理論先導(dǎo)與行動滯后的矛盾，使新舊企業(yè)勞動管理在實踐中發(fā)生沖突

法律規(guī)則對社會關(guān)系的調(diào)整，依據(jù)法律慣例為“新法效力優(yōu)于舊法，上位法效力優(yōu)于下位法”，勞動法與勞動合同法的實施，從法理角度替代了此前國務(wù)院相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)實中，法律慣例不可能打消社會的將信將疑，直至2001年10月與2008年1月，國務(wù)院分別發(fā)文明令廢止，1982年《企業(yè)職工獎懲條例》(以下簡稱獎懲條例)與1986《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》(以下簡稱辭退暫行規(guī)定)才名正言順變?yōu)闅v史，退出了現(xiàn)行法律規(guī)則框架。然而，主觀理想并不能取代客觀現(xiàn)實，制度層面上的法律實施不可能一蹴而就進而改變現(xiàn)實中的傳統(tǒng)習(xí)慣，制度與文化在執(zhí)行中相遇，先敗者通常是制度，因體制轉(zhuǎn)軌導(dǎo)致的新舊勞動法律制度更迭也不例外。理念的遲鈍抑或是行動的滯后等諸多原因疊加，獎懲條例與辭退暫行規(guī)定中確定的開除、除名、辭退、留用察看、罰款等處分形式仍頻頻出現(xiàn)在企業(yè)勞動管理實踐中，由此引發(fā)的勞動爭議處理結(jié)果令人無奈:面對勞動者的違紀事實，自認為理直氣壯的企業(yè)敗訴。敗訴的原因大同小異:處分勞動者的勞動規(guī)章制度雖為白紙黑字，實質(zhì)卻無法律效力。

在新舊法律規(guī)則異同對比中尋求解決沖突之策

從2001年4月最高人民法院的司法解釋發(fā)展到2008年1月勞動合同法的具體規(guī)定，企業(yè)勞動規(guī)章制度只有同時符合民主程序制定、內(nèi)容合法、公示或告知勞動者三個法定必備條件，才具備法律效力，對此耳熟能詳?shù)钠髽I(yè)常常在敗訴后方能體會到知曉與行動的距離。在全社會，尤其是勞動者維權(quán)意識日益高漲的背景中，企業(yè)勞動關(guān)系的個案敗訴有時事關(guān)全局，不僅僅影響到企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的穩(wěn)定，有時甚至波及和諧社會關(guān)系的建立。與時俱進，適應(yīng)外部法律環(huán)境變化對企業(yè)管理的要求，完善企業(yè)勞動管理規(guī)章制度，是企業(yè)提高勞動用工管理效率，維護企業(yè)勞動用工自主權(quán)，提升企業(yè)社會形象的當務(wù)之急。在新舊法律規(guī)則的異同對比中，知其然，再知其所以然，不失為縮短知行距離的有效方式。1.《企業(yè)職工獎懲條例》1982年4月國務(wù)院制定實施的《企業(yè)職工獎懲條例》，就處分情形、處分種類、處分程序做出了如下規(guī)定:(1)對于有下列行為的職工，經(jīng)批評教育不改的，應(yīng)當分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟處罰:違反勞動紀律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的;無正當理由不服從工作分配和調(diào)動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會秩序的;玩忽職守，違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產(chǎn)遭受損失的;工作不負責(zé)任，經(jīng)常產(chǎn)生廢品，損壞設(shè)備工具，浪費原材料、能源，造成經(jīng)濟損失的;濫用職權(quán)，違反政策法令，違反財經(jīng)紀律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發(fā)獎金，揮霍浪費國家資財，損公肥私，使國家和企業(yè)在經(jīng)濟上遭受損失的;有貪污盜竊、投機倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀行為的;犯有其他嚴重錯誤的。職工有上述行為，情節(jié)嚴重，觸犯刑律的，由司法機關(guān)依法懲處。(2)行政處分種類包括警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除;對職工給予察看期限為一至二年留用察看處分的，留用察看期滿以后，表現(xiàn)好的，恢復(fù)為正式職工;表現(xiàn)不好的，予以開除。(3)在給予上述行政處分的同時，可以給予一次性罰款。(4)職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。(5)職工給予開除處分，須經(jīng)廠長(經(jīng)理)提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。2.《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》1986年7月國務(wù)院制定實施的《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》(以下簡稱暫行規(guī)定)，對辭退情形與程序做出以下規(guī)定:(1)企業(yè)對有下列行為之一，經(jīng)過教育或行政處分仍然無效的職工，可以辭退:嚴重違犯勞動紀律，影響生產(chǎn)、工作秩序的;違反操作規(guī)程，損壞設(shè)備、工具，浪費原材料、能源，造成經(jīng)濟損失的;服務(wù)態(tài)度很差，經(jīng)常與顧客吵架或損害消費者利益的;不服從正常調(diào)動的;貪污、盜竊、賭博、營私舞弊，不夠刑事處分的;無理取鬧，打架斗毆，嚴重影響社會秩序的;犯有其他嚴重錯誤的。符合除名、開除條件的職工，按照《企業(yè)職工獎懲條例》的規(guī)定執(zhí)行。(2)企業(yè)辭退職工應(yīng)當征求本企業(yè)工會的意見，并報企業(yè)主管部門和當?shù)貏趧尤耸虏块T備案。3.《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》勞動法與勞動合同法作為國家法律層面的基本規(guī)范，對企業(yè)勞動管理做了以下規(guī)定:(1)勞動者有下列情形之一的，企業(yè)可以解除勞動合同:在試用期間被證明不符合錄用條件的;嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的;被依法追究刑事責(zé)任的。(2)企業(yè)單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。(3)勞動者承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任的規(guī)定，主要包括以下違約金與賠償責(zé)任:•關(guān)于勞動者的違約金責(zé)任。依據(jù)勞動合同法規(guī)定，企業(yè)只能在以下兩種法定情形下向勞動者主張違約金:一種情形是基于勞動合同約定產(chǎn)生的與服務(wù)期相關(guān)的違約金，企業(yè)向勞動者要求支付與服務(wù)期相關(guān)的違約金條件如下:雙方就企業(yè)提供的專項培訓(xùn)約定了服務(wù)期;企業(yè)主張違約金支付，自身不存在法律規(guī)定的違反勞動法律法規(guī)，侵犯勞動者合法權(quán)益的情形;約定或者要求支付的違約金不得超出法定范圍。另一種情形是基于勞動合同約定產(chǎn)生的與競業(yè)限制相關(guān)的違約金，企業(yè)要求勞動者支付此類違約金應(yīng)當符合下列法律規(guī)定:企業(yè)與負有保密義務(wù)的勞動者以勞動合同或者保密協(xié)議的形式約定競業(yè)限制或者保密內(nèi)容;雙方約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月向勞動者給予經(jīng)濟補償;約定的競業(yè)限制期限不得超過現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定二年的時間標準;勞動者違反約定，即在解除或者終止勞動合同后，勞動者到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他企業(yè)，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，除以上兩種法定情形，企業(yè)與勞動者約定由勞動者承擔(dān)其它情形的違約金為無效約定，對雙方均無法律約束力。•企業(yè)向勞動者主張賠償責(zé)任承擔(dān)。主要分為以下幾種情況:勞動者違反勞動法律法規(guī)解除勞動合同;勞動者違反與企業(yè)依法約定的保密義務(wù)，給企業(yè)造成損失，企業(yè)可以要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者違反與企業(yè)依法訂立的競業(yè)限制協(xié)議，給企業(yè)造成損失，企業(yè)可以要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任;企業(yè)招用與其他企業(yè)尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給勞動者所在的企業(yè)造成損失，勞動者所在企業(yè)可以要求該勞動者與前述企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;企業(yè)依據(jù)依法與企業(yè)工會或企業(yè)職工平等協(xié)商確定的企業(yè)勞動規(guī)章制度向勞動者主張賠償。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》，因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。

獎懲條例、辭退暫行規(guī)定與現(xiàn)行勞動法與勞動合同法對企業(yè)勞動用工自主權(quán)的相關(guān)規(guī)定，發(fā)生了以下變化:現(xiàn)行勞動法律法規(guī)圍繞勞動合同當事人雙方的勞動權(quán)利與勞動義務(wù)，刪去與企業(yè)勞動用工自主權(quán)無關(guān)的情形，將相關(guān)處分情形的進一步細化權(quán)利賦予企業(yè);企業(yè)解除勞動合同制度涵蓋并取代了開除、除名、辭退、留用察看等行政處分種類;違約金與賠償責(zé)任修正并取代了具有強烈行政色彩的罰款規(guī)定;企業(yè)行使勞動合同解除權(quán)的程序簡化，通知工會為企業(yè)解除權(quán)行使的唯一法定程序義務(wù)。理解法律法規(guī)的新舊更迭，防止因適用法律造成的法律風(fēng)險，提高企業(yè)依法治企水平，具有深遠的意義。

本文作者：楊凌雪

摘要：本文在提出高校處分權(quán)概念的基礎(chǔ)上，闡述了高校學(xué)生處分權(quán)存在的問題，進而提出了完善高校受處分學(xué)生權(quán)利救濟的途徑。

關(guān)鍵詞：高校處分權(quán)權(quán)利救濟

一、高校處分與學(xué)生權(quán)利救濟概述

1、高校學(xué)生處分權(quán)概念

高校學(xué)生處分權(quán)是高校為維護其良好的學(xué)校秩序，根據(jù)法定事由和法定程序?qū)`反學(xué)校紀律或達不到學(xué)校管理要求的受教育者進行的強制性消極處理的權(quán)利。從法理上講，高校學(xué)生處分權(quán)就是指學(xué)校依據(jù)法定事由和法定程序做出的影響學(xué)生權(quán)益的權(quán)力。按照高校實施處分對學(xué)生產(chǎn)生的法律后果不同，將高校學(xué)生處分權(quán)分為”一般處分權(quán)”和”學(xué)生身份處分權(quán)”。

2、高校學(xué)生處分救濟的必要性

近年來，我國民事訴訟在實踐中出現(xiàn)諸多不良狀況，引發(fā)了對重構(gòu)我國民事訴訟模式的思考，對民事訴訟目的的爭論此起彼伏，特定的訴訟模式又源于特定的訴訟目的，僅從理論上給我國民事訴訟進行徹底的模式定性還是遠遠不夠的，因各種傳統(tǒng)訴訟模式均利弊共存，舍弊取利勢在必行。目前，切實充實民事訴訟的內(nèi)容顯得尤為重要，而且更為關(guān)鍵的是，在現(xiàn)代社會民事訴訟中將當事人處分權(quán)置于何種位置是區(qū)分訴訟體制優(yōu)劣的標志。

民事訴訟到底是為了追求實質(zhì)真實，或是為了維護私法秩序，還是為了解決糾紛？對這個問題各國的立法者亦根據(jù)不同的學(xué)說采取了各自認為合適的態(tài)度。但徹底將發(fā)現(xiàn)客觀真實作為唯一目的而形成的傳統(tǒng)訴訟模式的嚴懲缺陷已成為共識。此時主動尋求國家公力救濟的當事人在其中幾乎處于無權(quán)“說話”的地位，法官好象充當了對兩個爭斗的小孩進行嚴厲批評教訓(xùn)的家長，這樣以來法官職權(quán)主義發(fā)展到“超職權(quán)主義”的程度。幾千年的行政、司法合一，刑民不分的法律制度導(dǎo)致司法專橫的不可動搖。新中國建立的司法制度又深受蘇聯(lián)司法制度左右，再加之各種政治、經(jīng)濟因素的影響，致使民事訴訟當事人不得不成了完全“乖乖聽話的小孩”。此外，“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”長久地被我國訴訟法學(xué)界奉為經(jīng)典原則，而這個“事實”又歷來被定位于客觀事實。然而，通常又認為由于各方當事人均存在維護自身利益的私心，要完全靠當事人提供事實是無法實現(xiàn)的，于是法律賦予了法官各種權(quán)力去挖掘“真實”而置當事人于不顧。

實踐和理論發(fā)展至今，學(xué)者們的反思給民事訴訟的當事人們帶來一線曙光，終于有人明確提出“民事訴訟要發(fā)現(xiàn)的真實，應(yīng)當是當事人信賴的真實，是當事人所選擇的真實”，將當事人推上了整個民事訴訟的主導(dǎo)地位，將當事人處分權(quán)主義作為民事訴訟的根本，當事人處分權(quán)才有適當合理的位置。

一、我國現(xiàn)行法律對民事訴訟當事人處分權(quán)行使限制的弊端

我國民事訴訟法第十三條規(guī)定“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，成為許多人堅持認為我國的民事訴訟從原來的職權(quán)主義更多地傾向于當事人主義的法律依據(jù)。然而問題就出在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”這個關(guān)鍵的限定語上，對此法律沒有再作任何更進一步的解釋，只是在民事訴訟某些階段上對當事人處分權(quán)作了些更為嚴格的限制，司法實踐中的問題又接踵而至。于是要讓當事人處分權(quán)得以現(xiàn)實地行使又變得艱難。

民事實體糾紛當事人即使其與糾紛事實有直接利害關(guān)系，但要成為民事訴訟的當事人還得以其適格的起訴導(dǎo)致訴訟程序啟動為條件。對此，我國民事訴訟奉行“不告不理”原則，即糾紛當事人不起訴則法院無權(quán)啟動訴訟程序。這是糾紛當事人在訴訟前對自己可能實現(xiàn)的訴訟權(quán)利乃至實體權(quán)利的處分，國家不加任何干涉，“準當事人”的處分自由是可以依法實現(xiàn)的。然而，一旦訴訟程序啟動后，對訴訟程序進展的決定權(quán)到底在訴訟當事人還是在法院？筆者認為，這種決定權(quán)本應(yīng)是當事人處分權(quán)的重要組成部分，只有當法律賦予訴訟當事人這種決定權(quán)才能體現(xiàn)當事人處分權(quán)的完整，也才能體現(xiàn)一國民事訴訟體制的優(yōu)越和完善。而且，由這種決定權(quán)而牽涉到法院是否有權(quán)追加當事人、當事人因庭外達成和解而撤訴是否要經(jīng)法院的全面審查許可、法院主持調(diào)解是否依當事人的意愿為前提等一等系列與當事人處分權(quán)的行使有關(guān)的訴訟制度方面的問題。然而，我國民事訴訟法明確將這種決定權(quán)歸于了法院而非當事人，結(jié)果導(dǎo)致訴訟體制內(nèi)部矛盾的產(chǎn)生，當事人一旦走上訴訟這條路，即被束縛手腳，實質(zhì)上民事訴訟處分權(quán)的行使就受到了嚴格限制。

第一條為了加強行政監(jiān)察，保證監(jiān)察機關(guān)行政處分工作正常進行，根據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察條例》和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實際情況，制定本規(guī)定。

第二條經(jīng)本市監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查，認為下列人員（除監(jiān)察部監(jiān)察的對象外）有違法違紀行為，應(yīng)給予行政處分的，由本市監(jiān)察機關(guān)按本規(guī)定行使行政處分權(quán)：

（一）本市國家行政機關(guān)工作人員；

（二）本市國家行政機關(guān)任命的企業(yè)事業(yè)單位工作人員。

第三條給予市人民代表大會常務(wù)委員會任命的市人民政府及其各部門工作人員行政處分，按以下規(guī)定進行：

（一）給予降級以下行政處分的，由市監(jiān)察局提出意見，報市人民政府批準，市監(jiān)察局下達行政處分決定；

隨著高等教育法治化進程的日漸推進和大學(xué)生法律意識的不斷增強，高校在對學(xué)生的管理過程中因處分權(quán)適用而引發(fā)的爭議日漸增多，越來越多的學(xué)生因不服高校的處分而把母校告上法庭。高校學(xué)生處分權(quán)和學(xué)生權(quán)利之間發(fā)生激烈沖突，為平衡這兩種的沖突，我們首先必須在明確兩者性質(zhì)的基礎(chǔ)上，理清這兩者之間的邏輯關(guān)系。唯其如此，才能找出解決兩者沖突的平衡機制。

一、高校學(xué)生處分權(quán)的性質(zhì)

所謂高校對學(xué)生的處分是指高校在法律法規(guī)授權(quán)下，依據(jù)法定是由和法定程序?qū)`反高等教育行政法規(guī)（包括各校制定的校紀校規(guī)）的學(xué)生追究責(zé)任的一種執(zhí)法行為，實踐中表現(xiàn)為對學(xué)生相應(yīng)權(quán)利的限制和剝奪。[1

高校作為法人的一種，擁有辦學(xué)自主權(quán)和對學(xué)生的管理權(quán)，而高校對學(xué)生的處分權(quán)是高校學(xué)生管理權(quán)的重要組成部分。高校學(xué)生處分權(quán)在法律上的性質(zhì)，目前學(xué)界大體上有兩種觀點。一種認為高校學(xué)生處分權(quán)是大學(xué)的自主權(quán)?！案叩葘W(xué)校處分權(quán)”是國家授予學(xué)校的一項權(quán)利，是學(xué)校依據(jù)法定事由和法定程序做出影響學(xué)生權(quán)益的權(quán)利。另一種認為高校學(xué)生處分是一種行政處罰或行政制裁?！皩W(xué)生處分，又稱學(xué)校紀律處分，是指學(xué)校依據(jù)教育法律或其內(nèi)部管理制度對違反學(xué)校紀律的學(xué)生的一種行政制裁”。[2要分析高校學(xué)生處分權(quán)的性質(zhì)應(yīng)從其來源和實際價值二方面來認定。首先，從來源看，高校對學(xué)生的處分權(quán)來自于法律、法規(guī)的授權(quán)?！督逃ā返?8條規(guī)定，學(xué)校享有對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者的處分?！陡叩冉逃ā返?1條進一步明確高等學(xué)校的校長有權(quán)對學(xué)生進行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分。因此，高校對學(xué)生的處分權(quán)是一種來自于法律、法規(guī)的授權(quán)行政行為。其次，從其實際價值來看，高校處分權(quán)的實施是通過限制一部分違紀學(xué)生的權(quán)利來實現(xiàn)良好教學(xué)秩序的建立的目標，從而保障大部分學(xué)生的受教育的權(quán)利。從這個意義上講，高校學(xué)生處分權(quán)是為實現(xiàn)學(xué)生受教育權(quán)利而讓渡給高校對其實施管理的的一種行政性權(quán)力。

二、高校學(xué)生處分權(quán)和學(xué)生權(quán)利沖突的法理分析

人類的需求是一切社會現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，人類的個體需求，產(chǎn)生個別的社會現(xiàn)象，人類共同的需求，則導(dǎo)致整體的社會現(xiàn)象。人類個體對自身追求利益和自由選擇利益的需求導(dǎo)致了權(quán)利的產(chǎn)生；而人類對自身追求利益和自由選擇利益的環(huán)境平安和秩序的需求則使得人們集體讓渡出他們自身權(quán)利的一部分匯聚成一種公權(quán)強制力，從而導(dǎo)致了權(quán)力的出現(xiàn)。權(quán)力產(chǎn)生之后，一旦個體發(fā)生權(quán)利濫行或無制約任性行為時，權(quán)力即會否定個體利益的追求從而限制個體權(quán)利。權(quán)力只保護被所有社會個體共同利益相容的個體利益追求行為。權(quán)力的這一特性，是和每個社會個體讓渡自身部分權(quán)利形成權(quán)力的初衷不完全一致的。[3另一方面，權(quán)力形成后客觀上存在易腐性、擴張性以及對權(quán)利的侵犯性。正是由于權(quán)力和權(quán)利在產(chǎn)生及行使機制上具有不同特征使二者之間極易形成沖突。[4高校學(xué)生處分權(quán)作為一種法律、行政法規(guī)授予的行政性權(quán)力，其設(shè)定的根本目的在于維護正常的教學(xué)秩序，實現(xiàn)個體學(xué)生的受教育權(quán)。良好的教學(xué)秩序是實現(xiàn)學(xué)生受教育權(quán)和學(xué)校辦學(xué)目標的前提。受教育權(quán)的實現(xiàn)除受個體天資或身體條件的限制外，還要受社會整體經(jīng)濟發(fā)展水平和個人家庭經(jīng)濟狀況的制約。受教育權(quán)的公共性質(zhì)，突出地表現(xiàn)在公民間權(quán)利實現(xiàn)的相互制約，也就是說任何人受教育權(quán)的實現(xiàn)都不能以犧牲他人的受教育權(quán)為代價。所以，為保護教學(xué)秩序而設(shè)定的高校學(xué)生處分權(quán)勢必和學(xué)生個體權(quán)利發(fā)生沖突。加之，法律通常無法對權(quán)力內(nèi)容范圍及其操作過程細化至涇謂分明。我國教育法規(guī)非凡是高等教育法規(guī)不完善，配套立法嚴重滯后。以《高等教育法》為例，條例中留有授權(quán)性的規(guī)定，如“按照國家有關(guān)規(guī)定”、“依法”等等。但在實施中，這些“國家有關(guān)規(guī)定”，行為所依之“法”的制定并沒有及時跟上，導(dǎo)致實踐中行為主體因沒有統(tǒng)一明確、具體的實體性和程序性規(guī)范而各行其是。而且現(xiàn)有規(guī)范漏洞較多，用語不夠嚴謹。對已有的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的清理和修訂不及時，明顯的法律缺陷和漏洞得不到及時彌補。此外，教育法律法規(guī)多數(shù)屬于宣言性立法，較多為原則性規(guī)范，沒有多少程序性規(guī)范，致使法律規(guī)定難以收到實效。立法的缺陷以及高校行政的泛化，影響法律法規(guī)的執(zhí)行，使本來具有易腐性、擴張性及對權(quán)利的侵犯性的高校學(xué)生處分權(quán)缺乏嚴格的約束。

當前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府處在我國行政管理的第一線，直接面對廣大人民群眾，承擔(dān)著很多具體的行政法律工作，但因為法律給予鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府的行政處分權(quán)很少，招致很多法律工作無法獲得令社會滿意的法律效果。為使鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府更有效的施行行政管理，基層有關(guān)部們認為，應(yīng)盡快給予鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府行政處分權(quán)。

一、鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政法律近況

當前鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府行政法律主要觸及三個方面：一是公共安全管理，觸及安全生產(chǎn)、鄉(xiāng)道養(yǎng)護管理、水路交通安全、消防安全等；二是人口資源情況監(jiān)管，觸及村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理、鄉(xiāng)村土地承包和承包合同管理、人口方案生育管理、情況維護、文物維護等；三是鄉(xiāng)村市場管理，包括產(chǎn)品質(zhì)量、農(nóng)資安全、動物防疫等。在這些行政法律領(lǐng)域中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府擁有的行政處分權(quán)卻很少，只要《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《任務(wù)教育法》、《鄉(xiāng)村和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》等少量法律法律授予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府行政處分權(quán)。大多數(shù)法律法律給予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府行政管理職能，卻沒有給予其響應(yīng)的行政處分權(quán)。比方依據(jù)《消防法》的規(guī)則，鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府在農(nóng)業(yè)收成時節(jié)、嚴重節(jié)假期時期以及火警多發(fā)時節(jié)該當進行消防安全檢查，但關(guān)于發(fā)現(xiàn)的違法狀況鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府卻無法進行行政處分。依據(jù)《省施行〈鄉(xiāng)村土地承包法〉方法》的規(guī)則，任何單位、組織和個人都可以向鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府投訴、告發(fā)鄉(xiāng)村土地承包案件，但關(guān)于違法的土地承包案件鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府卻沒有行政處分權(quán)。在行政法律實踐中，因為地區(qū)、認識等方面的原因，人民群眾老是選擇到鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府去投訴、告發(fā)有關(guān)問題，但愿鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府可以給本人一個公道、公平的“說法”。然則因為沒有行政處分權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府對投訴、告發(fā)問題的處置老是很難到達讓人民群眾滿意的水平，然后在鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府和人民群眾之間發(fā)生很多矛盾。同時，關(guān)于一些發(fā)生在鄉(xiāng)鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)的違法行為，縣級以上行政主管部分因為道路較遠、人員缺少等原因，對違法行為很難進行實時、有用的查處，不只不利于完成行政管理目標，也浪費了很多的行政管理資源。

二、處理鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府無行政處分權(quán)的路子

當前，處理鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府無行政處分權(quán)的路子有兩種，一種是法律受權(quán)，一種是行政機關(guān)托付。在我國大多數(shù)法律均規(guī)則縣級以上縣政府及其主管部分才具有行政處分主體資歷的狀況下，假如鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府要經(jīng)過法律受權(quán)獲得行政處分權(quán)，需求修訂有關(guān)法律，明顯難度太大，可操作性也不強。因而，經(jīng)過行政機關(guān)托付的方法使鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府獲得行政處分權(quán)就是現(xiàn)有法律框架下處理鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府法律窘境的一條主要路子。依據(jù)《當?shù)馗骷壢嗣翊泶髸彤數(shù)馗骷壢嗣窨h政府組織法》的規(guī)則，鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府可以處理上級縣政府交辦的事項，《行政處分法》也規(guī)則了行政機關(guān)按照法律、法律或許規(guī)章的規(guī)則，可以在其法定權(quán)限內(nèi)托付符合前提的事業(yè)組織施行行政處分。因而，建議國家有關(guān)部分在制訂和修正法律、法律和規(guī)章時，可以經(jīng)過托付的方法給予鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府行政處分權(quán)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府和有關(guān)行政機關(guān)可以采用簽署托付和談的方法，確定托付處分的事項、期限、權(quán)限等，并以托付行政機關(guān)的名義在本轄區(qū)內(nèi)施行行政處分，既可以補償行政機關(guān)法律力量的不足，也充分發(fā)揚了鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府高效便民的地區(qū)優(yōu)勢。還，在托付鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府施行行政處分的還，行政機關(guān)也應(yīng)切實實行法定職責(zé)，經(jīng)過行政機關(guān)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣政府的齊抓共管，切實有用的維護公共利益和社會次序，維護公民、法人和其他組織的正當權(quán)益。

編者按：本文主要從無權(quán)處分的構(gòu)成要件；無權(quán)處分的內(nèi)在特征進行講述。其中，主要包括：行為人實施了處分行為、行為人以自己名義實施處分行為、行為人無處分權(quán)、行為人實施了處分行為。處分行為的概念在不同的情形下有不同的含義、最廣義的處分,包括事實上和法律上的處分、廣義上的處分,僅指法律上的處分,也包括了上述各種處分財產(chǎn),能夠?qū)е聶?quán)利的設(shè)立和移轉(zhuǎn)的處分、狹義上的處分,主要是指法律上的處分等，具體材料請詳見：

無權(quán)處分的構(gòu)成，必須具備以下要件：

第一，行為人實施了處分行為。

處分行為是以物權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)的變動為直接目的的法律行為。無權(quán)處分的構(gòu)成，以行為人實施處分行為為限，如果行為人僅實施了負擔(dān)行為，則不論其是否享有處分權(quán)，均不構(gòu)成無權(quán)處分。

第二，行為人以自己名義實施處分行為。

如果行為人以他人名義為處分，則構(gòu)成，即便行為人未經(jīng)他人同意（不享有處分權(quán)）即以他人名義為處分行為，也僅構(gòu)成無權(quán)，不屬于無權(quán)處分。以自己之名義或以他人之名義為處分行為，是無權(quán)處分與無權(quán)在處分行為上之區(qū)別所在。

《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定：“無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂τ谠摋l規(guī)定的含義學(xué)術(shù)界爭議很大，目前主要有以下三種不同的觀點：無效說、有效說、效力待定說。

無效說是建立在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，將無權(quán)處分行為一概視為無效行為，這一觀點目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬少數(shù)說；有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上，區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為，物權(quán)行為因無權(quán)處分人不具有處分權(quán)而效力待定，之后權(quán)利人拒絕追認或無權(quán)處分人最終沒有取得處分權(quán)而導(dǎo)致物權(quán)行為無效，債權(quán)行為效力仍不受影響，這些觀點可謂目前的有力說；效力待定說是指當事人之間的債權(quán)合同效力待定，它建立在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式上，這一觀點是當前我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的通說。本文力圖從債權(quán)形式主義已經(jīng)確認為我國的物權(quán)變動模式的角度出發(fā)，來說明效力待定說是符合我國國情和法制背景的一種觀點，從而討論無權(quán)處分行為的效力問題，以及無權(quán)處分行為與各制度之間的協(xié)調(diào)問題。

一、物權(quán)變動模式的選擇

以上三種學(xué)說從表面上看，僅僅是對無權(quán)處分行為效力的認識差異，但在更深層次面上，它們的邏輯前提已然有異，它們代表著論者對我國物權(quán)行為變動模式的立法選擇上認識的差異。所以，要分析無權(quán)處分行為的效力，必先要選擇一種物權(quán)變動模式作為基礎(chǔ)，筆者認為對無權(quán)處分行為的效力理解時，應(yīng)采用債權(quán)形式主義作為其邏輯前提。

（一）債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式的局限。債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義及債權(quán)形式主義，為近現(xiàn)代各國民法關(guān)于物權(quán)變動的三種基本理論學(xué)說。此三種學(xué)說中，債權(quán)意思主義又稱為意思主義，以《法國民法典》和《日本民法典》為典型代表。債權(quán)意思主義認為物權(quán)變動為債權(quán)行為的當然結(jié)果，不承認有所謂物權(quán)行為，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以債權(quán)契約為根據(jù)，既不須另有物權(quán)行為，也不以登記和交付為生效要件。

債權(quán)意思主義模式下，物權(quán)交易的成敗完全取決于當事人的意思，“這就極大地限制了國家公權(quán)力對于物權(quán)交易和個人意思的干預(yù)”，同時，債權(quán)意思主義對于第三人極為不利，當事人雙方只要存在意思表示即發(fā)生了物權(quán)變動的效力，“這種結(jié)果使社會和第三人不能從外部明了當事人之間是否發(fā)生了物權(quán)變動，以及物權(quán)變動的具體時間，從而使物權(quán)變動的法律關(guān)系難以清晰地為社會第三人所知悉?！?/p>

摘要：偷換二維碼案件定性眾說紛紜，盜竊罪說誤判實行行為性質(zhì)并且以觀念占有為立論理由并不妥當；普通詐騙罪說沒有認識到被害人是商家或處分行為界定有誤。本案應(yīng)屬于三角詐騙類型。處分權(quán)限之具體認定有“主觀說”、“授權(quán)說”、“貼近說”、“陣營說”等學(xué)說，主觀說認定標準容易陷入主觀主義；授權(quán)說使得處分權(quán)限界定范圍過窄；貼近說以距離緊密與否作為判斷標準顯失嚴謹；陣營說在解釋何為同一陣營上略顯瑕疵。筆者認為是否具有處分權(quán)限，應(yīng)當從法律或者事實上，結(jié)合社會一般觀念和具體案件事實綜合認定。

關(guān)鍵詞：三角詐騙；處分權(quán)限；二維碼；盜竊

一、問題意識案例

1：申某于2017年連續(xù)多次在“天下客木桶飯”、“鐵板魷魚哥”、“大喜糖水奶茶”、“花某司”等店內(nèi)用自己的微信、支付寶二維碼覆蓋店主的二維碼，“盜竊”數(shù)額巨大，法院以盜竊罪定罪處罰。[1]案例2：王某利用計算機技術(shù)設(shè)定出二維碼，并通過秘密的手段，將多家超市里的收款二維碼換成自己設(shè)定的二維碼，導(dǎo)致購買人將錢款直接支付到行為人賬號內(nèi)，在一個月內(nèi)非法獲取七十余萬元。被法院以詐騙罪定罪處刑。[2]由上述案例可知，對于偷換二維碼案件法院判決認定不一，徘徊于盜竊罪和詐騙罪之間搖擺不定。筆者認為，搞清楚如下三個問題，本案法律性質(zhì)就迎刃而解：第一，實行行為的定性：將在第二部分盜竊罪的反駁中予以論述；第二，被害人的確定：將在第二部分的一般詐騙罪說予以論述；第三，被騙人處分權(quán)限的認定：將在文章的第三部分三角詐騙的處分權(quán)限認定中予以論述。

二、盜竊罪和一般詐騙罪的思路辨析與批判

（一）盜竊罪的立場。1.盜竊罪說的論證思路。該學(xué)說認為，盜竊罪是行為人以非法占有為目的，違反被害人意志，以平和的手段，秘密將他人占有的財物移轉(zhuǎn)為自己或者第三人占有。[3]本案中行為人通過秘密偷換二維碼的行為將被害人的占有的財產(chǎn)以平和的方式轉(zhuǎn)移為行為人自己所有、自己占有，是盜竊罪的典型表現(xiàn)。論證理由如下：第一，偷換二維碼的行為是盜竊罪的類型性實行行為。當顧客掃碼時，原本應(yīng)轉(zhuǎn)入商家的貸款就轉(zhuǎn)入了行為人的賬號中。其秘密性是盜竊罪的典型表現(xiàn)形式。[4]第二，盜竊罪的本質(zhì)是轉(zhuǎn)“他人所有、他人占有”為“自己所有、自己占有”，本案符合此要求。行為人偷換二維碼，使得已經(jīng)屬于商家所有、占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己所有、自己占有。第三，做出上述兩點論證的前提條件在于承認觀念占有的合理性。顧客在掃碼支付貨款之時，貨款就已經(jīng)為商家所有、占有。第四，顧客沒有錯誤認識。正如有學(xué)者論證說，二維碼掉包案中，顧客處分財產(chǎn)行為沒有受到行為人的引導(dǎo)，反而是商家的指示所為，這是因為交易習(xí)慣而交付財物不是錯誤的認識。[5]基于上述理由，在承認觀念占有理論的條件下，行為人通過秘密調(diào)換二維碼的方式，平和移轉(zhuǎn)本屬于商家所有的財產(chǎn)為自己所有、自己占有，成立盜竊罪。2.批判理由：誤判實行行為性質(zhì)。首先，將偷換二維碼的行為認定為是類型性的盜竊罪實行行為并沒有找到本案行為之關(guān)鍵所在。秘密調(diào)換二維碼并非竊取他人所有物的實行行為，其在本案中不具有認定全案法律性質(zhì)的功能。秘密調(diào)換二維碼只不過為之后獲取財物提供了行為前提，是使得顧客和商家產(chǎn)生誤以為是商家的二維碼這一錯誤認識而付款。[6]本案行為關(guān)鍵在于偷換二維碼后，顧客誤以為二維碼屬于店家掃描支付，而不是之前的偷換二維碼行為。正是找錯了本案的關(guān)鍵行為，才會導(dǎo)致對實行行為性質(zhì)判斷的錯誤。其次，提前著手點的認定導(dǎo)致誤判了實行行為的性質(zhì)。我們認為，著手是實行行為的開始，應(yīng)當以對法益造成現(xiàn)實、緊迫、直接的侵害或者危險為標準。當行為人偷換二維碼時，還沒有使被害人的財產(chǎn)產(chǎn)生法益侵害的現(xiàn)實危險可能。只有當顧客誤以為二維碼是商家所有而掃碼支付時，才會對法益造成緊迫的威脅。因此，由于沒有找到本案行為之關(guān)鍵并且提前了著手時間點的認定，導(dǎo)致將偷換二維碼認定為是盜竊罪的實行行為。本案應(yīng)當是行為人利用偷換二維碼，創(chuàng)造了虛假的事實，使得顧客產(chǎn)生誤以為二維碼是商家的二維碼，基于此而掃描二維碼支付貨款給行為人，商家因此有損失，行為人因此獲得財產(chǎn)。再者，將被害人的財產(chǎn)損失歸因于偷換二維碼的行為，顯然是未能認清本案的構(gòu)造：行為人偷換二維碼（此時財物尚未轉(zhuǎn)移占有或者說所有權(quán)）——顧客實施處分財產(chǎn)行為——行為人因為顧客的處分而獲得財產(chǎn)——被害人商家失去財產(chǎn)。顯然缺失中間顧客的處分行為，行為人不能獲得財產(chǎn)。導(dǎo)致被害人受有財產(chǎn)損失的直接行為是顧客處分財產(chǎn)的行為，而不是偷換二維碼的行為。顯然缺失中間顧客的處分行為，行為人不能獲得財產(chǎn)，導(dǎo)致被害人受有財產(chǎn)損失的直接行為是顧客處分財產(chǎn)的行為，而不是偷換二維碼的行為。行為人單純依靠調(diào)換二維碼是根本不能達到非法獲取財產(chǎn)的目的的。何況偷換二維碼本身也無法被評價為是盜竊行為，二維碼不具有債權(quán)性質(zhì)也不是債權(quán)憑證。[7]因此，本案不是行為人偷換了二維碼導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)損失和行為人取得財產(chǎn)之結(jié)果，缺乏顧客基于錯誤認識的處分行為，行為人就不可能獲得財產(chǎn)。最后，盜竊罪說的理論基礎(chǔ)“觀念占有”并不妥當。例如有學(xué)者認為，顧客支付貨款給商家后，不論在觀念上還是所有權(quán)上，在掃碼支付的瞬間，都可以認為已經(jīng)屬于商家所有和占有，所以行為人的行為是屬于將商家所有、占有的貨款轉(zhuǎn)移為自己所有、自己占有的貨款。[8]筆者認為觀念占有的說法并不正確。刑法上的占有是一種權(quán)利人對財物或者財產(chǎn)性利益的支配控制狀態(tài)，其認定需要從主客觀兩方面入手?？陀^上要求權(quán)利人實際支配了財物或者財產(chǎn)性利益，主觀上有支配該物的意思。在本案件中，商家應(yīng)得之貨款已經(jīng)通過二維碼進入行為人的支配下，盡管商家主觀上想要占有該貨款也已不可能。如果認為觀念上的占有是可以存在的，那么實際上也是在混淆所有和占有之間的區(qū)別。[9]我們在本案件中只能說商家對貨款有“擁有”的意思，而沒有實際上受領(lǐng)控制該貨款。（二）詐騙罪的立場。1.一般詐騙罪說（顧客被騙說）的思路。一般詐騙罪說分為顧客被騙說的立場和商家被騙說的立場。一般詐騙罪說（顧客被騙說）：顧客是被騙人也是被害人。本案行為構(gòu)造：行為人偷換二維碼——顧客誤以為二維碼是商家的二維碼而處分貨款——行為人因此取得貨款——顧客因此受有損失。偷換二維碼是實施騙取財物行為的預(yù)設(shè)前提，直到利用偷換的二維碼取財才是實行行為。[10]顧客的錯誤認識是向誰處分的錯誤認識。再者因為顧客處分的貨款是自己所有，而不是商家所有，顧客對于自己的財物有處分的權(quán)利，并且顧客支付了貨款后，由于商家并沒有實際收到貨款，存在對顧客的不當?shù)美颠€請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)，因此顧客是需要再次支付貨款才能獲得商品，因此顧客是受有損失的人。此處被騙人和被害人是同一人，因此不存在三角詐騙的情形。2.批判理由：錯誤認定被害人。筆者認為該學(xué)說錯誤認定被害人：商家卻沒有收到顧客支付的相應(yīng)貨款，因此顧客必須再次支付貨款才能獲得商品，從而認為顧客支付了貨款但是卻不能實現(xiàn)交易目的受有損失，這是個人財產(chǎn)損失說的觀點。[11]筆者支持從整體上考慮財產(chǎn)損失來認定被害人。首先，從交易目的實現(xiàn)角度講，善意的顧客都可以獲得商品所有權(quán)而不具有損失。其次，有學(xué)者認為，商家對顧客有不當?shù)美颠€請求權(quán)或者債權(quán)請求權(quán)。[9]筆者認為應(yīng)當是商家對行為人有不當?shù)美颠€請求權(quán)。顧客和商家之間的債權(quán)已經(jīng)因為顧客交付貨款，商家交付商品而消滅。正如有學(xué)者所說，“顧客掃碼支付后會經(jīng)過商戶確認，一旦商戶確認了付款行為，同時也履行了交付商品或者提供服務(wù)的義務(wù)，那么民事上的交易行為即告完成。”[5]再者，在司法實踐中，司法人員顯然會作出行為人向商家返還貨款，而不是顧客再次向商家支付貨款的處理結(jié)果。相信從國民樸素的法感情和國民預(yù)測可能性來看，也不會有人認同顧客需要再次向商家支付貨款。正常而有效的市場貿(mào)易秩序有賴于交易風(fēng)險的合理分擔(dān)，不論過度加重顧客抑或是商家的交易風(fēng)險，都是對市場秩序平衡的破壞。而要求顧客再次支付貸款才能取得財產(chǎn)的處理方式將顧客置于雙重被害人地位，令社會公眾難以接受。[5]二維碼被行為人偷換而導(dǎo)致的財產(chǎn)流失之交易風(fēng)險應(yīng)當是由商家來承擔(dān)。善意的顧客已經(jīng)遵照買賣合同向商家支付完債務(wù)，那么就合法獲得了商品的所有權(quán)，不必再次向商家支付費用，而且這部分費用的流失是行為人造成，與善意的顧客無關(guān)，不應(yīng)當再次加重顧客的經(jīng)濟損失，增加司法負擔(dān)。所以說，既然認為顧客可以獲得商品所有權(quán)，那么從從整體財產(chǎn)理論出發(fā)，考察顧客在交易前后金錢價值有無整體上的減少，經(jīng)濟上有無損失，我們可以知道顧客并不會有損失，不是被害人。[12]3.一般詐騙罪說（商家被騙說）的思路。一般詐騙罪說（商家被騙說）：行為人偷換二維碼——店家誤以為二維碼是自己的而指示顧客支付貨款——行為人取得貨款——商家支付了貨物沒有拿到貨款受有損失。商家被騙說和顧客被騙說不同之處在于：第一，雖然都認同本案存在處分行為和處分意思，但是在處分主體認定上發(fā)生分歧。顧客被騙說認為是顧客實施了財產(chǎn)處分行為，而商家被騙說認為，商家指示顧客掃描二維碼支付貨款，這是商家實施的財產(chǎn)處分行為。第二，認為本案的被害人是商家而不是顧客。第三，雖然存在錯誤認識，但是產(chǎn)生錯誤認識的主體不同。4.批判理由：誤判處分主體。對于商家被騙說，筆者贊同其被害人是商家的觀點，但是不認同處分主體為商家。第一，商家自始至終處分的財產(chǎn)對象都是自己的商品或者提供的服務(wù)，但是這部分商品或者服務(wù)提供給了顧客，并沒有流入行為人之手。行為人取得的是顧客支付的貨款。同一詐騙案中，我們要求被騙人處分物和行為人非法占有的物品具有同一性。明顯在該學(xué)說下二者不一致。如果認為商家實施了處分行為，其處分的對象是商品或者服務(wù)，那么行為人也應(yīng)當取得的財物是商品或者服務(wù)，然而實際并非如此。第二，將商家指示顧客向自己支付貨款的行為認定為是詐騙罪中的處分行為是不妥當?shù)摹Ｔp騙罪中的處分行為要求商家基于對二維碼的錯誤認識，向行為人交付財產(chǎn)。但是在本學(xué)說中所謂的“處分行為”，顧客是在向商家交付財產(chǎn)。并且詐騙罪中的處分行為要求商家有向行為人交付財產(chǎn)的意思，但是很明顯本案中商家要求顧客向自己支付財產(chǎn)。在處分對象和處分意思上存在不同。

摘要：房屋雙重買賣合同中，后買賣合同有效且已經(jīng)辦理登記的，后買受人取得房屋所有權(quán)；但后買受人在主觀上有侵害債權(quán)故意的，應(yīng)承擔(dān)侵害債權(quán)責(zé)任。先買受人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的，出賣人再為二次買賣時，構(gòu)成無權(quán)處分，但后買賣合同有效。先買受人享有撤銷權(quán)，但以保全一般債權(quán)為必要。先買受人損失范圍的計算方式有兩種，我國應(yīng)采取主觀與客觀相結(jié)合的計算方式?jīng)Q定先買權(quán)人應(yīng)受賠償?shù)姆秶?/p>

關(guān)鍵詞：雙重買賣、無權(quán)處分、衡平優(yōu)先權(quán)

房屋出賣人出于經(jīng)濟利益或者其他利益的考慮，先后與兩個或兩個以上房屋買受人簽訂買賣合同，這就是房屋雙重買賣。在發(fā)生雙重買賣的情況下，極易產(chǎn)生糾紛；而房屋是重要的不動產(chǎn)，價值重大，與公民的關(guān)系甚巨。所以，正確處理這類糾紛直接影響到出賣人與買受人之間的利益。但我國《合同法》對該問題并沒有明確規(guī)定，相關(guān)的司法判例也不多見；而法學(xué)理論界對此問題也鮮有論者。因此，從理論上對房屋雙重買賣進行探討，就具有相當重要的實踐價值和理論意義。

一、房屋雙重買賣合同的法律效力

房屋所有人將房屋為雙重讓與時，兩個房屋買賣合同的效力如何，從各國的規(guī)定來看，并不盡相同。在承認物權(quán)行為無因性理論的國家，房屋買賣合同是債權(quán)行為，而物權(quán)的變動是物權(quán)行為的結(jié)果，所以，學(xué)者普遍認為，在雙重買賣的情況下，房屋買賣合同都是有效的。在主張意思主義的國家，強調(diào)物權(quán)變動是雙方意思合致的結(jié)果，單純的房屋買賣合同便能產(chǎn)生房屋所有權(quán)變動的效果，所以，房屋買賣的先買受人已經(jīng)取得房屋的所有權(quán)。這時，房屋出賣人又將房屋讓與他人，實際上是對他人財產(chǎn)的處分，按無權(quán)處分來處理。而在否認物權(quán)行為無因性但又主張登記生效主義的國家則認為必須具備房屋買賣合同有效和辦理登記兩個條件，才能發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)變動的效果，在雙重買賣的情況下，兩個買賣合同都是有效的，但已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記的買受人取得房屋的所有權(quán)，對于未取得房屋所有權(quán)的買受人而言，只能按照履行不能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

就我國而言，最高人民法院1990年做出“未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的”的復(fù)函?？梢?，在我國司法實踐中是將登記做為房屋買賣合同的有效要件來看待的。但是，學(xué)者間對登記效力的看法并不一致。有的學(xué)者認為，房屋買賣合同非經(jīng)登記不生效力，所以，沒有房管部門辦理手續(xù)的房屋買賣關(guān)系應(yīng)視為無效[1]。因此，在房屋雙重買賣情況下，只能有一個買受人取得房屋過戶登記，房屋買賣合同是有效的；對于未辦理過戶登記的買受人而言，房屋買賣合同不生效力，房屋買賣合同無效。但也有學(xué)者持反對態(tài)度，認為房屋買賣合同的效力并不以過戶登記作為判斷標準，即使未經(jīng)登記，房屋買賣合同仍然是有效的，房屋過戶登記僅產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)變動的效果，不能影響買賣合同的效力[2]。因此，在房屋雙重買賣的情況下，兩個房屋買賣合同都是有效的，只有辦理過戶登記的一方取得房屋的所有權(quán)，而另一買受人只能以履行不能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認為以后說為優(yōu)，道理如下：第一，從其他國家的立法來看，沒有任何一個國家主張房屋買賣合同必須登記生效。第二，登記生效主義國家的登記，并不是對房屋買賣合同的登記，而是對房屋產(chǎn)權(quán)變動的登記，登記不應(yīng)成為判斷房屋買賣合同效力的條件之一。第三，買賣合同無效，固然不能發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，但未發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的原因很多，并不一定局限于房屋買賣合同無效。第四，認定未辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋買賣合同無效，不利于保護買受人的利益。在司法實踐中，有的法院已經(jīng)放棄了未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)登記的買賣合同無效的觀點[2]。