一、根據(jù)法律程序的運行結(jié)果進行判斷

這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當?shù)脑u價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。

工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。

【摘要】法律規(guī)范之間的“抵觸”可以說是法與法相互沖突的重要表現(xiàn)之一。在我國的法律體系中，抵觸被列入到了法律規(guī)范沖突的概念范疇之中，是對法治規(guī)范與統(tǒng)一進行破壞的典型代表。然而，由于當前針對法律規(guī)范抵觸理論的研究較為薄弱，加之語義應用方面的模糊性，導致對抵觸概念的界定與抵觸標準的劃分等始終未能達成共識。本文即是在對法律規(guī)范的“抵觸”概念進行闡述的基礎上，分析了法律規(guī)范的抵觸類型劃分，并提出了法律規(guī)范之間“抵觸”標準的認定，以此深化對法律規(guī)范之間“抵觸”現(xiàn)象的理解，尤其是全面理解法律規(guī)范之間的具體“抵觸”標準。

【關鍵詞】法律規(guī)范;抵觸標準;法律懲罰;不一致

抵觸是法律規(guī)范中常見的法律沖突表現(xiàn)與現(xiàn)象，但對于法律規(guī)范之間的抵觸標準卻至今未達成統(tǒng)一的看法。其中，《立法法》中將縱向的法律沖突稱為“抵觸”，將橫向的法律沖突稱為“不一致”，如果按照這種概念界定，那是否縱向的法律規(guī)范沖突就不會出現(xiàn)“不一致”的現(xiàn)象?或者是橫向的法律規(guī)范沖突就不會出現(xiàn)“抵觸”問題了呢?可是，如果承認了嚴重的法律規(guī)范“不一致”現(xiàn)象就是所謂的法律規(guī)范“抵觸”，那《立法法》中有關“抵觸”理論的論述就會土崩瓦解，這種現(xiàn)象導致直到如今法律規(guī)范之間的抵觸標準問題依然是法律領域中的難題。因此，本文針對法律規(guī)范之間的抵觸標準研究，具有至關重要的法律價值與現(xiàn)實意義。

一、法律理論視角下的“抵觸”概念定位

“抵觸”的英文詞匯是“conteavene”或“resistance”，表示“相反、對抗或者反對”的意思。然而，法律規(guī)范之間的“抵觸”概念并不是通過“抵觸”的相關詞義就可以全部解決的。針對法律規(guī)范之間的“抵觸”概念定位，諸多專家與學者也都做過多次的探討與研究。譬如，周旺生指出法與法間的抵觸其實就是上位法和下位法之間的違背與沖突，并將法律規(guī)范間的抵觸劃分為兩類，一類是憲法、行政法規(guī)、法律的條文內(nèi)容存在違背與沖突，即所謂的直接抵觸;另一類是憲法、行政法規(guī)、法律的原則與精神存在違背與沖突，即所謂的間接抵觸。董書萍則將抵觸等同于沖突，即包含有矛盾、違反、違背、相反等意思，也是兩事物間相互排斥的互不相容的一種狀態(tài)。與董書萍的看法相類似的還有楊臨萍，即后者認為法律規(guī)范之間的抵觸指的就是內(nèi)容上的違背、沖突與矛盾。［1］另外，比較有代表性的還有孔祥俊對“抵觸”概念的定位，即法律規(guī)范之間的抵觸主要是指在對同一個對象進行調(diào)整時法律規(guī)范之間出現(xiàn)的不相容的現(xiàn)象?；诜衫碚撘暯堑摹暗钟|”概念版本還有很多，但綜合這些觀點來看，雖然其所指內(nèi)容都會或多或少有所不同，但所指向的幾大要素還是能夠達成一致的:一是抵觸的內(nèi)涵是指法律規(guī)范的具體內(nèi)容在意思上不兼容;二是存在抵觸的法律規(guī)范針對的法律調(diào)整目標必須是同一個;三是抵觸既包括上位法與下位法之間的法律條文沖突，也包括上位法的精神與原則沖突。

二、基于法律規(guī)范性質(zhì)的抵觸類型劃分

本文作者：周幗工作單位：東南大學人文學院

一司法公正的法律標準與社會標準

司法公正的法律標準以司法活動是否符合法律規(guī)定作為其評判標準，看法院對案件的裁決是否符合法律事實和法律規(guī)定。從這一標準出發(fā)，法官只要按照法定程序，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)做出的裁判都是公正的，違法的裁判一定是司法不公正的裁判。司法公正的法律標準具有以下三個特點:一是確定性。法律規(guī)范是一種穩(wěn)定的具有可操作性的規(guī)范。法官在司裁判案時，必須有法必依，以法律為準繩，不以法外因素作為裁判案件的依據(jù)，對相同情況的案件要做出相同的處理。法官的義務是忠實于法律，司法裁判應當正確使用法律。二是技術性。法官通過嚴格適用法律規(guī)范來維護法律的穩(wěn)定性、確定性和統(tǒng)一性，其傾向于法律證明，側(cè)重于法律條文的準確適用。法律標準就是通過這種操作來評價司法公正。三是客觀性。法官對案件的事實認定和法律適用不加個人偏見，遵守確定性的法律規(guī)范，案件事實認定要客觀，法律適用要客觀。司法公正的社會標準是指社會大眾以司法活動是否符合民意作為司法活動的評判標準，側(cè)重于從民俗、常理、倫理道德等角度來評判司法。社會群體對法院司法活動進行評議，往往采用這一標準。它所表現(xiàn)出來的形式就是廣大民眾以及社會輿論對法院裁判的態(tài)度是贊同還是反對。與司法公正的法律標準相比，社會標準具有不確定性、道德性和主觀性。第一，社會標準具有較強的不確定性。盡管社會標準是民意的一種反映，反映了社會客觀現(xiàn)象，具有一定的確定性，但與法律標準相比，社會標準的不確定性明顯。社會標準的不確定性首先表現(xiàn)為認識的不確定性，對同一案件，不同的評價主體可能得出不同的評價結(jié)論;即使同一評價主體，對同一案件，在不同的評價時間也可能得出不同的評價結(jié)論。例如，在佘祥林冤案中，當?shù)孛癖娫诎赴l(fā)時普遍認為佘祥林就是殺妻兇手，有220多人聯(lián)名寫信要求司法機關立即處決佘祥林。在事隔數(shù)年事實真相被披露后，多數(shù)民眾又表現(xiàn)出與當初截然相反的態(tài)度，認為佘祥林受到了冤枉，對其表現(xiàn)出極大的同情，要求嚴懲瀆職者。社會標準的不確定性其次表現(xiàn)為數(shù)量的不確定性，社會標準中所體現(xiàn)的民意究竟代表多少公眾難以做出準確的判斷。尤其在我國這樣一個缺乏權(quán)威民意調(diào)查機構(gòu)的國家，很難將抽象的民意通過數(shù)據(jù)分析以具體的百分之百的方式公諸于眾。第二，社會標準具有較強的道德性。社會標準主要通過民意來評價司法公正，更側(cè)重于從民俗、常理、倫理道德等角度來評判司法公正與否，道德性較強。第三，社會標準具有一定的主觀性。人們在采用社會標準評判司法案件時，更多地帶有自己對案件的認知和情感色彩，評價結(jié)果難免會具有相對的局限性和隨意性。需要說明的是，社會標準也具有一定的現(xiàn)實性和科學性，一定程度上反映了法律本質(zhì)和法律精神，對實現(xiàn)司法公正極具意義。一方面，社會標準體現(xiàn)了法律的社會性和人民性，這就促使法官在審判時要充分考慮社會標準，使其審判活動充分體現(xiàn)服務于社會的職能;另一方面，社會標準能夠彌補司法滯后的缺陷，有利于實現(xiàn)司法公正的終極目標。

二法律標準和社會標準的牽連與相悖

(一)司法公正的法律標準和社會標準的牽連

一個完美的裁判既應符合法律標準，同時也應與一定的社會標準相符合。在一個法治傳統(tǒng)良好、社會關系相對穩(wěn)定、社會主流價值觀趨于一致的國家，法律效果與社會效果應具有統(tǒng)一性。這主要來源于道德與法律的完整統(tǒng)一性。道德與法律同為上層建筑的重要組成部分，都是維護社會秩序、規(guī)范人們思想和行為的重要手段，它們相互聯(lián)系、相互補充。當?shù)赖碌纳鐣?guī)范以法律規(guī)范的形式加以確立時，道德便具備了強制性的規(guī)定。法律應反映道德的內(nèi)容，追求善。司法公正的道德標準是樹立法律權(quán)威的重要途徑。法官在辦案時也應考慮政治、經(jīng)濟、道德及社會輿論等各種因素，使案件的處理取得良好的社會效果，使辦案的法律效果和倫理效果達到統(tǒng)一。在實踐中，衡量司法公正與否，我們往往更側(cè)重于采用法146律標準。但社會標準對司法公正有著巨大的推動作用。一方面，社會評價標準的介入，有利于實質(zhì)正義在司法領域中的實現(xiàn)。傳統(tǒng)中國社會是以私人關系為紐帶形成的禮俗社會。中國人歷來追求以倫理為取向的實質(zhì)公正，而不是形式公正。法律以公正為價值追求，實質(zhì)正義正是司法的終極目標，是法治的目的和內(nèi)容，體現(xiàn)了法治的價值觀念與價值追求。社會評價標準的介入，可以促使法官在一定程度上化解或緩和社會主體之間的矛盾沖突，促使實質(zhì)正義的實現(xiàn)。另一方面，社會公眾對司法的信任程度，往往取決于司法對社會公眾需求的滿足程度，司法滿足社會公眾的需求程度與社會公眾對司法的信任程度成正比。社會標準的介入，同時也表明司法還存在一定的不足，不能充分滿足社會公眾的需求，不符合社會公眾期望。司法要取得社會公眾的信任，必須承認和尊重社會標準，增進社會公眾對司法的認同和信任。

摘要：隨著我國法治建設的進一步發(fā)展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當?shù)臉藴?，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據(jù)法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構(gòu)成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內(nèi)。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規(guī)定的特定主體為實現(xiàn)一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”[1]

近年來，隨著我國法治建設的進一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關心公共權(quán)力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權(quán)、維護社會穩(wěn)定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據(jù)法律程序的運行結(jié)果進行判斷

摘要：隨著我國法治建設的進一步發(fā)展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當?shù)臉藴?，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據(jù)法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構(gòu)成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內(nèi)。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規(guī)定的特定主體為實現(xiàn)一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”[1]

近年來，隨著我國法治建設的進一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關心公共權(quán)力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權(quán)、維護社會穩(wěn)定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據(jù)法律程序的運行結(jié)果進行判斷

編者按：本文主要從中國藥品標準制度的發(fā)展演進；藥品標準在藥品監(jiān)管中的法律地位；健全與完善藥品標準法律制度的幾點思考進行論述。其中，主要包括：藥品標準的確定，主要是依據(jù)科學的判斷、國民政府衛(wèi)生部于1930年頒布了名為《中華藥典》的藥品標準、我國藥品標準可以分為國家標準、地方標準兩級、規(guī)定當藥物名稱為官方綱要所承認或收載、藥品標準也被視為國家為保證藥品質(zhì)量、藥品標準的制定和修改，不僅是判斷行政違法行為的重要前提、推動藥品標準制定程序模式的變革、完善藥品標準的試行與修訂程序、在國際化背景下完善我國藥品標準等，具體請詳見。

論文關鍵詞:藥品標準法律制度中國藥品質(zhì)量用藥安全藥品生產(chǎn)監(jiān)督管理

所謂“標準”，是“對重復性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學、技術和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎，經(jīng)有關方面協(xié)商一致，由主管機構(gòu)批準，以特定形式，作為共同遵守的準則和依據(jù)?！痹谒幤繁O(jiān)管中，藥品標準發(fā)揮著重要的作用。從形式意義上看，藥品標準可以說不是“法”，但在實質(zhì)意義上卻發(fā)揮著幾乎與法律規(guī)范同位的功能。

藥品標準的確定，主要是依據(jù)科學的判斷，但同時還要考慮到國家醫(yī)藥工業(yè)的現(xiàn)況，藥學科學特別是藥物分析學、藥理學、臨床藥學等學科的發(fā)展現(xiàn)狀，以及人民用藥的需求，乃至我國疾病譜的分布。某種意義上，藥品標準構(gòu)成了藥品規(guī)制的起點，給予了各項醫(yī)藥政策一個最基本的“閾值”，它對公民的生活和福利可能有著比形式意義上的法律、行政法規(guī)、規(guī)章更密切的關聯(lián)。為此筆者將試圖對我國藥品標準的制度沿革、法律性質(zhì)、制定程序等問題加以整理和剖析。

1中國藥品標準制度的發(fā)展演進

在漢平帝時，“元始五年，舉天下通知方術本草者所在，詔傳遣詣京師”，政府出面組織醫(yī)藥人員進行本草的編纂工作，直到東漢出現(xiàn)了我國第一部藥學專著《神農(nóng)本草經(jīng)》，載有藥物365種，總結(jié)和肯定了藥物的基本規(guī)律，梁代陶弘景編著的《神農(nóng)本草經(jīng)集注》，將所收載藥物擴大~,J7oo種，這些著作成為了當時國內(nèi)用藥事實上的標準。直到唐高宗時期，由蘇敬領銜，命天下征集藥物，于公元659年頒布了《新修本草》，它分55卷，收載藥物859種，是世界上第一部藥典，它與宋代先后頒布的《太平惠民和劑局方》、《開寶新評定本草》、《圖經(jīng)本草》，都是官方頒布的藥品標準。

9月20日，是黨中央印發(fā)《公民道德建設實施綱要》6周年，也是我國第5個“公民道德宣傳日”。近些天來，隨著全國道德模范評選表彰活動的隆重舉行，一批從普通人中走出的道德榜樣，在以其人生之火點燃了美麗的道德之燭，在充分展現(xiàn)道德精神力量讓人感動的同時，再度引發(fā)了人們對道德建設和法治建設關系的深思。

這些年，在政府的推動、學者的呼吁、民眾的參與下，建設法治社會的理念正在日益深入人心。在日常生活中，越來越多的人正在習慣于自覺地遵守法律、運用法律，在接受法律“約束”的同時，享受著法律帶給我們的各種“福利”：良好的社會治理生態(tài)、便利的糾紛解決方式、誠信的民商交易秩序以及穩(wěn)定、可預期的生活方式。

然而，對于法治，我們在尊重并且贊美的同時，也應看到這樣一個事實：法治，僅僅是社會治理的方式之一，雖然公正、平等、高效、便捷、穩(wěn)定的特性已經(jīng)為歷史和現(xiàn)實所證明，但仍會有美中不足。比如，盡管罰款如同達摩克力斯之劍在頭頂上高懸，但隨地吐痰、闖紅燈、酒后駕車、“牛皮癬”小廣告、踩踏草坪等現(xiàn)象仍是屢禁不止。就如同經(jīng)濟運行領域有市場失靈一樣，社會治理領域同樣也有“法律失靈”。而解決“法律失靈”的靈丹妙藥之一，就是加強公民道德建設。法治社會，離不開道德建設。

法律是最底線的道德，道德是高標準的法律。法律治理視野中的“人”，既不是雷鋒同志一樣的“好人”，也不是十惡不赦的“壞人”，而是“中人”：這個人可以不做好事，但不能做壞事；可以在法律范圍內(nèi)隨心所欲，但不能超出法律的邊界為所欲為；這個人并不需要具有多么高尚的道德品質(zhì)，只要行為符合法律的規(guī)范。一個全部由“中人”組成的社會，可能會是一個超級穩(wěn)定狀態(tài)的社會，但注定不會成為可持續(xù)發(fā)展的具有前途的社會。一個社會不可能全部都是好人，“烏托邦”注定是我們長遠的理想，因此這個社會需要法律作為治理的手段調(diào)整社會關系；但一個社會也不能沒有好人，極端化的“惡人谷”只會在小說中出現(xiàn)。因此，這個社會同樣需要道德建設來教化人心，引導善行，讓民眾在不為非的基礎上還能行善。正是從這個角度說，法律追求的是最底線的公平正義和社會穩(wěn)定，而道德倡導的則是終極的天下大同和社會和諧。

法律是硬性的，道德是柔性的。正因為法律是硬性的，才會有權(quán)威性、公正性，才會讓民眾感知、認同并服膺，正所謂法無信不立。但反過來說，法律的硬性特征使得法律的引導和教育功能不如道德這種柔性的手段那么明顯?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”、“法不容情”、“王子犯法與庶民同罪”，法律在以公正無情的面目示人的時候，一定程度上已經(jīng)注定了法律可以規(guī)范行為，但不能深入內(nèi)心；法律可以治標，但不一定能治本。而道德的柔性特征正是對法律的有益補充，在“法不責眾”式的輕微違法行為的治理中，直對人心的教化可能比只管行為的處罰有效得多。

法律畢竟是一種“奢侈品”，道德卻是“物美價廉”。法律的運行，即法治的實現(xiàn)，是有成本的，從立法到執(zhí)法到司法再到守法，每個環(huán)節(jié)的成本都不可小視?？此坪唵蔚囊粋€制度設計，無形之中會增加多少行為的負擔、交易的約束和執(zhí)法司法的配套，這筆賬很難精確算出來，但肯定不是一個小數(shù)字。因此，法律是一種“奢侈品”，有限的資源只有花在刀刃上，才能實現(xiàn)預期的治理目標。但道德確實“物美價廉”，感化人心的成本肯定要比約束行為的代價小得多。如果可以用廉價的方式實現(xiàn)部分治理的目標，我們又何樂而不為，把有限的法律運行資源配置在更加需要的地方。

本文作者：白婕工作單位：天津市河西區(qū)職工大學

《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行，但其對研究標準化壟斷的反壟斷法律規(guī)制還有一定欠缺，無法有效規(guī)制標準化引發(fā)的壟斷。而與我國在標準化與反壟斷法律制度方面的缺失相對應的是，發(fā)達國家在標準化與反壟斷法律規(guī)制方面有著成熟的立法和司法經(jīng)驗。

一、美國‐‐合理審查制度

在美國，在基于網(wǎng)絡效應和規(guī)模效應需要建立行業(yè)標準的產(chǎn)業(yè)領域，通常都是以該行業(yè)內(nèi)的主要大企業(yè)參加的企業(yè)團體或結(jié)成的合作組織設計的產(chǎn)品規(guī)格和技術標準作為其行業(yè)標準的。這樣一來，非依據(jù)行業(yè)標準生產(chǎn)的產(chǎn)品及零部件就難以進入市場。因此，政府的管制機關有必要對該協(xié)調(diào)、統(tǒng)一標準的行為的限制競爭性是否超過了其合理性的范圍做出嚴格地審查，以確保市場的正常交易秩序和競爭秩序。目前，美國司法部的反托拉斯局和聯(lián)邦交易委員會在實施此項審查時，主要是依據(jù)“合理原則”并持較為靈活的基本立場。但是，當判定企業(yè)團體設定相應的標準并非是用于生產(chǎn)特定種類的產(chǎn)品并由此形成了卡特爾時，則其標準將會作為當然違法卡特爾被依法取締。所謂的依據(jù)“合理原則”實施規(guī)制，主要是指在具體的規(guī)制中要根據(jù)每個案件的實際狀況進行綜合的判斷。同時，由于協(xié)調(diào)、統(tǒng)一標準的行為在大多數(shù)場合都是包含專利權(quán)及較強的專業(yè)知識，因此，1995年美國就此發(fā)表了“知識產(chǎn)權(quán)的指導方針”。但是，美國到目前為止還沒有有關對設定標準適用合理原則的反壟斷法方面的指導方針。只是因1996年美國聯(lián)邦交易委員會在關于高新技術產(chǎn)業(yè)的報告書中提出了應由反托拉斯當局制定“關于競爭者之間的合作行為的指導方針”建議之后，美國司法部和聯(lián)邦交易委員會才于1999年10月共同發(fā)表了“關于競爭者間的協(xié)調(diào)行為的指導方針”。

二、歐盟‐‐“去弊存利”方針

作為規(guī)制機關的歐洲委員會對標準化團體實施的協(xié)調(diào)和排他行為，主要是依據(jù)歐盟競爭法第81條和第82條的規(guī)定展開規(guī)制的。在規(guī)制中，主要是遵循“去弊存利”的方針，清除相應的標準中存在的反競爭的要求。例如，1978年針對飛利浦、索尼等公司為制定錄像磁帶規(guī)格標準而實施的協(xié)調(diào)行為，歐盟委員會最終做出了只要是采用其它的技術標準，就不予以禁止的命令。但是，目前歐盟仍然是針對個案來適用競爭法，還沒有形成平衡協(xié)調(diào)標準所帶來的利弊的統(tǒng)一適用的規(guī)制標準。在歐共體（歐盟），拒絕許可在很大程度上是將歐共體條約第86條（現(xiàn)第82條）不得拒絕供應產(chǎn)品的義務延伸到知識產(chǎn)權(quán)領域的。只要具有支配地位的企業(yè)在附屬市場從事了排他性行為，該支配地位是否與知識產(chǎn)權(quán)相聯(lián)系是無關緊要的。歐共體委員會主要關注的是規(guī)制擁有關鍵設施（essentialfacilities）的支配地位企業(yè)的行為。如果具有市場支配地位的企業(yè)阻礙潛在的競爭者進入市場，或者運用了企圖從其自己經(jīng)營業(yè)務的市場上將現(xiàn)有的企業(yè)加以排除的方法，這就違反了歐共體條約第86條。歐盟競爭政策執(zhí)行的這一發(fā)展適用于范圍廣泛的商業(yè)活動，如航空、港口設施、鐵路、電信和能源等。它并非專門適用于知識產(chǎn)權(quán)的，但若知識產(chǎn)權(quán)的擁有相當于關鍵設施或者與關鍵設施有聯(lián)系，并且未得到許可的競爭者不能進入市場，則在歐盟委員會看來，知識產(chǎn)權(quán)的強制許可就是一個合適的補救措施。在邁吉爾案中，向我們展示了在反壟斷法框架下分析知識產(chǎn)權(quán)拒絕許可的基本原則和方法，特別是對我國在相關立法和司法中如何處理類似問題（包括思科的“私有協(xié)議”）具有重要的借鑒意義。

一、日本汽車尾氣排放標準的演進歷程

日本政府為應對汽車尾氣排放造成的日益嚴峻的大氣污染問題，先后制定、修訂了有效的汽車尾氣排放標準法規(guī)，在治理日本汽車尾氣污染的工作中舉足輕重。

（一）日本早期的汽車尾氣排放標準

日本最早的控制汽車尾氣排放的制度，是1966年運輸省制定的一部限制使用汽油燃料的汽車排放CO量的標準規(guī)定，這是史上首個國家標準。此規(guī)定控制CO小于3%，1969年加嚴到2.5%，1971年規(guī)定小型車CO小于1.5%，輕型車CO小于3%。1968年后，日本以《大氣污染防治法》為基礎，通過法律手段強化汽車尾氣排放標準。1971年，為控制汽車尾氣排放，CO、HC、NOx、PM(顆粒物)和鉛化合物被增加進了《大氣污染防治法》。1972年底，日本著眼于汽車所排放的廢氣規(guī)制了一般標準。1973年開始，日本開始實行控制汽車燃油蒸發(fā)排放的法規(guī)，增加了HC和NOx作為排放控制標的物，并分別對不同類別不同體積的汽車所排放的廢氣制定不同級別的排放標準。七十年代后，轎車汽油燃料使用量增長，日本各地出現(xiàn)的光化學煙霧污染造成日本人民疾病數(shù)量也激增，為控制轎車尾氣排放量，日本又先后制定法律法規(guī)。從1974年開始，日本針對氮氧化物制定了尾氣標準，并從1976年起除了繼續(xù)保持CO、HC的排放量不再增加外，主要強調(diào)的是嚴格對NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鑒美國制定了本國化的控制汽車排放尾氣的法律，該法能實際實行，汽車技術的改革、民意等都起到關鍵性同時，在六七十年代間，日本地方自治法院通過制定各種法規(guī)、基準，嚴格控制排污，很好地阻止了工業(yè)公害加大損害民眾的健康，對環(huán)境保護作出較大貢獻。

（二）日本汽車尾氣排放標準的強化

隨著車輛節(jié)能減排技術的創(chuàng)新發(fā)展，日本也開始不斷修訂其汽車尾氣排放標準，還規(guī)制了更為嚴格的法規(guī)。1986年日本對使用柴油燃料的轎車尾氣排放進行了限制，并制定法規(guī)按期對正使用車輛進行車檢。九十年代以后日本按照限制尾氣排放的法規(guī)把汽車分為了汽油車和柴油車，并開始對柴油車的尾氣排放進行控制。但汽車尾氣污染問題并沒有得到較好解決，仍然有眾多城市的NOx嚴重超標，主要是因為法規(guī)標準的修訂不能及時應對日益增加的汽車使用量，加之廢氣排放量大的重型車輛開始廣泛使用，環(huán)境污染問題每況愈下。于是，日本政府于1992年制定了《關于在特定區(qū)域削減汽車排放的氮化物總量的特別措施法》(簡稱《汽車NOx法》)，于1993年12月1日起實施，規(guī)定在特定區(qū)域內(nèi)，禁止使用不符合特別排放標準的卡車、公共汽車等機動車輛，東京和大阪及其周邊地區(qū)被指定為特定區(qū)域，并將NOx排放總量列入專項制定計劃中。嚴格的汽車尾氣排放標準雖然在日本得到了有效地施行，但NOx的標準依舊難以達到環(huán)?；鶞?。另外，汽車尾氣排放中的顆粒物被認為會致癌，成為民眾熱點關注問題。

摘要：在資產(chǎn)證券化交易中，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是一個基本交易環(huán)節(jié)。債權(quán)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須符合真實出售的法律標準。真實出售的法律標準涉及追索權(quán)、剩余索取權(quán)、贖回選擇權(quán)、交易價格的確定、對應收款賬戶的控制權(quán)等基本問題。為了推動資產(chǎn)證券化的發(fā)展，在司法實踐中，債權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的司法審查標準逐漸由實質(zhì)主義向形式主義轉(zhuǎn)變。我國應通過立法確立資產(chǎn)證券化的債權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的標準，以促進我國資產(chǎn)證券化市場的安全、有序發(fā)展。

關鍵詞：資產(chǎn)證券化；資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；真實出售；法律標準

資產(chǎn)證券化是指以獨立的特定資產(chǎn)為信用基礎發(fā)行證券，并以該特定資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付證券本金和收益的融資制度安排。用于證券化的特定資產(chǎn)組合選定后，原始權(quán)益人(originator，即發(fā)起人)須將該資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)(specialpurposeVehicle，SPV)，以達到風險隔離的目的。證券化資產(chǎn)如果是不動產(chǎn)所有權(quán)或與不動產(chǎn)有關的他物權(quán)，其轉(zhuǎn)讓須采取產(chǎn)權(quán)變更登記的形式，比較容易確認。如果證券化資產(chǎn)是應收款等債權(quán)資產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓一般采取債權(quán)讓與方式，這就涉及到轉(zhuǎn)讓的認定等復雜問題。本文結(jié)合國外的立法和判例，探討資產(chǎn)證券化中債權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律標準，以期有助于資產(chǎn)證券化在我國的推行。

真實出售的認定標準

在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同如果設計不當，最容易被重新定性為擔保貸款行為。在美國，根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，如果某項財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人，不再屬于債務人的財產(chǎn)范圍，那么該項轉(zhuǎn)讓通常稱為“真實出售(truesale)。

真實出售標準是用來分析應收款的轉(zhuǎn)讓是否是出于破產(chǎn)保護的目的而有效地從原始權(quán)益人手中剝離出來。也就是說，證券化的資產(chǎn)需要進行破產(chǎn)隔離，其轉(zhuǎn)讓必須符合會計上和破產(chǎn)法上的真實出售標準。如果不符合真實出售標準，則資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為有可能被認定為擔保貸款行為，那么特定目的機構(gòu)就只是原始權(quán)益人的一個擁有應收款擔保物權(quán)的債權(quán)人。如果原始權(quán)益人破產(chǎn)，按照美國《破產(chǎn)法》第362條的規(guī)定，將自動導致如下結(jié)果：延緩債權(quán)人對原始權(quán)益人實施取消贖回權(quán)或以其他方式獲得原始權(quán)益人財產(chǎn)的行為。如果原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)的應收款被破產(chǎn)法院重新定性為擔保貸款而不是出售，特定目的機構(gòu)就不能再得到應收款了，除非延緩程序被改變。進而言之，根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第363條的規(guī)定，法院在通知了債權(quán)人并聽取意見后，可以將應收款收集到的現(xiàn)金當作營運資金用于原始權(quán)益人的業(yè)務中，只要原始權(quán)益人或其破產(chǎn)托管人為特定目的機構(gòu)在應收款中應有的利益提供了充分保護。但是，充分保護并不等于獲得另外一個可用于支付資產(chǎn)支持證券本金和收益的現(xiàn)金來源。此外，美國《破產(chǎn)法》第364條規(guī)定，如果托管人無法通過其他方式獲得貸款，并且對現(xiàn)有的留置權(quán)人提供了充分的保護，法院在公示和聽證之后，可以允許原始權(quán)益人為獲得新的信貸或為即將發(fā)生的債務而在已設定留置權(quán)的資產(chǎn)上設定新的同等的或優(yōu)先的留置權(quán)。尤其是在重整程序中，法院更傾向于把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移認定為擔保交易而不是真實出售，因為后者會使這些能產(chǎn)生現(xiàn)金流的財產(chǎn)脫離于破產(chǎn)財產(chǎn)之外，而它們對債務人的重整成功至關重要。顯而易見，所有這些結(jié)果都將對資產(chǎn)支持證券持有人的利益造成實質(zhì)性的不利影響。