,出現(xiàn)了經、傳合編本《周易》,社會也崇尚經學,使它成為群經之冠,為儒家最重要的經典,在中國文化史上占有重要的地位,歷來注家、著述老蜂起,這又是值得我們注意的。《周易》所包括的領域甚廣,其中所反映的法律制度也比較全面,但又體現(xiàn)出它的不系統(tǒng)性,本文僅就刑事法律思想和制度方面作一些敘述,以求同仁斧正。

一、刑法的起派

刑法起于何時?《漢書•刑法志》曰:“黃帝以兵定天下,此刑之大者,陶唐以前,未聞其制。’據此,上古之前有刑無法,故“刑”應以刑罰為本義,非后來刑法的意思。蔡樞衡先生認為,三皇五帝時代,懲罰違反風俗習慣行為的方法不外乎答、擊和放逐。用竹制擊具敲打身體,使違反者感到羞恥不再重犯,包含著教導他人不敢輕舉妄動。而放逐就是驅逐出部落,其方法也是敲打,以違反者奔出境內為目的。所以說當時沒有死刑和肉刑.《路史•前紀•卷八•祝誦氏》:“刑罰未施而民化”?！渡叹龝?#8226;畫策》也說:“神農之世,刑政不用而治”,都是當時情況的反映。到了黃帝、堯舜之時,關于死刑、肉刑的記載就比較具體?！渡叹龝?#8226;畫策》:“黃帝內行刀鋸”。“帝堯命舜居攝,制五刑……”。《通鑒前編》:“帝堯七十有六載制五刑”。必須指出,古之為兵刑合一,正如《隋書•刑法志序》曰:“刑者,甲兵焉,斧鐵焉,刀鋸鉆鑿,鞭撲廈楚,陳乎原野,而肆諸市朝,其所由來,亦已久矣”。刑事法律應該說起源于刑罰,在刑罰基礎上逐漸創(chuàng)立起來。作為階級統(tǒng)治的刑事法律,是國家鎮(zhèn)壓和調整的職能表現(xiàn)形式的重要方面,它以國家的名義而制定,并以國家權力強制執(zhí)行。因此,隨著國家的出現(xiàn)才逐步制定符合統(tǒng)治階級需要的刑事法律,這是馬克思主義法學的基本原理。而中國的刑事法規(guī)應該說開始出現(xiàn)于奴隸制國家的形成和建立之時,則夏、商、周三代?！蹲髠?#8226;昭公六年》載:“夏有亂政,而作禹刑。商有亂政,而作湯刑。周有亂政,而作九刑”。這里說的禹刑、湯刑、九刑到底是刑法典還是刑種,引起了學者的爭論,主要是由于史料欠缺所造成。但從商代《官刑》中規(guī)定官吏犯“三風十想。罪,要處以墨刑。從《周禮》、《國語》中也可見“放軾其君罪”、“亂暴罪”、“犯王命罪”、“群飲罪”等罪名并處以一定的裂尸、誅、殺等刑罰,特別是三代還有關于訴訟的一系列程序及對證據、法官責任、審判方式、判決的執(zhí)行等規(guī)定,說明如果沒有在法規(guī)上進行具體規(guī)定,一整套訴訟程序又依據什么呢?《周易》中記載了不少關于古代一些刑事訴訟的程序、刑罰種類,它既反映了夏商周時期的刑事法律制度內容,又反映了比三代更早的痕跡。由此,使我們看到,奴隸制國家的起源和刑法的產生不是以那一天為界限,而是一個逐步形成的較長的歷史過程,難怪有的學者認為,中國在從黃帝到虞舜時代,已經出現(xiàn)了國家的雛形并逐漸發(fā)展到初步完善的奴隸制國家的組織。為此,筆者認為,《周易》中反映的刑事法律正是這個時期,而又對三代奴隸制國家刑事法律的制定和奴隸制國家刑法制度的建立起了直接影響。

二、《周易》中的刑法思想

l。刑罰的必要性:《周易•噬磕》曰:“亨,利于獄”。從卦名看,噬是咬,磕為合,上下頒合攏則可咬碎吃的東西,象征可除掉一切障礙物。獄猶言刑法。其意正如《王注》日:“凡物之不親,由有,間也;物之不齊,由有過也。有間與過,嚙而合之,所以通也。刑克以通,獄之利也。”此卦以口中“嚙合”食物喻之,闡發(fā)了施用刑法的必要性。說明如果社會出現(xiàn)了犯罪行為,就必須施用刑法來鏟除社會不良分子,因此,縱觀《噬磕及卦,體現(xiàn)了懲惡的意思。為此,本卦《六二》日:“噬)k’滅鼻,無咎?！薄读逢幇幬坏谜?在下卦中位,體現(xiàn)出裁判公正,刑罰適當,那伯只處以割鼻子的刑罰,也會收到懲戒犯罪的效果,(注:割鼻刑是屬于肉刑中之輕刑)所以此卦才說不會因刑罰不當而犯大過錯(“無咎”)。維護社會秩序的安定是鞏固統(tǒng)治階級統(tǒng)治地位的重要手段,而刑事法律正是適合于統(tǒng)治者需要而制定,并成為鎮(zhèn)壓破壞社會秩序、危害國家安全的重要工具,因此為歷代統(tǒng)治者所重祝。儒家學派創(chuàng)始人孔子在強調“仁”、“禮”的同時,也不否定刑事鎮(zhèn)壓的必要性,不過他主張、“禮樂不興,則刑罰不中,刑罰不中則民無所措手足?！?《論語•子路》)。2。君子議獄緩死《周易•中孚》:“《象》日:澤_七有風,中孚;君子以議獄緩死”?！爸墟凇睘樨悦?象征信也,也就是誠信,《正義》曰:“信發(fā)于中,謂之中孚?！敝祆湓尅版凇弊?認為孚字如鳥之爪抱子,中間實有物,所以人自信之。技“象傳”解,以澤比為老百姓,而風喻為德教,故.澤上有風”引意為統(tǒng)治者要施德教于民。為此,《周易》在這里強調必須先施德教于民,刑罰宜減輕,如果教化無效,然后再殺之未晚。所以此卦本意為審議老百性的刑事案子,應效法“中孚”之象,廣施信德,謹慎審議刑獄,不要急于處犯人于死刑?！吨芤住分械囊缘聻橹鞯男谭ㄋ枷?到了西周得到了具體運用,并在理論上加以闡發(fā)。西周統(tǒng)治者在滅商之后宣稱他們是受命于天,代商王朝來實行統(tǒng)治,而與商代不同的是周天子有“德”,故出現(xiàn)了“以德配天”的理論,在法律思想上則反映為“明德慎罰”。到了孔子時期,則提倡“以德服人”,反對“以力服人”,他認為‘折民惟刑”并非為有效的統(tǒng)治方法。他極力反對“不教而殺”,他說:“不教而殺謂之虐,不戒視成謂之暴,慢令致期謂之賊”(《堯曰)})。在這里,他主張以德為主,以刑為輔。儒家的這一主張,給漢代刑法思想以很大的影響,“德主刑輔”終于成為中國正統(tǒng)刑法思想的核心,最后形成為唐律中所體現(xiàn)的“禮法結合,以禮為主”思想。應該說明,以禮為主并非完全否定刑事鎮(zhèn)壓的必要性。3.明‘滇用刑不留獄《旅•象》日:“山上有火,旅,君子以明慎用刑,而不留獄”?！堵谩坟詫ｉT闡明“行旅”之理,也就是離開故居,外出旅行?！峨s卦傳》曰:“旅,親寡”,言之旅行之時離開親朋好友,顯出孤獨感。正如張衡《思玄賦》說:“頒(k幾,獨也)羈旅而無友兮,余安能留乎此”。由于羈旅充滿孤獨,愁郁易生,不可久留于外。而山上有火喻為無草木可依,不可能常在。另外山上有火也比人之明察,無論從那一個角度考慮,在處理刑事案件時,必須從速而明察地進行判決,不可拖延獄事。在《周易•責》中也有類似記錄:“君子以明庶政,無敢折獄”。說明君子用政之時,不可濫施刑罰,這一思想,程頤稱之為“乃圣人之用心也,為戒深矣”(《程傳》)。明慎用刑不留獄的刑法思想及實踐中的貫徹,是從有利于統(tǒng)治者進行統(tǒng)治的立場出發(fā),正如張英在《易經衷論》中所解釋:“扦掛梗桔,淹滯拘留,或為無辜之株連,或為老弱之累系,動經歲時,宜仁人君子隱測于此。然非至明至慎,亦不敢輕言決獄。能明慎而不留獄,斯可謂祥刑矣,。使人獷1不致于把用刑僅僅看成是暴政,恰恰相反,用刑之時倒認為是一種吉祥的象征。從這里,也使我們理解了清代把中國古代刑法及刑罰編撰起來的書稱為《祥刑典》的原因所在。關于不滯留刑獄,周代在司法實踐中給予具體規(guī)定。周代把判決稱為“欺”(勁),案件經過審理之后,一般在十天內要作出判決?！渡袝?#8226;康浩》說:“要囚,服念五、六日至于旬時,玉蔽要囚”。要囚就是審察犯人供詞,經五、六天到十天就必須結案。唐律規(guī)定犯人判決之后,其執(zhí)行也不許稽留,如果超過一天,司法官吏要處答三十的刑罰,三日加一等。4。輕刑的刑罰思想《周易》在多處反映了輕刑的刑罰思想?！妒煽摹啡?“上九,何校滅耳,兇”?！吧暇拧睘殛栔畼O,喻為刑罰達到極限。何為荷,肩荷之意。校為木枷。滅耳應為刑刑,則割耳之刑。全意應為,即使罪惡較大也僅受戴枷割耳之刑,否則就會出現(xiàn)兇險。為什么要強調輕刑?其原因正如《蒙》卦所說:“發(fā)蒙,利于刑人,用說梗桔,以往咎”。說的是犯人施加刑具,目的在于教育人,使人免于重犯,對以往之事表示遺憾惋惜。因為卦中用脫(說)去栓桔,使之出獄,猶如從黑暗走向光明之境。“蒙”本為曦,目生臀則不明,必須加以醫(yī)治使之復明之意。總之,說明刑罰的目的在于啟發(fā)教育蒙昧,通過刑罰和給犯人戴上刑具,是為了糾正罪惡。所以《易經》中并不否認應有的刑罰,而僅為強調徑刑,當然也不排斥死刑的必要性。

三、《周易》中的刑罰種類和刑具

《周易》中所反映的刑罰基本上為肉刑,但也不排斥死刑,如“議獄緩死”就說明有死刑的存在?！吨芤住返男塘P有:去勢:《大畜》卦:“瑣不之牙,吉”?！耙慵摇睘殚幐钭恋纳称?家去勢之后,兇性即除,其牙就不足懼了。有的解釋為:牙借為桓,欄也,家去勢后把它關在豬欄內就不會走失,故吉。去勢刑是古代刑罰之一,亦稱宮刑、腐刑、蠶室刑,女子稱幽閉,最早用于處理淫罪的方法,據說開始于虞舜時,皋陶訂刑罰時作為一種基本刑。后作為對犯謀反大罪者子孫的刑罰,使之斷子絕孫。這是刑罰在奴隸社會僅次于死刑,一直留傳到漢文帝的“除宮刑”,但不久又恢復,這是殘害男女生殖器機能的一種殘酷刑罰。蔥刑:《睽》卦日:“見輿曳,其牛掣;其人天且剿。無初有終”。說的是看到被刺額和割去鼻子的人在艱難地趕著牛車。對“天”字的解釋有不同的見解,《集解》引虞翻曰:“黔額為‘天’”。也就是在罪人額上刺字。而在《周易口義》,胡緩解為:“‘天’當作‘而’字,古文相類,后人傳寫之誤也.然謂‘而’者,在漢法,有罪凳其鬢發(fā)曰‘而’”。筆者取前者。天刑亦稱墨刑、晾刑,在奴隸社會為比較輕的刑罰,此刑延續(xù)使用時間很長,到了宋代的刺配刑中的‘刺’即是。剔刑:就是以刀割鼻子的刑罰,《周易》中多次出現(xiàn),《噬嘖》卦日:“滅鼻無咎”。無咎就是刑罰相當?shù)卯?。滅鼻則割鼻之刑。相傳唐堯時,為了防止犯人逃走,開始以割鼻代替墨刑。到虞舜時,皋陶修訂刑罰,以荊刑作為一種基本刑罰方法。夏代以后沿而未改,到漢文帝廢肉刑才最終廢除荊刑。滅趾刑:《噬磕》卦日:“屬校滅趾,無咎”、“屬校滅趾,不行也”?！墩f文》曰:“校,木囚也”,故應為木枷,穿在腳上的刑具,滅趾或釋為傷其腳趾,或釋為砍腳,二者差別甚大。但從漢代、唐代的斷趾刑均指砍腳刑,看來應指砍腳(則小腿部位)為妥?！安恍小?釋為不使之重犯。別刑:《困》卦日:“荊別,困于赤級”。別為截足,赤級指天子祭服之飾。其意為,統(tǒng)治者如果只用荊、8lJ之刑治理百姓,必然眾叛親離,其位不保,故為困。IlJ刑亦稱荊刑,則砍小腿之刑,使罪人行動困難。《史記》載,春秋時的齊國廣施月l]刑,致使市場上的假腳供不應求,而鞋子價格大跌的現(xiàn)象。此刑到了漢代分為斬左右趾刑,而斬右趾之刑重于斬左趾。滅耳刑:《噬磕》卦:‘何校滅耳”。滅耳應為割耳朵之刑,也為劇刑。

《周易》中的刑罰幾乎都是肉刑,很少有對犯人處以死刑的記錄,但這些肉刑種類為奴隸制刑罰所采用,墨、荊、刻、宮等肉刑成為奴隸社會的法內刑。而《周易》更多的是黔、刻刑兩種,這同《周易》的刑法思想有著緊密相關的聯(lián)系,對罪人多施于肉刑而不是消滅其生命,目的在于提供悔改之機,并予教育他人。何況在那個時代,肉刑已足以起到一種威懾的作用?！吨芤住分谐霈F(xiàn)的刑具有:徽繩:《坎》卦日:“系用徽經,真于叢棘,三歲不得,兇”。徽與紐均釋為繩子,真通置,叢棘為牢獄。全文意為囚犯被捆綁入獄三年,失去自由,為兇險之卦。這里告誡人們不要輕舉妄動,否則有陷入牢獄而不能自拔,也說繩索是當時一種常用于綁囚人的刑具。黃牛革:《遁》卦日:“執(zhí)之用黃牛之革,莫之勝說”?！岸?為逃脫之意,執(zhí)為縛,說通脫。這里說的是對囚犯必須嚴加防范,以免使其逃脫,故用黃牛革制成的繩子牢牢把之捆住。在《革》卦中也有“鞏用黃牛之革”的記載,認為黃牛革制成的革繩最為牢固。故此刑具同繩索相同,但往往用于重犯。栓桔:《周易》中最為經常出現(xiàn)的刑具為栓桔。栓桔為械具之統(tǒng)稱,栓為腳械,桔為手械(見《說文》),均為木制之物,相當于以后的枷。唐堯后期廢械具代之以繩索,又因繩索易脫,才出現(xiàn)黯剔之刑。另外還有“荷校滅耳”之“?！?校由交木二字組成,《說文》日:“交,交脛也”,兩脛相交不可行動,由此可知,“?！币簿褪亲阈狄活惖谋局菩叹?。四、《周易》中的刑事訴訟有關刑事訴訟在《周易》中主要反映在《訟》與《革》兩卦之中,其中包括訴訟的提起及審判等內容?！对A•象》曰:“訟,上剛下險,險而健,訟?！A:有孚窒惕,中吉’,剛來而得中也?！K兇’,訟不可成也?！边@里指出引起訴訟的原因,因為訟卦之上卦為乾,下卦為坎。乾為陽剛,坎為險陷居下,表現(xiàn)了人既陰險又剛健,就會引起爭訟。爭訟的原因還表現(xiàn)為誠信之德被窒塞,人們存懼惕之心所致。如果陽剛保持適中,可獲得吉祥,也就是訟可息止。就其訟興而言,不管勝訴敗訴,均終遭到損害。從《訟》卦反映可見,它是勸導人們不要沉酒于爭訟,同時指出起訟原因在于“信實”被止塞,故訟事的處理應持“中”,若終極不止于訟必然出現(xiàn)兇險。該卦總的精神還以杜絕爭訟為基本原則。《訟•象》曰:“自下訟上,患至掇也”。掇(音du的,吳汝綸《易說》釋:“掇,借為‘輟’。輟,止也?；贾炼?仍釋‘不克’而‘速之義”,。高享注“自下訟上”時認為君上殘暴無道,臣下即可以下伐上,所以《革•象傳》日:“湯武革命,順乎天而應乎人.”我們從《周禮•大司寇》記載周代起訴中說到:“以肺石達窮民,凡遠近營獨老幼之欲有復于上而其長弗達者,立于肺石,三日士聽其辭,以告于上,而罪其長。”周代這種自下訟上的肺石制度可以說是一個印證。所以說《周易》中允許下訟上的行為存在,到了周代成為一種制度。《革》卦反映了一些刑事審判中的問題,“革”,含有變革之意,《周易》認為變革是天地之常情,不變革就不能取得群眾的支持,如湯武革命就是這樣,而變革之目的仍在于治國,在于有利于政權之鞏固。高亨在釋《革》卦的“革:己日乃孚”時說,己借為祀,古代行罰是在祭社神的那一天?！版凇痹谶@里釋為信也,表示對鬼神的誠信,而非濫罰。并表現(xiàn)在審判中允許罪人更改自己的供辭?！陡?#8226;九三》曰:“革言三就有孚”?！案镅浴睘楦墓┺o,“就”借為鞠,即審問,“孚”,罰也。全文意思應為有罪者要經過三次審問,允許其更改供辭,經過慎重研究后才能對其實行刑罰。這里仍然是體現(xiàn)了誠信之意?！断蟆吩?“‘革言三就’,又何之矣?！边M一步說明有罪者更改自己的供辭,經過三次審問,案情大白之后,其人雖欲逃避其罪,又能怎么樣呢?在審判中采取慎重態(tài)度,正確執(zhí)行刑罰,其目的仍然是為了取信于民?！陡?#8226;九四》日:“悔亡。有孚改命,吉?！薄盎谕觥眲t不要后悔。表示在審判中,前已下令罰其罪人,但發(fā)現(xiàn)有錯,即可收回成命而不罰,這是吉祥的象征,因此完全不值得后悔,相反仍可使百姓相信你?！陡?#8226;九五》還說到:“大人虎變,未占有孚’?！渡狭?“君子豹變,小人革面,征兇”。說的是大人(統(tǒng)治者)象老虎、豹子那樣威猛殘暴,動輒用刑,以罰加以百姓,那么老百姓就可能畏刑,但不知羞恥,面皮就會象皮革那樣厚,照樣可以犯法。如果讓他們出征去打仗,就不會俯首從命,那是注定要汀敗仗的,兇險也就隨之出現(xiàn)了。

關于在審判明察事實,正確審理方面,我們從《禮記•王制》可見:“成獄辭,史以獄成告于正,正聽之;正以獄成告于大司寇,大司寇聽之棘木之下;大司寇以獄之成告于王,王命三公參聽之;三公以獄之成告于王,王三又(肴),然后制刑?！边@里說的是立案之后,要經過嚴格的三審后才能最后定案,最終還得經王審查才可以執(zhí)行刑罰。如果是“疑獄,泛與眾共之,眾疑赦之,必察大小之比以成之?！边@是說遇到疑難案件,難以處斷,要廣泛征求公眾意見,如果大家都表示是疑案,那就必須寬赦之,但也要作出恰當?shù)呐袥Q。西周時期,是以口供(辭)定罪,因為他們認為,人必不會自害,故口供是最有力的證據。所以《尚書•呂刑》強調聽獄必須“兩造(造,告也;兩造則指原被告雙方)具備,師聽五辭”。則原被告都要到庭受審,接著“聽獄之兩辭”,對于“單辭”(一方供詞)要認真審察才能作為證據。這些制度應該說直接受《周易》的影響。五、《周易》中的時令用刑中國古代刑殺有季性的法律規(guī)定,最早見于《禮記•月令》的記載:“仲春之月……命有司,省圖圈,去栓梧,毋肆掠,上獄訟”。說明到春天時節(jié),不可刑殺,對監(jiān)獄、刑具、獄訟等應盡量減少。直至孟秋之月“用始刑戮”。這個時期“命有司,修法制,繕圖圖,具栓桔,禁止好,慎罪邪,……戮有罪,嚴斷刑。”古人認為春夏為萬物滋生季節(jié),秋冬是肅殺蟄藏的季節(jié)。因此,人的行為應順于四時,與天道相唆之,所以刑殺只能在秋冬時進行。到了漢代董仲舒從“天人感應”思想出發(fā),認為“春氣愛,秋氣嚴,夏氣樂,冬氣哀,……天之志也?！?《王道通三》)完全確立了“賞以春夏,刑以秋冬”的刑罰時令制度。唐宋法律規(guī)定“立春后不決死刑”,以后各代基本沿襲。而秋冬用刑的制度在《周易》中可見其雛形。如《旅•象》曰:“山上有火,旅,君子以明慎嘆刑,而不留獄?！?《中孚•象》曰:“澤上有風,中孚。君子以議獄緩死”?！敦S•象》日:“雷電皆至,豐,君子以折獄致刑”。從中可窺見,《周易》把自然界出現(xiàn)的某些現(xiàn)象與刑罰聯(lián)系在一起,這在于古人對自然現(xiàn)象不理解,認為它與司法活動密一切相關。所以他們認為山_匕有火,災難將至,故君子在用刑時要慎重,不要滯積案件,當自然界出現(xiàn)了風暴于山澤湖泊之上,他們認為是反常的現(xiàn)象,故應當暫緩死刑的執(zhí)行;當出現(xiàn)雷電交至之時,認為這是天在發(fā)怒,那就應當迅速處理判決案件并馬上執(zhí)行。《周易》中一些記載的內容雖然與《禮記•月令》中的記載有些區(qū)r別,但這種把自然現(xiàn)象與用刑連結在一起的思想及實踐卻是一致的,并一直影響中國古代儒家正統(tǒng)刑法思想和刑事實踐。正如前述,《周易》中所反映的中國古代刑法制度比較分散,不具備系統(tǒng)性,嚴格地說,不能是一種制度的形成。但就其對后代,‘特別是奴隸制刑法制度的建立不能不說是有較大的影響,甚至一直影響到中國封建社會,這同《周易》以后作為儒家經典的關系甚大?？傊?要深入了解中國古代刑法制度的建立,就不能不對《周易》加以探索和研究。