導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律行為的基本分類，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議,但由于對其過程的忽視,沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異,也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。在責任承擔上,單方法律行為似乎并無責任,而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔相應(yīng)的違約責任和違決責任外,違反其程序還要承擔相應(yīng)的程序責任,即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種,卻并沒有引起人們的關(guān)注,人們想當然地認為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實際上,合同和決議的不同,使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

    私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論,并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國,卻鮮有學(xué)者對此進行系統(tǒng)的比較分析,或許是因為法律行為這一概念來源于德國,我國學(xué)者對法律行為這一提法尚有一定的爭議,因此對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視,導(dǎo)致了對法律行為過程的忽視,進而導(dǎo)致了對包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導(dǎo)致了對規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點,結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓熑芜M行簡要比較分析。

    一、私法中的法律行為理論及其缺陷

    (一)傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

    著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》(尤其第三卷)對法律行為概念作了系統(tǒng)論述,被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說,以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來,雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據(jù)此認為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念,說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微?！边@似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明,德國民法典《立法理由書》寫道:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同意之表達方式?！倍谖覈箨?理論界普遍認為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。甚至有學(xué)者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。

    由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無不同之處,但細細觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對法律行為進行分類,不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示(如單方法律行為只包含一個意思表示,而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異,它們并不是一一對應(yīng)的關(guān)系,因此也就不能把他們視為同一個概念。

    (二)傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

    在傳統(tǒng)法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達過程的意思表示,卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上,過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段,由于對意思表示過程的忽視,也導(dǎo)致了對規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們在探討意思表示的時候,也只是對其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論,來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出:“法律行為理論沒有程序的概念,也沒有實質(zhì)意義上的程序概念?！笔聦嵣?對于意思表示瑕疵的關(guān)注,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注,這對.于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的,但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了,對于合同和決議的過程,似乎有著更為復(fù)雜的程序要素,對其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

    從私法自治的角度,也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質(zhì)上是對行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標,程序控權(quán)是公法的基本價值追求。因此,公法有著發(fā)達的程序理論,程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎(chǔ),以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下,民法學(xué)者強調(diào)的是個人的意思自治,程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此,程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時候,在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

    在現(xiàn)實生活中,由于合同存在于社會生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中,合同被當作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對于合同中的多個意思表示之間的關(guān)系,大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時,由于我國大部分學(xué)者沒有對意思表示和法律行為進行相應(yīng)的區(qū)分,對意思表示程序的忽視,也導(dǎo)致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

    二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

    伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢,人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā):向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索,或許更有助于對人文學(xué)科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國民法典》正是對財產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細分,建立了獨立的物權(quán)體系和債權(quán)體系,從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后,實現(xiàn)了對其的超越。時至今日,《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財產(chǎn)體系仍未被打破,凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考,以求對其認識有所裨益。

    由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個概念使用,也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個意思表示的形成過程的不同,因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個或多個意思表示,是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動和表決的結(jié)果。而在合同和決議的形成過程中,合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素,他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點,可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

    (一)單方法律行為、合同、決議的形成過程

    在哲學(xué)上,人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識、思維活動等,即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為,顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實的某些部分,是法律研究技術(shù)的必要手段。”由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性,它只能把社會生活的部分片段納人法律領(lǐng)域,然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思(即當事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思)的二層構(gòu)造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外,還有一個潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思,[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內(nèi)在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點,沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(如當事人的動機與意圖)。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實。

    由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過程即內(nèi)心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內(nèi)一外,共同構(gòu)成了單方法律行為(它本質(zhì)上是一個意思表示)。合同由兩個以上的意思表示所構(gòu)成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個意思表示達成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個或多個意思表示所構(gòu)成,而且是由性質(zhì)相對的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動的結(jié)果,為了合同合意的形成,要約人發(fā)出要約,受要約人則要做出相應(yīng)的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項同向的意思表示經(jīng)過表決所形成,它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議,但是決議實行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序,少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn),這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

    (二)單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

篇2

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)濟主體，主體價值、主體分類，抽象與具體層面，靜態(tài)與動態(tài)角度

一、正確認識經(jīng)濟法主體的價值和意義

從動態(tài)的角度看，法通過調(diào)控一定主體的行為，以確認、保護和一定的關(guān)系，最終達到建立和維護一定社會秩序、實現(xiàn)其價值理念的目的。就某一部門法而言，對主體行為的調(diào)控主要是通過確定主體范圍和設(shè)定行為模式兩方面完成的，具體地說，就是該部門法明確調(diào)整哪些主體的行為，并運用哪些權(quán)利義務(wù)的組合來規(guī)范主體的行為。主體根據(jù)法律的規(guī)定建立具體的法律關(guān)系，并最終將這種法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為享受權(quán)利和履行義務(wù)的現(xiàn)實行為，使法在社會生活中得以實現(xiàn)。

對于新興的部門法——經(jīng)濟法來說，其社會本位的價值理念的實現(xiàn)，當然有賴于經(jīng)濟法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認識經(jīng)濟法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經(jīng)濟法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟法的調(diào)整對象（調(diào)整哪些社會關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理念原則（如何指導(dǎo)經(jīng)濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟法主體又是銜接經(jīng)濟法理論與實踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟法的制定過程而言，經(jīng)濟法主體的層級理論是建立和完善的經(jīng)濟法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟法律部門層級的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟法的實施過程而言，經(jīng)濟法主體的動態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟法在法律實踐中功能受限等，[注1]以規(guī)范和引導(dǎo)市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

的經(jīng)濟法學(xué)作為研究經(jīng)濟法現(xiàn)象的新興法律學(xué)科，是在大膽借鑒國內(nèi)外法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中出現(xiàn)了別國市場經(jīng)濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟法學(xué)者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創(chuàng)新研究。

然而不論從經(jīng)濟法的發(fā)展還是價值功能來看，由于國內(nèi)不少經(jīng)濟法學(xué)者成長和長成于標準化、模式化應(yīng)試下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導(dǎo)致對經(jīng)濟法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認識不足，[注2]表現(xiàn)在經(jīng)濟法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學(xué)的研究方法。一些學(xué)者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟法主體理論水土不服。

比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經(jīng)濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體，就容易讓人產(chǎn)生無法對經(jīng)濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟法是否應(yīng)當像民法一樣規(guī)定法人制度[注3]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟法是否應(yīng)當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節(jié)性的問題。

我們認為，經(jīng)濟法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經(jīng)濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經(jīng)濟法人制度的問題不應(yīng)當也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟法主體的性質(zhì)、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟責任制”就更有實踐價值。[注4]同時，與經(jīng)濟法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應(yīng)，經(jīng)濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對應(yīng)性，反而會失去經(jīng)濟法的特色。

再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監(jiān)督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規(guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經(jīng)濟法的視角限定于相對狹窄的國家經(jīng)濟管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對經(jīng)濟生活現(xiàn)實需要的一種積極響應(yīng)。

應(yīng)當注意到，該種分類的實質(zhì)是確立了“國家主體”在經(jīng)濟法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟法律關(guān)系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟法意義上的法律關(guān)系。而這實際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注5]關(guān)于“國家主體”提法是否科學(xué)的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學(xué)者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟法學(xué)者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態(tài)進行到底了呢？雖然很多學(xué)者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經(jīng)營主體、消費主體取代籠統(tǒng)的實施主體，用更具體的政府機構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經(jīng)濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經(jīng)濟中個體權(quán)利的維護者，強調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責任，強調(diào)要在主體之間合理分配社會經(jīng)濟資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟秩序，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導(dǎo)的分配，而是一種需要動用市場的自發(fā)力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟理性的分配，政府經(jīng)濟行為不能違背經(jīng)濟和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進經(jīng)濟的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟法價值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟法調(diào)整社會關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟法制定與實施的出發(fā)點和靈魂所在。

此外，由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟關(guān)系日益復(fù)雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注6]更需要我們從靜態(tài)和動態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學(xué)者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經(jīng)濟法調(diào)整范圍認識的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟法”和“社會法”之爭。[注7]所以，對于經(jīng)濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應(yīng)當從實踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認識經(jīng)濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟法調(diào)整對象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注8]找到明確經(jīng)濟法的定位、驗證經(jīng)濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現(xiàn)經(jīng)濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經(jīng)濟法真正從“應(yīng)然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嵢弧钡闹骺陀^統(tǒng)一之法。

二、經(jīng)濟法主體的概念、性質(zhì)和特征

（一）經(jīng)濟法主體的概念

我們研究經(jīng)濟法主體的首要目標是在歸納概括現(xiàn)實中各種經(jīng)濟法主體類型的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟法主體一個明確的定義，以確定受經(jīng)濟法規(guī)制的主體范圍。

篇3

關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)課程；非工作過程；認知規(guī)律；改革

中圖分類號：G712 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）17-0061-03

一、工作過程為導(dǎo)向與文科類基礎(chǔ)課程改革的困境

所謂的工作過程就是指“為了完成某一件工作任務(wù)同時能夠獲得工作成果而進行的一個完整的工作程序”。以工作過程為導(dǎo)向的課程改革，是職業(yè)教育改革中的主流觀點。但是在課程改革初期，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)：無論是與理工科類課程相比，還是與文科類核心技能課程相比，這些基礎(chǔ)課程普遍重知識的講授和理論的傳播，輕應(yīng)用技能和動手操作。長期以來，這些專科基礎(chǔ)課程只是縮小版本科基礎(chǔ)課，除了知識范圍有所不同，其余都嚴格秉承傳統(tǒng)。因此注重基礎(chǔ)知識和理念素養(yǎng)培養(yǎng)的這些基礎(chǔ)課程，并不能適應(yīng)姜大源教授的“工學(xué)結(jié)合課程改革工作過程系統(tǒng)化”及任務(wù)和流程等為導(dǎo)向的課程重新開發(fā)思路。既不能直接照搬照抄“工作過程”為任務(wù)和導(dǎo)向的方法，也不能停滯不前繼續(xù)保留原有的課程模式，否則課程建設(shè)將很難適應(yīng)整個法律專業(yè)課程體系改革的思路，在高職教育中就失去了繼續(xù)存在的價值。一時間文科類基礎(chǔ)課程的改革在整個高職課程改革大好前景之下遭遇到瓶頸，陷入了困境。

二、走出困境：非工作流程導(dǎo)向的創(chuàng)新，以法律現(xiàn)象的認知規(guī)律為流程，創(chuàng)造課程設(shè)計新理念

帶著課程改革中的困惑，課程組成員多人多次聽取了姜大源教授的特色講座，認真分析研究其所提倡的“工作流程為導(dǎo)向”的改革思路與基礎(chǔ)課程理念培養(yǎng)目標的不同點和關(guān)聯(lián)點，積極探索基礎(chǔ)課程改革的新途徑、尋求新思路。幾經(jīng)努力，終于找到了突破點。我們發(fā)現(xiàn)，雖然法學(xué)的基礎(chǔ)知識中沒有工作流程和任務(wù)，但認識這些法學(xué)基本知識的過程（從簡單的社會現(xiàn)象和行為的認識到復(fù)雜的法律現(xiàn)象和法律行為的認識過程），也體現(xiàn)出行動的先后順序性。我們暫且將這種對知識“從簡單到復(fù)雜”的認知過程，稱之為“非工作”流程。每一個知識的認知作為一項任務(wù)，剛好與“以工作過程為任務(wù)導(dǎo)向”的設(shè)計思路相吻合。同理文科類基礎(chǔ)課程都擔負著傳播專業(yè)基礎(chǔ)知識的任務(wù)，將這種傳播任務(wù)轉(zhuǎn)換成學(xué)生認知專業(yè)基礎(chǔ)知識的過程，將對專業(yè)基礎(chǔ)現(xiàn)象的認識過程當成一種工作任務(wù)，將獲得職業(yè)素養(yǎng)當成工作成果，完全符合姜大源教授“工作過程”為導(dǎo)向的概念，也與基礎(chǔ)課程在整個課程體系中的基礎(chǔ)地位相統(tǒng)一。因此在基礎(chǔ)課程體系中，將“工作過程為導(dǎo)向”進一步轉(zhuǎn)化為“認知過程為導(dǎo)向”，是對“工作過程為導(dǎo)向”的思路的創(chuàng)新，它解決了認知知識類基礎(chǔ)課程的設(shè)計思路，是對非操作性工作過程的延伸解釋。

三、《法學(xué)基礎(chǔ)》課程改革的成效

在此基礎(chǔ)上，課程組重新梳理了《法學(xué)基礎(chǔ)》的改革設(shè)計思路，將“工學(xué)結(jié)合課程改革工作過程系統(tǒng)化”的理念進行轉(zhuǎn)化和提升，同時也吸取了法律類其他專業(yè)核心技能課程改革的方法，提煉出了以“認知社會現(xiàn)象和法律現(xiàn)象”為導(dǎo)向的基礎(chǔ)課程改革思路。并在此基礎(chǔ)上，重新挑選合適的學(xué)習內(nèi)容進行排列組合，同時以“認知某一現(xiàn)象”為載體設(shè)計學(xué)習情境，創(chuàng)新和摸索出了一套法律類專業(yè)基礎(chǔ)課程從純理論知識教學(xué)到注重能力技能傳授的理論實踐并重的教學(xué)模式改革方法。

1.完成特色教材的編寫。在教學(xué)知識點的選取上，《法學(xué)基礎(chǔ)》以法理學(xué)與憲法學(xué)為藍本進行選擇，開創(chuàng)了高職法律類專業(yè)法學(xué)基礎(chǔ)課程的先河。以此為基礎(chǔ)，我們組織了多年從事高職法律課程教學(xué)的教師和行業(yè)資深專家共同編寫了《法學(xué)基礎(chǔ)與憲法》教材，已于2009年6月正式出版。在這本教材中，我們根據(jù)專業(yè)人才培養(yǎng)目標，遵循高職學(xué)生自身的認知規(guī)律和理論教學(xué)必須夠用的原則，緊密結(jié)合近年來有關(guān)專業(yè)人才培養(yǎng)模式和法律基礎(chǔ)理論課程教學(xué)模式改革實踐，對法學(xué)基礎(chǔ)理論和憲法課程教學(xué)內(nèi)容進行了全新的整合，并緊緊圍繞社會發(fā)展、人的活動、國家形態(tài)和法律關(guān)系四個基本要素，盡量按照其內(nèi)在邏輯聯(lián)系和客觀現(xiàn)實關(guān)系來重新構(gòu)建學(xué)習內(nèi)容單元和設(shè)計教學(xué)進程，著力培養(yǎng)學(xué)生基本法律素養(yǎng)。目前該教材在法律類高職高專學(xué)生中的適用面十分廣泛。

2.以學(xué)習情境為載體，從學(xué)科型教學(xué)向行動型教學(xué)轉(zhuǎn)變。在《法學(xué)基礎(chǔ)》教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計上，我們選擇了12個不同的知識點為不同的學(xué)習情境，并以此為載體設(shè)計學(xué)習單元，已經(jīng)完全摒棄了法學(xué)學(xué)科傳統(tǒng)復(fù)雜的純理論知識體系，基本實現(xiàn)了知識點從學(xué)科型向行動型的轉(zhuǎn)變。從課程大綱看，這12個學(xué)習情境的編排順序，均以學(xué)生對現(xiàn)象的認知規(guī)律為導(dǎo)向，從簡單到復(fù)雜，從一般到特殊，從社會到法律，從一般法律認識到專業(yè)法律思維養(yǎng)成的規(guī)律設(shè)置課程的整體內(nèi)容體系，可以說完全符合高職課程改革的思路和趨勢。同時這12個學(xué)習情境的設(shè)立，也與不同的認知法律的行動領(lǐng)域相適應(yīng)，符合培養(yǎng)學(xué)生法律基本素養(yǎng)技能的要求，因此我們認為，《法律基礎(chǔ)》課程以學(xué)習情境為載體的設(shè)計，開拓了文科類專業(yè)基礎(chǔ)課程“認知過程為導(dǎo)向”的課程開發(fā)新思路，完全適應(yīng)并創(chuàng)新了高職課程改革以行動領(lǐng)域和認知規(guī)律為導(dǎo)向的改革思路。雖然說從細節(jié)方面還有很多值得推敲的地方，但從整體而言，其行動領(lǐng)域和認知規(guī)律為導(dǎo)向的前瞻性還是非常突出。

3.摒棄純理論的單一教學(xué)模式，加大實踐教學(xué)的比例。傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)課教學(xué)，往往只重視知識的傳授而沒有技能的培養(yǎng)，高職法學(xué)基礎(chǔ)課程的講授必須徹底摒除這一陋病。因此我們在這門法學(xué)基礎(chǔ)課程的設(shè)置時，加大了實踐教學(xué)的比例，制訂了實訓(xùn)方案，讓學(xué)生走出課堂，走向社會，通過實地考察，增加感性認識，通過觀摩實務(wù)部門的工作，學(xué)習把理論知識與實際工作相結(jié)合進行理解、消化，擴大知識面，學(xué)習理清思路，掌握法律人的邏輯推演、分析問題的方法。同時在課堂上開設(shè)專題討論課和模擬實訓(xùn)課，要求學(xué)生設(shè)身處地的扮演角色，進入情景，通過有參照物的法律實踐掌握知識與理論。

四、對專業(yè)基礎(chǔ)課程改革的思考

通過這幾年在法學(xué)基礎(chǔ)課程建設(shè)的實踐摸索，從開始的一頭霧水到如今的思路清晰，課程建設(shè)組在對高職專業(yè)基礎(chǔ)課程的建設(shè)和改革方面有了一些切身的感受，以供分享。

1.定位要準確。無論哪個專業(yè)，都離不開專業(yè)基礎(chǔ)課程，這是整個專業(yè)知識體系的基礎(chǔ)和基石。但同時也必須要看到，高職教學(xué)與本科教學(xué)目標的不同，專業(yè)基礎(chǔ)課程在高職各個專業(yè)課程中的地位也必然不同于本科專業(yè)。如果開拓和轉(zhuǎn)變思維，將專業(yè)基礎(chǔ)課程在整個專業(yè)課程建設(shè)中進行重新的定位，是在進行課程建設(shè)之前必須要理清的思路。首先必須摒棄專業(yè)基礎(chǔ)課程的純理論課程地位，樹立專業(yè)基礎(chǔ)課程的基本素養(yǎng)、基本技能、基本分析能力等培養(yǎng)功能的認識。因此專業(yè)基礎(chǔ)課程的定位，“基礎(chǔ)”不能少，但必須從“基礎(chǔ)知識”向“基礎(chǔ)能力”和“基本技能”的定位進行轉(zhuǎn)變。

2.目標要明確。課程改革的目標，必須要明確，要有的放矢，這是在“定位準確”的基礎(chǔ)上進一步深入實際的明確，就是必須要將課程改革的目標與所屬專業(yè)的改革發(fā)展及建設(shè)目標緊密結(jié)合起來。任何一門課程的改革，都離不開專業(yè)的建設(shè)目標，每一個專業(yè)對其整個專業(yè)框架下的課程設(shè)置均具有其現(xiàn)實的目標性，所以每一個課程的建設(shè)必然不能離開專業(yè)的建設(shè)總目標。以《法學(xué)基礎(chǔ)》為例，在法律系三個專業(yè)中，其均為專業(yè)基礎(chǔ)課，但三個專業(yè)的側(cè)重點都有所不同，對法律事務(wù)專業(yè)而言，法學(xué)基礎(chǔ)課程要實現(xiàn)其分析法律關(guān)系等基礎(chǔ)能力和基本技能的培養(yǎng)，而對司法警務(wù)和法律文秘專業(yè)而言，則更側(cè)重于認識法律現(xiàn)象等基礎(chǔ)能力的培養(yǎng)。因此同為專業(yè)基礎(chǔ)課程，必須要針對和結(jié)合不同專業(yè)的建設(shè)目標，明確本課程的建設(shè)目標。

3.內(nèi)容要適當。作為高職的專業(yè)基礎(chǔ)課程，其教學(xué)內(nèi)容的選擇，應(yīng)當避免深奧，而應(yīng)當選擇淺顯易懂。那么在高職教學(xué)中，要培養(yǎng)學(xué)生的是動手的能力，以此為出發(fā)點，簡單、淺顯的基礎(chǔ)知識夠用即可，而基本技能操作的知識點則需要提前進入專業(yè)基礎(chǔ)課程的教學(xué)內(nèi)容中，為將來學(xué)生繼續(xù)學(xué)習專業(yè)技能奠定基礎(chǔ)。

4.方法要靈活這是指將教學(xué)理念和教學(xué)內(nèi)容付諸實施的教學(xué)方法和手段要靈活，即使是實踐教學(xué)方法，也要根據(jù)教學(xué)對象、現(xiàn)實情況的不斷變化而進行靈活的處理。以《法學(xué)基礎(chǔ)》為例，同為專題討論分析法，不同的老師就創(chuàng)造出了不同的實施方法，如學(xué)生參與式教學(xué)法、話題討論法、案例模擬法等等，都是針對不同學(xué)生采取的靈活的教學(xué)方法。因此，不拘一格的靈活教學(xué)手段是將所有的上述課程改革思路和方法運用到實踐中去產(chǎn)生實際效果的良方。

參考文獻：

[1]姜大源.工作過程導(dǎo)向的高職課程開發(fā)探索與實踐——國家示范性高等職業(yè)院校課程開發(fā)案例匯編[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]姜大源.案例與范例辯[J].中國職業(yè)技術(shù)教育，2008，（3）.

篇4

一

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔財產(chǎn)上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強調(diào)其具有行政權(quán)或當其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私法上組織不斷擴大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機關(guān)等傳統(tǒng)上認為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機關(guān)，以法人的名義進行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機關(guān)甚至機關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團體，職業(yè)團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數(shù)組織之一。但當時由于公法的不發(fā)達，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關(guān)和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運而生。[17]國家說認為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關(guān)作為其代表來負責發(fā)揮和表達其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關(guān)，就其作為機關(guān)來說，并無人格。“象哲學(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機關(guān)群，另一則指國家所有行政機關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機關(guān)，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負責的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負其責地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務(wù)的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機關(guān)，而非獨立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監(jiān)督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權(quán)力，以此確保公法團體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團組成的團體。其實質(zhì)為前兩種公法社團的一種特殊形態(tài)。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團同時為國家的設(shè)施機構(gòu)。一般認為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當?shù)亩x。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴充，國家承擔了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等。可見公共營造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機關(guān)，其與作為其母體的行政機關(guān)間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機構(gòu)。4、公共營造物強調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團與公法社團的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團設(shè)立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區(qū)別在于公法財團與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財團應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標準劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機關(guān)的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機關(guān)所具的民主正當性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機關(guān)權(quán)限的變更，機關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負擔，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費用，由授權(quán)行政主體承擔，因此其對授權(quán)主體享有提供費用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關(guān)運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當對而這進行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權(quán)利或者當它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機關(guān)間、機關(guān)與機關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認為，有關(guān)機關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機關(guān)，且國家藉機關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關(guān)擔當人（機關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機關(guān)擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關(guān)擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關(guān)，行政官署，機關(guān)擔當人就構(gòu)成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機關(guān)擔當人作為自然人雖具有獨立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進行活動，因而受到行政團體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機關(guān)既不可侵犯其他機關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機關(guān)借用是一行政主體將其機關(guān)供其他機關(guān)行使，主要即為自治團體的機關(guān)作為下級國家機關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權(quán)被認為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團體公共設(shè)施或者行政機關(guān)，但應(yīng)當由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機關(guān)決定，而對于行政機關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關(guān)決定州行政機關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機關(guān)之間的爭議當涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當通過上級行政機關(guān)、乃至最高行政機關(guān)解決。但當機關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機關(guān)的公共利益受到侵害，此時機關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關(guān)之間）或行政訴訟（行政機關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機關(guān)僅為國家法人的機關(guān)，不具有法律上的人格，各個機關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權(quán)力違法責任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達，被馬克思稱為商品經(jīng)濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴格的區(qū)分。葉律尼克認為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠不如服務(wù)能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團，隨著任務(wù)不斷擴充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴及于職業(yè)性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認為劃分行政機關(guān)與其他機關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

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3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

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