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商業(yè)賄賂的防范措施

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的內(nèi)涵

刑事政策是指代表國(guó)家權(quán)力的公共機(jī)構(gòu)為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，圍繞預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對(duì)因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我國(guó)在維護(hù)社會(huì)治安的長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的基本刑事政策，這一政策體現(xiàn)了以人為本、公平正義的理念和罪刑法定、罪刑均衡的精神，其基本含義可簡(jiǎn)單概括為在刑事活動(dòng)中應(yīng)該堅(jiān)持：當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，審時(shí)守度，寬嚴(yán)相濟(jì)。

雖然寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是一個(gè)內(nèi)涵廣泛的概念，但根據(jù)刑事活動(dòng)的不同階段，可以對(duì)之做一個(gè)粗略的分析。刑事活動(dòng)可以簡(jiǎn)單劃分為刑事立法、刑事司法與刑事執(zhí)行三個(gè)階段，因此寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也可以相應(yīng)的區(qū)分為寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策。在刑事立法階段堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，就是要構(gòu)建寬嚴(yán)適度的刑事法網(wǎng)，在堅(jiān)決將社會(huì)危害性達(dá)的行為犯罪化的同時(shí)，將將本來作為犯罪處理的社會(huì)危害性小的行為非犯罪化，在配置法定刑時(shí)，以行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，考慮刑罰的社會(huì)效果與犯罪人回歸社會(huì)的需要以及被害人的要求，合理規(guī)定法定刑的種類、力度。

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的基本含義，根據(jù)2006年11月的全國(guó)政法工作會(huì)議文件與精神，可以簡(jiǎn)要概括為：嚴(yán)，就是要毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持嚴(yán)打方針，集中力量依法嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪。對(duì)危害國(guó)家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪以及嚴(yán)重影響人民群眾安全感的多發(fā)性犯罪必須從嚴(yán)打擊，決不手軟。寬，就是要堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，應(yīng)依法從寬的就要從寬處理。對(duì)情節(jié)輕微、主觀惡性不大的犯罪人員，盡可能給他們改過自新的機(jī)會(huì)，依法從輕減輕處罰，并探索建立刑事自訴案件的和解、調(diào)解制度，節(jié)省司法資源，注意司法活動(dòng)中寬嚴(yán)的適度與協(xié)調(diào)，以爭(zhēng)取最好的法律效果和社會(huì)效果。[2]

刑事執(zhí)行階段的寬嚴(yán)相濟(jì)是指在刑罰和某些刑罰制度的執(zhí)行階段過程中，在依法嚴(yán)懲重罪犯罪人的同時(shí)，正確適用假釋、減刑、保外就醫(yī)等制度，促進(jìn)罪犯改造，進(jìn)一步做好勞教工作，提高教育挽救質(zhì)量，推進(jìn)社區(qū)矯正試點(diǎn)工作，確保取得預(yù)期效果。

尤其重要的是，在刑事立法、司法與執(zhí)行活動(dòng)中，要注意寬嚴(yán)相濟(jì)的“濟(jì)”字，所謂濟(jì)，具有以下三層含義：其一以寬濟(jì)嚴(yán)，通過寬以體現(xiàn)嚴(yán)；以嚴(yán)濟(jì)寬，通過嚴(yán)以體現(xiàn)寬；其二，寬嚴(yán)有度，保持寬嚴(yán)之間的平衡，寬嚴(yán)審勢(shì)，寬嚴(yán)的比例、比重不是一成不變的，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的形勢(shì)及時(shí)地進(jìn)行調(diào)整；其三，寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，適當(dāng)結(jié)合，例如某些犯罪分子，所犯罪行雖然極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)受到刑罰的嚴(yán)厲制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在從重處罰的同時(shí)還要做到嚴(yán)中有寬，使犯罪人在受到嚴(yán)厲懲處的同時(shí)感受到刑罰的體恤與法律的公正，從而認(rèn)罪服法。[3]

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的體現(xiàn)

雖然寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是剛剛才被推上戰(zhàn)略高度，但是我國(guó)近年來進(jìn)行的刑事立法的廢、改、立，刑事訴訟程序以及刑罰執(zhí)行制度改革在很多地方體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的精神，這里試舉幾例。

在刑事立法階段，以《刑法修正案（六）》為例：其“嚴(yán)”的一面體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)快速做出反應(yīng)，對(duì)相應(yīng)的法律條文進(jìn)行改、立，或者修改罪狀，擴(kuò)大處罰范圍，或者提高法定刑，增加處罰力度，或者增加新罪，將社會(huì)影響極其惡劣的范圍納入刑事調(diào)整范圍，例如針對(duì)實(shí)踐中安全事故頻發(fā)，造成重大傷亡的事實(shí)，為了嚴(yán)厲打擊違反安全生產(chǎn)規(guī)范的行為，《刑法修正案（六）》對(duì)刑法第134條進(jìn)行了修改，特別強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑”，并刪除了原第135條中“經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后，對(duì)事故隱患仍不采取措施”的內(nèi)容，規(guī)定只要“安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑”，簡(jiǎn)化了犯罪構(gòu)成要件，擴(kuò)大了處罰的范圍。再如，針對(duì)社會(huì)上組織未成年人乞討，甚至故意使未成年人傷殘并強(qiáng)迫他們乞討的行為，《刑法修正案（六）》增加了組織未成年人乞討罪，規(guī)定“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

《刑法修正案（六）》“寬”的一面體現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)審時(shí)度勢(shì)，從人道主義與刑事政策的高度拒絕將某些具有一定社會(huì)危害性的行為犯罪化，繼續(xù)堅(jiān)持通過行政、經(jīng)濟(jì)等非刑事途徑予以處理。例如違規(guī)鑒別胎兒性別的行為，曾經(jīng)一度納入《刑法修正案（六）》的草案，但是考慮到全國(guó)人大常委會(huì)在進(jìn)行第三次審議刑法修正案（六）草案時(shí)，決定去掉該項(xiàng)條款，留待繼續(xù)研究論證。我們認(rèn)為，因?yàn)椤澳壳巴ㄟ^鑒定胎兒性別而進(jìn)行選擇性別的人工終止妊娠，主要發(fā)生在廣大農(nóng)村地區(qū)，這其中既有農(nóng)村重男輕女的封建觀念，也有農(nóng)村要靠?jī)鹤羽B(yǎng)老送終的實(shí)際問題，這些恐怕都難以靠刑法來解決。另外《計(jì)劃生育法》等法律早已規(guī)定：對(duì)違規(guī)鑒定胎兒性別的醫(yī)務(wù)人員，要由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷其執(zhí)業(yè)證書，如果真正能將這些規(guī)定落到實(shí)處，就足以威懾一個(gè)醫(yī)務(wù)工作者不去從事此類行為”，而且“刑法的犯罪講究行為與結(jié)果之間要有因果關(guān)系，但胎兒性別鑒定與墮胎之間并不必然成立因果關(guān)系，例如，許多城市里的夫妻對(duì)胎兒進(jìn)行性別鑒定并不是為了性別選擇的墮胎，而是一種希望早日知道自己的孩子是男孩還是女孩的自然心理。即使在農(nóng)村地區(qū)，有的夫婦查明胎兒性別的目的是為了將女孩打掉，但墮胎這一結(jié)果的直接前因應(yīng)是當(dāng)事人前往求醫(yī)和醫(yī)務(wù)人員施行墮胎手術(shù)的行為，而不應(yīng)將因果關(guān)系遠(yuǎn)推至胎兒鑒別”，[4]所以不將違規(guī)進(jìn)行胎兒性別鑒定的行為犯罪化，不動(dòng)用剝奪公民最重要權(quán)益的刑罰手段，就是“當(dāng)寬則寬”的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。

在刑事司法階段，對(duì)未成年人的刑事司法政策也集中體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的特征?！皣?yán)”的一面體現(xiàn)在通過立法解釋，將一些最嚴(yán)重的犯罪納入了未成年應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪的范圍。1997年刑法第17條第2款規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，起初在實(shí)踐中一直將上述8種行為理解為具體的罪名，但是在2002年，針對(duì)犯罪低齡化的趨勢(shì)與某些未成年人實(shí)施的其他嚴(yán)重犯罪的后果與這8種犯罪相比有過之而無不及，為了增加刑罰的威懾性，適應(yīng)實(shí)踐的需要，全國(guó)人大常委會(huì)在2002年作出的《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》中規(guī)定，刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對(duì)于刑法第17條中規(guī)定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”，是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負(fù)刑事責(zé)任，綁架撕票的，不負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

在擴(kuò)大未成年人刑事責(zé)任的范圍，堅(jiān)持嚴(yán)的同時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋以及一些實(shí)踐也明確體現(xiàn)了對(duì)未成年犯罪人“寬”的一面，這集中體現(xiàn)在最高人民法院2006年11月頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，該解釋不但對(duì)未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍進(jìn)行了一些細(xì)微的限定，而且在適用緩刑、假釋等刑罰制度上也做出了有利于未成年人的規(guī)定，例如根據(jù)該解釋第6條，已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪，根據(jù)第9條，即使已滿十六周歲不滿十八周歲的人實(shí)施盜竊行為未超過三次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，是在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者具有其他輕微情節(jié)的，可不以犯罪處理，而且已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。再如，根據(jù)該解釋的第12條，行為人在年滿十八周歲前后實(shí)施了不同種犯罪行為，對(duì)其年滿十八周歲以前實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。行為人在年滿十八周歲前后實(shí)施了同種犯罪行為，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)年滿十八周歲以前實(shí)施的犯罪，適當(dāng)給予從輕或者減輕處罰。

（三）寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的貫徹

貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，涉及到刑事法治的方方面面，既關(guān)系到刑事法網(wǎng)的構(gòu)建，刑罰的配置，也關(guān)系到強(qiáng)制措施的實(shí)施，審判程序的改革，還關(guān)系到監(jiān)獄制度改革與緩刑、假釋的適用等等，這里僅從刑事立法、刑事司法兩個(gè)方面談點(diǎn)意見。

在刑事立法方面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的精神，一方面，對(duì)于一些在社會(huì)生活中發(fā)案率較高，危害性較大的犯罪，可以考慮修改罪狀，擴(kuò)大處罰范圍，并適當(dāng)增加一些刑種，加大處罰力度。前者如刑法第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪，根據(jù)規(guī)定，“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”的才構(gòu)成犯罪，但是近年來重大環(huán)境污染事故接踵而來，生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重惡化的事實(shí)表明，如此規(guī)定不足以對(duì)行為人形成威懾，并且束縛了執(zhí)法機(jī)關(guān)的手腳，應(yīng)該考慮將其從結(jié)果犯變成危險(xiǎn)犯甚至行為犯，即構(gòu)成犯罪不需要造成相應(yīng)的嚴(yán)重后果，只需要造成可能發(fā)生嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)即可，將處罰的底線提前；后者如對(duì)于某些單位實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法并沒有規(guī)定資格刑，而僅僅規(guī)定了罰金刑，例如在《刑法修正案（六）》第9條關(guān)于操縱上市公司實(shí)施犯罪的規(guī)定中，也僅規(guī)定了有期徒刑與罰金刑，但是對(duì)于能夠操縱上市公司擁有千萬、億萬資產(chǎn)的個(gè)人或者單位而言，些許罰金無疑是九牛一毛，毫無威懾作用，因此，應(yīng)該考慮增加資格刑，剝奪實(shí)施類似犯罪行為的個(gè)人與單位從事某種經(jīng)營(yíng)的資格。

在嚴(yán)的同時(shí)，可以通過如下途徑實(shí)現(xiàn)“寬”：第一，對(duì)于某些犯罪，可以考慮通過修改罪狀，收縮處罰的范圍，如根據(jù)刑法第310條的規(guī)定，父母、子女、夫妻互相包庇的，也構(gòu)成包庇罪，并且沒有其他諸如罪名、犯罪后果的限制，然而作為社會(huì)的最基本單位，穩(wěn)定的家庭對(duì)于維持社會(huì)秩序，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展而言，具有不可替代的重要作用，父母、子女、夫妻的包庇行為恰恰是相互信任的體現(xiàn)，有利于保證家庭的穩(wěn)定。因此，從刑事政策的角度出發(fā)，對(duì)于普通犯罪而言，只要沒有造成嚴(yán)重的后果，具備嚴(yán)重的情節(jié)，應(yīng)該考慮將父母、子女、夫妻之間的互相包庇行為非犯罪化；第二，調(diào)整某些犯罪的法定刑，使之輕緩化，例如刑法對(duì)許多經(jīng)濟(jì)犯罪配置了死刑，而無論是從報(bào)應(yīng)還是從預(yù)防的角度而言，生命刑與經(jīng)濟(jì)犯罪都是不能聯(lián)系在一起的，因此正如眾多學(xué)者所呼吁的，應(yīng)該廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑；第三，規(guī)定前科消滅制度或者復(fù)權(quán)制度，規(guī)定在刑罰執(zhí)行完畢若干年后，消除犯罪人的前科記錄，為犯罪人尤其是未成年犯罪人的教育、就業(yè)創(chuàng)造有利條件；第四，針對(duì)特定的犯罪或者犯罪人，規(guī)定非監(jiān)禁刑，比如社區(qū)矯正、公益勞動(dòng)等等。

貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，在目前主要應(yīng)注重以“寬”來濟(jì)“嚴(yán)”，具體來說：首先，在審前階段，必須大幅度降低羈押率，適當(dāng)降低起訴率?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》從“無罪推定”出發(fā)，明確規(guī)定：“等待審判的人受監(jiān)禁不應(yīng)作為一般原則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候執(zhí)行判決?！睋?jù)此，許多國(guó)家都確立了“保釋為原則，羈押為例外”的審前模式，如英國(guó)，對(duì)犯罪嫌疑人的保釋率達(dá)到90%以上。但我國(guó)卻相反，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行的是以拘留、逮捕等羈押措施為原則、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押措施為例外的模式，辦案機(jī)關(guān)和人員不習(xí)慣將取保候?qū)彽纫暈榉缸锵右扇说囊豁?xiàng)權(quán)利，而更習(xí)慣將其視為自己手中的一項(xiàng)權(quán)力，其工作思路又是能捕的盡量捕，而不是能取保的盡量取保。而實(shí)踐中又一旦捕了就要盡量起訴，一旦起訴又很少出現(xiàn)無罪，可見在我國(guó)逮捕環(huán)節(jié)是以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)考慮做一些制度性的調(diào)整和改革，如將保證人和保證金并用，以進(jìn)一步增強(qiáng)保證人的責(zé)任心；將批捕的檢察官相對(duì)獨(dú)立，淡化其指控犯罪的職能，強(qiáng)化其中立色彩；批捕檢察官必須面見犯罪嫌疑人，而不是書面審批；應(yīng)允許被捕的人向法院申訴，法院有權(quán)撤消不當(dāng)逮捕。除了逮捕環(huán)節(jié)，起訴環(huán)節(jié)也有以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”的巨大空間。這方面，現(xiàn)行刑訴法第142條第2款“相對(duì)不起訴”的規(guī)定給檢察機(jī)關(guān)提供了適當(dāng)擴(kuò)大不起訴范圍的權(quán)力資源，我所關(guān)心的是要在擴(kuò)大這種酌定不起訴范圍的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)督，防止此環(huán)節(jié)的司法腐敗。另外，目前實(shí)踐中有檢察機(jī)關(guān)嘗試使用“緩起訴”的做法并取得好的效果，這也是以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”的表現(xiàn)，可考慮在此次刑訴法修改時(shí)賦予其法律地位。

其次，在審判階段，要用足用好法官手中的自由裁量權(quán)，在刑罰總量處于高位狀態(tài)的情況下，實(shí)現(xiàn)刑罰的相對(duì)輕緩化。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前我國(guó)刑法在總體上重刑色彩比較濃厚，而以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”又必須在法律的幅度內(nèi)，因而這種“戴著腳鐐跳舞”對(duì)審判人員提出了更高的要求，它需要法官對(duì)法律的精神有一種透徹的把握，在深厚的專業(yè)功底支撐下，用良知、勇氣和技巧來編織權(quán)力之網(wǎng)，以實(shí)現(xiàn)政策的目的。例如，如何運(yùn)用我國(guó)刑法第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”來實(shí)現(xiàn)“出罪化”處理，如何運(yùn)用第37條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”來實(shí)現(xiàn)“免刑”處理，如何運(yùn)用刑法第72條，適當(dāng)擴(kuò)大緩刑的適用比例，將那些符合緩刑條件的人，特別是偶犯、初犯、過失犯、少年犯等盡量不收監(jiān)，都考驗(yàn)著作為法律和政策執(zhí)行主體的法官的綜合素質(zhì)。當(dāng)然，在通過這些途徑來實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化的同時(shí)，同樣存在一個(gè)防止以“寬”為名行腐敗之實(shí)的問題，還存在對(duì)“免刑”處理的人如何落實(shí)民事、行政處罰或行政處分的問題，以及對(duì)犯罪被害人一方的感情的兼顧。關(guān)于后者，目前正在許多地方試點(diǎn)的刑事和解制度值得重視，也為以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”開拓了新的視野，即只要案情中有和解因素，被害方與被告方實(shí)現(xiàn)和解，被告方以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式承擔(dān)責(zé)任后，經(jīng)被害方請(qǐng)求從寬處理的，人民法院可以從輕處罰。刑事和解與西方的“恢復(fù)性司法”存在相通之處，它本來還可以走得更遠(yuǎn)一些，如不只是從輕處罰，還可以在某些情況下減輕甚至免除處罰，不過這需要刑訴法在修改時(shí)給予其相應(yīng)的法律地位。

再次，在審后階段，要擴(kuò)大假釋的適用，推進(jìn)社區(qū)矯正。減刑、假釋都符合“寬”的特征，但假釋相比減刑而言，在過渡性等方面具有更大的優(yōu)勢(shì)，正因此，國(guó)外有學(xué)者指出：“假釋是矯正系統(tǒng)最成功的故事。”但我國(guó)目前的實(shí)踐中普遍存在減刑適用率高而假釋適用率低的不正?，F(xiàn)象，如北京市2004年的減刑率在30%至35%之間，而假釋率僅為2‰，這種局面應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)，應(yīng)借鑒許多發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在行刑制度中實(shí)行以假釋為主、減刑為輔的做法。此外，自從2003年《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》下達(dá)以來，我國(guó)一些地方的經(jīng)驗(yàn)表明，社區(qū)矯正在克服監(jiān)禁刑的弊端、利用社會(huì)力量來改造罪犯、使犯人不脫離社會(huì)等方面具有積極的效果，也體現(xiàn)了刑罰寬容輕緩的一面，應(yīng)考慮在健全立法的基礎(chǔ)上推進(jìn)該項(xiàng)制度的全面實(shí)施。

二、反商業(yè)賄賂：專項(xiàng)治理進(jìn)入深挖階段

“2010年前建成懲治和預(yù)防腐敗體系框架”已經(jīng)被確立為“十一五”時(shí)期反腐倡廉的總體目標(biāo)，針對(duì)腐敗多發(fā)領(lǐng)域進(jìn)行重點(diǎn)專項(xiàng)治理是實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的必然之舉。目前，商業(yè)賄賂普遍地大量存在于各種商業(yè)活動(dòng)之中，對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則和秩序則具有極大的破壞性和危害性，而且往往披著“正當(dāng)”商業(yè)回報(bào)的外衣，具有很大隱蔽性和欺騙性，針對(duì)這一賄賂行為開展專項(xiàng)治理非常必要，也非常緊迫。所以，2006年伊始，中共中央總書記在中紀(jì)委第六次全體會(huì)議上就明確指出，“要認(rèn)真開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作，堅(jiān)決糾正不正當(dāng)交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件?！盵5]其后，國(guó)務(wù)院總理在國(guó)務(wù)院第四次廉政工作會(huì)議上再次強(qiáng)調(diào)，各地各部門要把開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作作為今年反腐倡廉的重點(diǎn)，要著力解決公益性強(qiáng)、與人民群眾切身利益密切相關(guān)、破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的問題；重點(diǎn)治理工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購(gòu)銷、政府采購(gòu)以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為。[6]這兩次會(huì)議，顯示了黨和國(guó)家反商業(yè)賄賂的決心，明確了反商業(yè)賄賂的重點(diǎn)區(qū)域，也標(biāo)志著反商業(yè)賄賂專項(xiàng)治理進(jìn)入了深挖階段。

在此之前，中國(guó)的反商業(yè)賄賂專項(xiàng)治理工作已經(jīng)啟動(dòng)。2005年9月，由中紀(jì)委牽頭，聯(lián)合18個(gè)部委參加的治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組成立，同年12月18日，中紀(jì)委研究室、國(guó)家工商行政總局、南開大學(xué)等單位在南開大學(xué)舉行了“反商業(yè)賄賂與中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展研討會(huì)”，為反商業(yè)賄賂進(jìn)行理論準(zhǔn)備。進(jìn)入2006年之后，為了進(jìn)一步推動(dòng)全國(guó)的反商業(yè)賄賂治理工作，中央又發(fā)出了《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見》和《關(guān)于依法查處商業(yè)賄賂案件的實(shí)施意見》；全國(guó)人大常委會(huì)在2006年6月通過的《刑法修正案（六）》中，對(duì)涉及商業(yè)賄賂的刑法條文進(jìn)行了相應(yīng)修訂，為反商業(yè)賄賂提供法律支持；最高司法機(jī)關(guān)也通過了相應(yīng)的司法解釋，以指導(dǎo)對(duì)商業(yè)賄賂的定罪量刑。

（一）商業(yè)賄賂的內(nèi)涵及現(xiàn)狀

所謂商業(yè)賄賂，通常指商業(yè)活動(dòng)中，有關(guān)商品或者商業(yè)性服務(wù)的買受人、銷售人或使用人等，為了購(gòu)買、銷售商品，或?yàn)榱私邮芑蛱峁┓?wù)而給予對(duì)方單位或者個(gè)人財(cái)物或其他利益的行為，抑或接受對(duì)方單位或者個(gè)人給付的財(cái)物或其他利益的行為，例如醫(yī)院中使用醫(yī)療器材或藥品的使用人等，雖然不是該器材的直接買受人，卻也可以通過承諾批量使用某種藥物而獲賄賂。[7]商業(yè)賄賂犯罪主要包括刑法所規(guī)定的如下犯罪：第163條規(guī)定的公司、人員受賄罪，第164條規(guī)定的對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪，第184條規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)工作人員受賄罪，第385條規(guī)定的受賄罪，第387條規(guī)定的單位受賄罪，第389條規(guī)定的行賄罪，第391條規(guī)定的對(duì)單位行賄罪，第392條規(guī)定的介紹賄賂罪以及第393條規(guī)定的單位行賄罪。

商業(yè)賄賂是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生和逐步發(fā)展起來的，目前在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)生活中幾乎已經(jīng)成為普遍認(rèn)可的“潛規(guī)則”。雖然自20世紀(jì)90年代初，我國(guó)就開始立法打擊商業(yè)賄賂，例如1993年出臺(tái)了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、1996年頒發(fā)了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、1997年在刑法中也補(bǔ)充了相關(guān)規(guī)定，但是商業(yè)賄賂并沒有因此而止步，反而愈演愈烈，廣泛存在于電信、金融、建筑、教育等各個(gè)領(lǐng)域，例如在全國(guó)藥品行業(yè)中，作為商業(yè)賄賂的藥品回扣，每年就侵吞國(guó)家資產(chǎn)約7.72億元，占全國(guó)醫(yī)藥行業(yè)全年稅收的16%左右，在交通領(lǐng)域，在2006年國(guó)家審計(jì)部門審計(jì)的投資總額達(dá)1662億元的34個(gè)高等級(jí)公路建設(shè)項(xiàng)目中有20個(gè)項(xiàng)目涉嫌商業(yè)賄賂。[8]數(shù)字還表明，從2000年至2005年上半年，全國(guó)各級(jí)工商行政機(jī)關(guān)共查處商業(yè)賄賂案件13606件，案值達(dá)52.8億元，罰沒款約8.1億元。[9]但是，直接揭開商業(yè)賄賂黑洞的，是2005年被中國(guó)媒體披露的兩個(gè)外國(guó)公司案件：一個(gè)是德普公司案，在該案中，根據(jù)美國(guó)司法部于2005年5月20日提供的報(bào)告，全球最大的診斷設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)DPC在天津的子公司天津德普診斷產(chǎn)品有限公司從1991年到2002年期間，向中國(guó)國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來?yè)Q取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購(gòu)買DPC公司的產(chǎn)品；另一個(gè)是朗訊公司案，在該案中，美國(guó)朗訊公司的報(bào)告自我披露，在公司依照《反海外腐敗法》進(jìn)行自我審計(jì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)公司在中國(guó)的運(yùn)營(yíng)過程中存在涉嫌違反《反海外腐敗法》的事件，并自愿接受處罰。需要特別指出的時(shí)，這兩個(gè)案件有一個(gè)共同之處：犯罪行為是發(fā)生在中國(guó)，但是相關(guān)犯罪人是在美國(guó)接受處罰。這兩個(gè)案件暴露了中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管的漏洞，反商業(yè)賄賂立法與執(zhí)法工作的不足，同時(shí)也促使決策機(jī)構(gòu)采取有力措施治理商業(yè)賄賂。

目前，反商業(yè)賄賂治理工作已經(jīng)取得了階段性成效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年1月至12月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹樯虡I(yè)賄賂犯罪案件9582件，涉案總金額15億余元。發(fā)生在中央確定的6個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域和9個(gè)方面的案件7182件，占立案總數(shù)的75％，[10]并查處了一批具有重大影響的案件，例如中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司原董事長(zhǎng)張恩照受賄案、中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)原副會(huì)長(zhǎng)劉文杰受賄案以及財(cái)政部金融司原司長(zhǎng)徐放鳴受賄案。雷厲風(fēng)行的商業(yè)賄賂治理工作使得某些重點(diǎn)領(lǐng)域的情況有所改觀，例如在商業(yè)賄賂泛濫的醫(yī)藥領(lǐng)域，甚至出現(xiàn)了“醫(yī)藥代表集體夏眠”的現(xiàn)象。[11]

（二）反商業(yè)賄賂法律體系

目前，我國(guó)的反商業(yè)賄賂法律體系主要由國(guó)際公約、行政法、商法和刑法四個(gè)部分構(gòu)成。（1）國(guó)際公約。在目前關(guān)于反商業(yè)賄賂的國(guó)際公約中，最重要的當(dāng)屬全國(guó)人大常委會(huì)于2005年10月批準(zhǔn)的聯(lián)合國(guó)《反腐敗公約》，公約在第3章(定罪和執(zhí)法)涉及腐敗犯罪的11種罪行中,就有4種屬于或涉及商業(yè)腐?。旱?5條“賄賂本國(guó)公職人員”、第16條“賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員”、第18條“影響力交易”與第21條“私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂”。

（2）行政法體系。我國(guó)1993年頒行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第一次對(duì)商業(yè)賄賂做出了明確的規(guī)定。但是，該法并未明確何謂“商業(yè)賄賂”。此后，1996年11月國(guó)家工商行政管理總局頒發(fā)的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》才第一次明確規(guī)制了商業(yè)賄賂的內(nèi)涵與外延。與此同時(shí)，國(guó)內(nèi)還相繼頒行了《經(jīng)濟(jì)合同法》、《商業(yè)銀行法》、《土地管理法》、《藥品管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《電信條例》，等等。上述經(jīng)濟(jì)行政法都對(duì)商業(yè)賄賂行為制定出了針對(duì)諸此行為的禁止性、罰則性規(guī)范。例如依據(jù)《禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條，對(duì)尚未構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為，可處以“1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，依法予以沒收”；依《藥品管理法》的規(guī)定，對(duì)實(shí)施商業(yè)賄賂的藥品企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)可“吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證，對(duì)執(zhí)業(yè)醫(yī)師吊銷執(zhí)業(yè)證書”等。此外，早年國(guó)務(wù)院頒行的《國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》、《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》等，在性質(zhì)上屬于國(guó)家針對(duì)賄賂行為所做的禁止與懲處性行政法規(guī)，可劃屬于廣義的打擊商業(yè)賄賂的“法律”體系。

（3）商法體系。通常認(rèn)為，我國(guó)商法主要由公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法構(gòu)成。其中，《公司法》、《證券法》均置有打擊商業(yè)賄賂的禁止性規(guī)范。如《公司法》第59條明文規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”；第198條規(guī)定：“清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入”；《證券法》第22條規(guī)定：“證券公司不得以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段招攬證券承銷業(yè)務(wù)”，等等。[12]

（4）刑法體系。刑法是最重要的保障法、補(bǔ)充法，是反商業(yè)賄賂法律體系中不可或缺的一部分。雖然1997年刑法沒有使用“商業(yè)賄賂”的表述，但是其中許多規(guī)定無疑是針對(duì)商業(yè)賄賂而制定，尤其是第163條與第164條關(guān)于公司、企業(yè)人員受賄、行賄的規(guī)定。2006年，針對(duì)刑法規(guī)范中的不足，《刑法修正案（六）》又進(jìn)行了針對(duì)性的修訂：首先，擴(kuò)大了公司、企業(yè)人員賄賂犯罪的主體范圍，以解決實(shí)踐中對(duì)某些身份難以界定的人員的定罪。將第163條修改為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。同時(shí)規(guī)定公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰；其次，照應(yīng)第163條的修改，將第164條修改為第1款修改為：為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；最后，對(duì)其他相關(guān)犯罪也進(jìn)行了修改，以加大處罰力度，例如將刑法第312條修改為：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，擴(kuò)大了原窩藏、收購(gòu)、轉(zhuǎn)移、銷售贓物犯罪的對(duì)象范圍，如此有助于剝奪商業(yè)賄賂犯罪人的收益，增加刑罰的威攝力。

（三）立法與執(zhí)法中的缺陷

雖然目前的反商業(yè)賄賂專項(xiàng)治理已經(jīng)取得了一定的成效，但立法與執(zhí)法工作中，還存在諸多缺陷，這里僅談兩點(diǎn)：第一，不嚴(yán)不厲的反賄賂法治體系導(dǎo)致賄賂黑洞過大。不嚴(yán)，主要是就我國(guó)針對(duì)商業(yè)賄賂的財(cái)產(chǎn)罰與資質(zhì)罰設(shè)置看。在西方國(guó)家，對(duì)于商業(yè)賄賂行為，往往處以極為嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)罰，或者處以取消上市公司、證券交易資格等各種嚴(yán)厲的資格罰。而我國(guó)，即便作為其他各種商事、經(jīng)濟(jì)法規(guī)的最后保障法的刑法，其懲處力度也是非常不力的。例如，無論是刑法原第163條、第164條的規(guī)定，還是《刑法修正案（六）》的相關(guān)規(guī)定，都無取消經(jīng)營(yíng)資格的資格刑規(guī)定。此外，由于刑法第163條、第164條所規(guī)定的犯罪主體只能是自然人，在相關(guān)的犯罪案件中，即便按照相應(yīng)規(guī)定，沒收犯罪人的全部財(cái)產(chǎn)或者處以最高額的罰金，對(duì)于資產(chǎn)雄厚的單位而言，也影響甚微。

說其不厲，從立法上看，我國(guó)的賄賂犯罪防線本身就過于靠后：就受賄罪而言，既要求收受賄賂，還要求受賄人務(wù)必“為他人謀取利益”；此外，行賄和受賄的“標(biāo)的”都只能是“財(cái)物”，而且僅是“承諾”交付財(cái)物絕對(duì)夠不上行賄，得實(shí)際交付財(cái)物完畢才能構(gòu)成刑法意義的行賄?？梢娢覈?guó)反賄賂法網(wǎng)確實(shí)過于粗疏、寬泛。再?gòu)膱?zhí)法上看，商業(yè)賄賂，目前已經(jīng)逐漸衍生為通行于貿(mào)易各方的“潛規(guī)則”，而此一惡行在國(guó)內(nèi)的大面積泛化，又反過來大大牽拽了國(guó)內(nèi)警方的偵破力及其他執(zhí)法資源，從而導(dǎo)致案件偵破率、處置率均過于低下，犯罪黑洞因而更大，[13]例如從公安機(jī)關(guān)的立案數(shù)看,2000年至2006年6月,全國(guó)公安機(jī)關(guān)立公司、企業(yè)人員受賄犯罪案件僅有2529起,立對(duì)公司、企業(yè)人員行賄案件僅有564起，商業(yè)賄賂犯罪案件占同期所有經(jīng)濟(jì)犯罪案件立案數(shù)的比例始終非常小,尚不到1%。就連公安部官員也承認(rèn)，這個(gè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并不能真實(shí)反映近年我國(guó)商業(yè)賄賂犯罪的客觀情況，目前查辦的案件只是冰山一角。[14]

第二，賄賂由行賄與受賄兩個(gè)對(duì)向行為組成，因此各國(guó)在反賄賂犯罪時(shí)，在注意懲罰受賄行為的同時(shí)，也大力懲治行賄行為，例如美國(guó)的《反海外腐敗法》就是專門規(guī)范總部設(shè)在美國(guó)本土的美國(guó)海外子公司或分公司的“行賄”行為的特別法案，在2002年的臺(tái)灣辛克爾公司案中，雖然位于美國(guó)本土的辛克爾國(guó)際公司自愿披露了其臺(tái)灣子公司的行賄行為，美國(guó)司法部還是對(duì)其提起了刑事訴訟，并處以200萬美元的罰金。[15]中國(guó)則不然，長(zhǎng)期以來，無論從立法還是執(zhí)法層面看，我國(guó)對(duì)行賄行為的規(guī)范與懲處均不夠有力，其打擊重點(diǎn)始終集中在受賄貪官上，就全國(guó)而言,在近幾年查處的賄賂犯罪案件中，立案?jìng)刹樾匈V犯罪的人數(shù)和所占比例雖然有所上升：2000年查處行賄犯罪嫌疑人1298人，占立案查處全部賄賂案件的12.5%,到2004年上升到1952人,占17.3%，[16]但是與被定罪判刑的受賄犯罪人數(shù)與所占比例相比，仍然有著天壤之別。

（四）立法與執(zhí)法建議

針對(duì)目前反商業(yè)賄賂立法、執(zhí)法工作中的上述問題，我們認(rèn)為，可以從如下幾個(gè)方面予以完善：首先，增加相應(yīng)的處罰種類，構(gòu)建寬嚴(yán)相濟(jì)的懲罰體系。嚴(yán)的一面不是體現(xiàn)在加大刑罰的力度，而是體現(xiàn)在民事及行政處罰及各種處罰可能同時(shí)施加至被告人上，這一點(diǎn)，我們應(yīng)該參考美國(guó)《反海外腐敗法》的規(guī)定，根據(jù)該法，如果個(gè)人或公司違反其規(guī)定實(shí)施商業(yè)賄賂行為，可能面臨如下三個(gè)方面的處罰：（1）刑事處罰，違法公司或商業(yè)機(jī)構(gòu)可能會(huì)被處以2百萬美元的罰款，高級(jí)職員、董事、持股人、雇員的人可能會(huì)被處以高達(dá)10萬美元的個(gè)人罰款及5年監(jiān)禁。（2）美國(guó)證券交易委員會(huì)針對(duì)違法公司及有關(guān)個(gè)人提起的民事賠償訴訟。法院在判決時(shí)，還會(huì)考慮根據(jù)被告通過賄賂行為所獲金錢利益，或者視其違法嚴(yán)重程度而確定另一固定數(shù)額的罰款，對(duì)個(gè)人而言，從5千美元到10萬美元，對(duì)其他公司或商業(yè)機(jī)構(gòu)，從5萬美元到50萬美元不等，兩者從一重處罰。（3）美國(guó)政府的行政制裁。根據(jù)美國(guó)管理預(yù)算部頒發(fā)的實(shí)施指南，任何違反該法的個(gè)人或公司將被中止其參與政府采購(gòu)的資格。如其非法行為被法院判決確認(rèn)，其將失去獲得出口資質(zhì)的資格。美國(guó)證監(jiān)會(huì)還可能禁止其參與證券業(yè)務(wù)。美國(guó)期貨貿(mào)易委員會(huì)和美國(guó)海外私人投資委員會(huì)也會(huì)禁止其參與項(xiàng)目。而且非法支付的款項(xiàng)不得作為經(jīng)營(yíng)成本從應(yīng)納稅款項(xiàng)中扣除等。

寬的一面可以從如下兩個(gè)方面著手，第一，對(duì)于符合商業(yè)慣例的做法，在立法上予以承認(rèn)，如可以規(guī)定如果是為了推動(dòng)或加速“正常政府行為”的實(shí)施，而實(shí)施法律所禁止的相關(guān)行為，譬如獲得政府文件、提供警察保護(hù)、提供通訊（電力、供水）服務(wù)、裝卸貨物等，不構(gòu)成商業(yè)賄賂，另言之，即是在明確企業(yè)與個(gè)人“不可為”區(qū)域的同時(shí)，也應(yīng)明確其“可為”區(qū)域，消除立法上的“模糊區(qū)域”，避免執(zhí)法過程中的“灰色區(qū)域”；第二，在處理商業(yè)賄賂犯罪案件過程中，如果相關(guān)行為人能夠迅速自我披露違法行為，與執(zhí)法部門進(jìn)行合作，司法部門可以考慮對(duì)之不起訴或免于處罰。

其次，加強(qiáng)程序性立法。目前所查處的商業(yè)賄賂案件表明，商業(yè)賄賂與政府權(quán)力緊密相連。而透明、公開、完善的程序是監(jiān)督政府行為、預(yù)防商業(yè)賄賂的有效途徑，因此各國(guó)反腐立法都非常注意程序立法，并強(qiáng)調(diào)違反程序的法律后果，以方便社會(huì)對(duì)政府行為進(jìn)行監(jiān)督，并為公眾在權(quán)利受到政府行為侵犯時(shí)提供救濟(jì)。這一點(diǎn)對(duì)于我國(guó)而言尤其具有重要意義，因?yàn)槲覈?guó)的許多實(shí)體立法并無配套的程序保證，尤其缺少公共機(jī)構(gòu)違反程序應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種不利法律后果以及公民如何獲得有效救濟(jì)的規(guī)定。

因此，我們可以考慮制定一部綜合性的《行政程序法》，就行政行為的具體問題尤其是政府違反行政程序應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律后果與公民獲得救濟(jì)的途徑作出規(guī)定。此外，可以考慮就某些對(duì)于預(yù)防腐敗特別重要的程序進(jìn)行特別立法，如可以針對(duì)信息公開程序制定單行《信息公開法》，就政府應(yīng)予公開的信息的范圍、公民獲得政府信息的途徑、程序以及政府違反信息公開程序的后果作出規(guī)定。

最后，統(tǒng)一執(zhí)法體系，加大執(zhí)法力度。所謂統(tǒng)一，是相對(duì)于打擊商業(yè)賄賂的“體系”而言。因而，其執(zhí)法機(jī)構(gòu)并不僅限于一家；但各家又須統(tǒng)一于一個(gè)法治體系。具體而言，國(guó)家各級(jí)經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)，理所當(dāng)然地應(yīng)為各類商業(yè)賄賂行為的執(zhí)法機(jī)關(guān)。但是，鑒于此類機(jī)關(guān)每天還有其他多種行政業(yè)務(wù)亟待處理，因而，將處理商業(yè)賄賂的全副重?fù)?dān)都交付他們，勢(shì)必因人力上的不濟(jì)導(dǎo)致難于發(fā)案的犯罪黑洞人為增加因此，在相關(guān)行政機(jī)關(guān)之上，有必要設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理此類賄賂案件的專門性機(jī)關(guān)，如韓國(guó)的“反腐敗委員會(huì)”，新加坡的“腐敗行為調(diào)查局”。[17]目前，我國(guó)的存在諸多反商業(yè)賄賂機(jī)構(gòu)，國(guó)務(wù)院也曾下設(shè)監(jiān)察局，檢察系統(tǒng)反貪局，但此類機(jī)構(gòu)或者是針對(duì)特殊的行為主體，或者是針對(duì)刑事案件，從而使某些商業(yè)賄賂行為成為漏網(wǎng)之魚，因此在我國(guó)設(shè)立專門的反商業(yè)賄賂執(zhí)法機(jī)關(guān)，或者是協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)，加強(qiáng)資源共享與信息交流，有助于加大反商業(yè)賄賂的力度，提高治理工作的效率與質(zhì)量。

三、反洗錢：斬?cái)嗪诮鹜饬鞯耐ǖ?/p>

犯罪與洗錢緊密相連，甚至在一定程度上形成了共同體：有了犯罪收益的源頭，就會(huì)有洗錢的暗流。所以“反洗錢”與“打擊犯罪”密不可分：嚴(yán)厲的打擊犯罪能夠減小反洗錢的壓力，有力的反洗錢能夠增強(qiáng)打擊犯罪的成效。所以，在致力于懲治犯罪，展開專項(xiàng)治理工作的同時(shí)，國(guó)家也在逐步完善反洗錢的法律體系，加強(qiáng)反洗錢的執(zhí)法力度，以斬?cái)嗪诮鹜饬鞯耐ǖ馈Ｔ诜ㄖ平ㄔO(shè)方面，2006年6月，全國(guó)人大常委會(huì)在《刑法修正案（六）》中對(duì)刑法第191條第1款關(guān)于洗錢罪的規(guī)定進(jìn)行了修訂，擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，并在2006年10月通過了《反洗錢法》；在執(zhí)法方面，根據(jù)2006年12月公安部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合召開的新聞會(huì)，在2006年全國(guó)破獲了重大地下錢莊案件7起，抓獲犯罪嫌疑人44名，繳獲凍結(jié)資金折合人民幣5800多萬元，涉及非法經(jīng)營(yíng)資金達(dá)140多億元人民幣，并查處了一系列涉案金額巨大的洗錢案件，如廣東珠海黎某等人非法吸收公眾存款案、浙江杭州某公司等抽逃出資案、浙江寧波涉賭涉稅洗錢案、廣西黃廣銳洗錢案等。[18]

（一）洗錢的途徑與危害

公務(wù)員之家版權(quán)所有

洗錢指犯罪人通過銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)將非法獲得的錢財(cái)加以轉(zhuǎn)移、兌換、購(gòu)買金融票據(jù)或直接投資，從而壓縮、隱瞞其非法來源和性質(zhì)，使非法資產(chǎn)合法化的行為。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，洗錢問題并沒有引起立法者的重視。進(jìn)入20世紀(jì)90年代之后，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會(huì)轉(zhuǎn)型的加速，犯罪尤其是腐敗犯罪日益嚴(yán)重，為此，中國(guó)加大了打擊犯罪的力度，并展開了專項(xiàng)治理工作，例如反黑、禁賭、反商業(yè)賄賂。為了逃避法律制裁，“正當(dāng)?shù)亍毕硎芊缸锸找妫缸锓肿蛹娂娎酶鞣N手段進(jìn)行洗錢，轉(zhuǎn)移犯罪收益，目前查處的案件表明，國(guó)內(nèi)的犯罪人主要通過如下幾個(gè)途徑進(jìn)行洗錢：（1）購(gòu)買有形資產(chǎn)或者證券、股票，如利用犯罪收益購(gòu)買房地產(chǎn)等不動(dòng)產(chǎn)，也可以購(gòu)買小汽車、貴重金屬、鉆石珠寶、古玩字畫等動(dòng)產(chǎn)；（2）利用雙重發(fā)票，例如公司故意以抬高的價(jià)格從國(guó)外的子公司訂購(gòu)貨物，比如某批貨物實(shí)際價(jià)值只有80萬美元，卻以100萬美元的價(jià)格成交。公司付款時(shí)按子公司開出的100萬美元的發(fā)票付款，而子公司入帳時(shí)以實(shí)際價(jià)值80萬美元的發(fā)票入帳，二者之間的差價(jià)就由非法金錢收益構(gòu)成，由子公司存入國(guó)外的特定帳戶中，如此就通過合法的貿(mào)易，掩蓋了非法金錢收益的真正來源；（3）攜帶巨款出境，即直接將現(xiàn)金秘密運(yùn)至國(guó)外，然后將現(xiàn)金存入國(guó)外的金融機(jī)構(gòu)；（4）通過地下錢莊轉(zhuǎn)移犯罪收益，如在上海市公安機(jī)關(guān)2006年查處的一個(gè)案件中，被告人自2004年在上海租賃的住宅內(nèi)從事新加坡與中國(guó)兩地間的非法匯款及貨幣兌換業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)范圍涉及我國(guó)25個(gè)大、中城市，非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)50億元人民幣；[19]（5）利用銀行票據(jù)或者信用證轉(zhuǎn)移資金，即洗錢者將現(xiàn)金帶至銀行，經(jīng)過一系列的交易，既可以將小額鈔票換成大額鈔票以利攜帶，也可以將現(xiàn)金兌換成國(guó)庫(kù)券、銀行匯票、信用證、旅行支票或其他金融工具；（6）虛假投資，例如注冊(cè)空殼公司，這種公司只存在于紙上，不參與實(shí)際的商業(yè)活動(dòng)，僅作為資金或有價(jià)證券流通的管道；（7）虛假捐款；（8）利用賭場(chǎng)進(jìn)行洗錢，例如在2003年執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的“浙江8·27賭資洗錢案”中，就是澳門賭場(chǎng)放貸公司向大陸賭客放貸，來大陸將收回的人民幣通過外匯黑市兌換成港幣，并經(jīng)由珠海等口岸轉(zhuǎn)向澳門；（9）將犯罪收益混入合法收入之中，例如在2004年廣州市海珠區(qū)人民法院審理審理的“廣州汪照洗錢犯罪案”案中，犯罪人就是用毒資520萬元港幣購(gòu)得廣州百葉林木有限公司60％的股權(quán)，并運(yùn)送毒資作為轉(zhuǎn)讓款。后又將上述公司更名成立新公司，他們以經(jīng)營(yíng)木業(yè)為名，采取虧損賬目的手段，將犯罪所得轉(zhuǎn)為合法收益。[20]

洗錢通常要經(jīng)過三個(gè)步驟：第一步“入賬”，對(duì)非法活動(dòng)得來的錢財(cái)進(jìn)行初期處置，通常是將黑錢存入銀行；第二步“分賬”，通過一系列的復(fù)雜的金融交易，如銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金與證券的交換、跨國(guó)轉(zhuǎn)移資金等，來掩蓋非法錢財(cái)?shù)恼鎸?shí)來源，掐斷查賬線索；第三步“整合”，將資金轉(zhuǎn)移回犯罪地，以合法的形式回到罪犯手中。此時(shí)，犯罪收益已經(jīng)披上了合法的外衣，犯罪收益人可以自由地使用該犯罪收益了。

洗錢犯罪的危害主要體現(xiàn)在如下四個(gè)方面，首先，洗錢為其他嚴(yán)重犯罪活動(dòng)“輸血”，日益成為販毒、恐怖活動(dòng)、走私、貪污、詐騙、涉稅等犯罪活動(dòng)的伴生物，如果黑社會(huì)組織的洗錢一旦成功，黑社會(huì)的犯罪活動(dòng)就越發(fā)猖獗，對(duì)社會(huì)的破壞范圍、破壞程度也就更大更深。其次，洗錢會(huì)導(dǎo)致資金外流，影響國(guó)家的外匯儲(chǔ)備和稅收，危害國(guó)家的金融穩(wěn)定和安全。再次，洗錢主要是通過金融體系完成的，而金融機(jī)構(gòu)是靠信用立足的，信用是其“生命線”，若金融機(jī)構(gòu)為洗錢分子所利用而被揭露，公眾就將會(huì)金融系統(tǒng)的信用產(chǎn)生質(zhì)疑，那將嚴(yán)重動(dòng)搖其的信用基礎(chǔ)。最后，洗錢還對(duì)中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成了深層次危害。許多腐敗分子通過洗錢把國(guó)有資產(chǎn)合法地轉(zhuǎn)為己有，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)大量流失，而且外來黑錢流入中國(guó)境內(nèi)，往往過多集中在娛樂場(chǎng)所、酒店等投資上，犯罪分子將錢“漂白”后，通常會(huì)放棄這些產(chǎn)業(yè)，從而引起行業(yè)經(jīng)濟(jì)震蕩，造成宏觀經(jīng)濟(jì)失控或結(jié)構(gòu)失調(diào)。

（二）反洗錢體系的構(gòu)建

雖然早在1997年中國(guó)修訂后的刑法就已經(jīng)將洗錢行為定性為犯罪，[21]但是并沒有建立起完善的反洗錢機(jī)制與執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)，而且貪官外逃的現(xiàn)實(shí)表明，刑事立法將洗錢罪的上游犯罪限制在“犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪”影響了專項(xiàng)治理工作的成效，反洗錢國(guó)際合作立法的缺失，也為打擊跨國(guó)洗錢行為帶來了障礙。與此相對(duì)應(yīng)的是，洗錢行為日漸猖獗，據(jù)中國(guó)有關(guān)部門的官員表示，中國(guó)目前內(nèi)地每年通過地下錢莊洗出去的黑錢至少2000億元人民幣，占中國(guó)GDP的2%，[22]另?yè)?jù)中國(guó)人民銀行2005年的《反洗錢報(bào)告》，2004年中國(guó)各銀行類金融機(jī)構(gòu)共報(bào)告人民幣大額和可疑交易463.91萬筆，交易金額累計(jì)165820.75億元；報(bào)告大額和可疑外匯資金交易431.62萬筆，交易金額累計(jì)11981.66億美元；央行和外匯管理局配合公安機(jī)關(guān)成功破獲洗錢及相關(guān)案件50起，涉案金額高達(dá)5.7億元人民幣和4.47億美元。商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)也顯示，截至2004年，中國(guó)約有4000余名貪官逃至國(guó)外，卷走資金多達(dá)500億美元。[23]為此，中國(guó)近年來致力于完善反洗錢體系，構(gòu)建反洗錢網(wǎng)絡(luò)。

首先，簽署、批準(zhǔn)國(guó)際公約，積極展開國(guó)際反洗錢合作。2000年和2001年，我國(guó)簽署了《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》，在2005年，中國(guó)又批準(zhǔn)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，這些公約對(duì)于制止跨國(guó)洗錢起著非常重要的作用。此外，我國(guó)的反洗錢國(guó)際合作取得明顯進(jìn)展，在加入有關(guān)反洗錢國(guó)際組織和開展雙邊、多邊國(guó)際合作方面均取得了一定成效。2004年10月，中國(guó)與俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯共同作為創(chuàng)始成員國(guó)成立了“歐亞反洗錢與反恐融資小組”（EAG）。2002年以來，公安部、中國(guó)人民銀行在其它部門的支持下，為我國(guó)加入“金融行動(dòng)特別工作組”（FATF）做了大量工作。2005年1月，我國(guó)正式成為了該組織的觀察員。日前，在中國(guó)人民銀行的組織下，包括公安部在內(nèi)的相關(guān)部門已順利完成了FATF的現(xiàn)場(chǎng)評(píng)估工作。

其次，修訂國(guó)內(nèi)立法，完善反洗錢法律體系。在刑事立法方面，繼1997年刑法第191條正式規(guī)定了洗錢罪，將犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪規(guī)定為洗錢罪的“上游”犯罪后，2001年12月，全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案（三）》中又將恐怖活動(dòng)犯罪增列為洗錢犯罪的“上游”犯罪，2006年6月通過的《刑法修正案（六）》中，進(jìn)一步將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增列為洗錢罪的“上游”犯罪。

在行政立法方面，2006年10月，我國(guó)正式了《反洗錢法》，對(duì)我國(guó)的反洗錢工作機(jī)制、金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)等進(jìn)行了明確了規(guī)定。我國(guó)還通過立法逐步建立了大額和可疑交易報(bào)告制度。2003年1月，中國(guó)人民銀行了《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑資金支付交易報(bào)告管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》，首次確立了反洗錢行政管理制度，建立了以銀行業(yè)為核心的、全面的金融機(jī)構(gòu)反洗錢管理制度。2006年11月，中國(guó)人民銀行又了《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》和《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》，取代了原有的行政法規(guī)，將大額和可疑交易報(bào)告的范圍擴(kuò)展到證券和保險(xiǎn)領(lǐng)域。

最后，加強(qiáng)機(jī)構(gòu)建設(shè)，構(gòu)建反洗錢網(wǎng)絡(luò)。2002年4月，公安部專門設(shè)立了洗錢犯罪偵查處。2002年7月，中國(guó)人民銀行成立了反洗錢工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并設(shè)立支付交易監(jiān)測(cè)處和反洗錢工作處。2003年，中國(guó)國(guó)家外匯管理局成立了反洗錢工作的專門機(jī)構(gòu)。在這些專門機(jī)構(gòu)之外，2002年國(guó)務(wù)院還批準(zhǔn)成立了由公安部牽頭的包括最高人民法院、最高人民檢察院等16個(gè)部門的反洗錢工作部際聯(lián)席會(huì)議，2003年5月，牽頭部門調(diào)整為中國(guó)人民銀行。2004年6月，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，聯(lián)席會(huì)議的成員單位擴(kuò)大到23個(gè)。

四、刑事被害人救助：宜早不宜遲

刑事訴訟法第77條規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，刑法第36條也規(guī)定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”。但在實(shí)踐中，如果犯罪人沒有賠償能力，或者案子進(jìn)入了漫長(zhǎng)的司法程序，受害人就無法及時(shí)獲取賠償，如此，許多被害人在獲得了形式上的正義之后，生活卻陷入了困境。例如，在2006年11月吉林省通化市人民法院審理的石悅軍特大殺人案中，雖然判處被告人石悅軍死刑，同時(shí)宣判賠償6名被害者及其家屬死亡賠償、喪葬費(fèi)、生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)83萬多元，但被告人表示無力支付，大多數(shù)被害者家屬也認(rèn)為希望渺茫。此類情形也廣泛地存在于其他眾多的刑事案件中，如邱興華案、楊新海案以及馬加爵案等。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2001年以來，我國(guó)每年刑事犯罪立案均在400萬起以上，破案率均為40%～50%，除了那些經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)較好的受害人外，每年可能至少有上百萬被害人因?yàn)榈貌坏郊雍θ说馁r償而身陷絕境。[24]因此，如何保證被害人在獲得形式正義的同時(shí)，也獲得實(shí)質(zhì)正義，已經(jīng)成為建設(shè)和諧社會(huì)過程中必須要解決的重大問題。鑒于此，2007年年初，最高人民檢察院與江西省人民檢察院、中國(guó)犯罪學(xué)會(huì)部分學(xué)者共同草擬了“被害人國(guó)家補(bǔ)償立法建議稿”，準(zhǔn)備提交立法機(jī)關(guān)；最高人民法院在部署2007年的工作時(shí)，也將“研究建立刑事被害人國(guó)家救助制度”作為一項(xiàng)重要工作提了出來。據(jù)悉，目前四川、上海、福建等省市也已經(jīng)計(jì)劃或開始探索這一制度。

刑事被害人國(guó)家救助制度是司法文明和司法和諧的體現(xiàn)和要求。在過去20多年中，我國(guó)在刑事領(lǐng)域?qū)Ψ缸锵右扇撕捅桓嫒说臋?quán)益保護(hù)方面取得了很大進(jìn)步，但近年來，越來越多的人開始認(rèn)識(shí)到，我們對(duì)被害人的權(quán)益保護(hù)沒有得到平衡發(fā)展，其中對(duì)陷入經(jīng)濟(jì)困境的被害人缺乏必要的救助制度就是突出的一例。這一制度的缺位，既不利于撫平被害人所遭受的犯罪創(chuàng)傷，贏回對(duì)法律制度的信任，也不利于緩解被害人與被告人一方的矛盾和仇恨，因而也就不利于被害人融入社區(qū)和被告人回歸社區(qū)。因此，建立刑事被害人國(guó)家救助制度，宜早不宜遲。

在刑事被害人國(guó)家救助制度的建立過程中，以下幾點(diǎn)值得注意：一是各級(jí)法院必須取得同級(jí)黨委和政府的支持和配合，從財(cái)政上解除后顧之憂。有錢才好辦事，對(duì)被害人的救助決不能靠法院自己創(chuàng)收來解決，而是要靠地方政府和中央政府的“皇糧”來保證?？捎勺罡呷嗣穹ㄔ合蜇?cái)政部申請(qǐng)專項(xiàng)撥款，并要求各地方政府實(shí)行配套撥款。二是要明確救助對(duì)象和條件。對(duì)象必須是犯罪被害人本人，本人死亡的，則其父母、子女和配偶亦可。條件則必須是那些因被犯罪所害而陷入經(jīng)濟(jì)困境，如無法支付醫(yī)療費(fèi)用、無法獲得維持生活的最低水準(zhǔn)等。三是要對(duì)救助數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。救助不可能象執(zhí)行判決書一樣，一個(gè)案子獲得高額賠償，而只能是與國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的救濟(jì)。而且，在對(duì)不同地區(qū)以及城鄉(xiāng)不同被害人的救助上，恐怕還得視當(dāng)?shù)匚飪r(jià)等因素而區(qū)別對(duì)待，否則片面強(qiáng)調(diào)“平等”反而會(huì)帶來實(shí)質(zhì)上的不平等。四是要對(duì)救助的申請(qǐng)和審批程序作出設(shè)計(jì)，一方面申請(qǐng)手續(xù)不宜太繁瑣，另一方面又要通過公開透明的程序來確保資金的合理使用。

此外，還值得指出的是，如欲保證刑事被害人救助制度能夠落到實(shí)處，取得實(shí)效，還需要采取措施，解決與之相關(guān)的一些問題。首先，由于法院只能針對(duì)審結(jié)的案子來對(duì)被害人提供救助，但實(shí)踐中有的案子或者因?yàn)闆]有破，犯罪人沒有被抓獲，或者因?yàn)榘讣в小耙砂浮毙再|(zhì)，辦案機(jī)關(guān)在“疑罪從無”的原則要求下，對(duì)被告人作出不捕、不訴或無罪處理，此時(shí)那些因被犯罪所害而陷入生活困境的被害人由誰來給予救助？建議公安部、最高人民檢察院也借鑒最高人民法院的這一思路，出臺(tái)類似的救助制度，從而使各種刑事被害人的救濟(jì)不留下死角。需要說明的是，一旦刑事被害人救助的全部環(huán)節(jié)健全起來，就不必一定要等到結(jié)案后才救助，而是只要證明自己的生活困境系因遭受犯罪侵害所致，就不管犯罪人歸案與否、也不管案件進(jìn)展到何種階段，救助要緊，先救助再說。

其次，對(duì)被害人的救助單靠國(guó)家的力量還不夠，還需要社會(huì)的協(xié)助。這里包含兩層意思：一是國(guó)家的公共資金有限，需要民間組織采取社會(huì)捐助等途徑來彌補(bǔ)這方面的不足，在國(guó)外的救助制度中，慈善捐款也是被害人救助基金的重要來源之一；二是被害人不單面臨一個(gè)物質(zhì)上的救助問題，還有心理上的康復(fù)等。因此，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)、支持專門針對(duì)被害人救助而設(shè)立的非政府組織開展這方面的工作。

最后，國(guó)外除了對(duì)被害人的物質(zhì)補(bǔ)償，還有精神撫慰制度。而我國(guó)至今不承認(rèn)刑事案件的精神損害賠償，對(duì)被害人的精神損害視而不見，這不僅與我國(guó)民事司法實(shí)踐已廣泛適用精神損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)相脫節(jié)，而且也不符合對(duì)被害人進(jìn)行救助和撫慰的初衷。因此，立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被害人有向犯罪人提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，相應(yīng)地，在犯罪人沒有被抓獲或無力承擔(dān)精神損害賠償時(shí)，國(guó)家和社會(huì)的有關(guān)機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對(duì)被害人的物質(zhì)補(bǔ)償和精神撫慰之職責(zé)。

五、賠錢減刑：爭(zhēng)議中前行

2005年11月1日，被告人王×、賴×軍、周×強(qiáng)搶劫并致被害人蔡×生死亡。在公訴機(jī)關(guān)提起刑事訴訟的同時(shí)，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟。因?yàn)樵摪傅陌l(fā)生，被害人一家的生活已陷入了極端困頓的境地，蔡的女兒也因此面臨失學(xué)。針對(duì)這一情況，負(fù)責(zé)審判法官多次組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行細(xì)致的調(diào)解。被告人王×的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對(duì)此結(jié)果表示滿意。被告人也表示要痛改前非。最后，法院根據(jù)雙方真實(shí)意思表達(dá)，并依照法律，對(duì)被告人王×作出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。此后，據(jù)負(fù)責(zé)審判該案的東莞市法院介紹，像被告人王×一樣通過補(bǔ)償被害人經(jīng)濟(jì)損失獲得刑事減刑的判例，在東莞兩級(jí)法院已超過30宗，[25]另?yè)?jù)悉，此類處理方式在其他地方也不同程度地存在。

上述事實(shí)一經(jīng)報(bào)道，立刻引起了一片反對(duì)之聲。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然法院是希望通過對(duì)這種賠償機(jī)制的探索，再輔以國(guó)家賠償，從而使被害人的利益可以得到最大維護(hù)，但是從法律上講，一個(gè)人犯了罪，不僅要負(fù)刑事責(zé)任，當(dāng)然也要負(fù)民事賠償責(zé)任，“被告人賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”是法律題中應(yīng)有之義。然而，在當(dāng)下，卻是被告人被判刑之后，判決書判定的賠償，被害人往往一分錢都拿不到，判決書成為了一紙空文；反而往往是被害人事先與被告人協(xié)商好了，被告人能得到減刑，被害人能拿到賠償。出現(xiàn)這種問題當(dāng)然與一些被告人沒有賠償能力有關(guān)，但跟被告人故意轉(zhuǎn)移或者隱瞞財(cái)產(chǎn)，以賠償來要挾被害人要求減刑也有關(guān)系，如果同意減刑就賠償，否則就是“要錢沒有，要命有一條”，所以，在現(xiàn)有的司法環(huán)境下，過度提倡“對(duì)作出經(jīng)濟(jì)賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰”的措施，可能成為被告人收買司法人員或被害人的工具，妨礙司法公正。[26]還有的觀點(diǎn)直接指出，實(shí)行“賠償減刑”有損法律正義，此先例一開，可能使“拿錢贖刑”乘虛而入，得不償失，而且“賠錢減刑”缺少法律依據(jù)。[27]即使是對(duì)這一做法持寬容態(tài)度者，也對(duì)如何保證實(shí)踐的公正性表示擔(dān)憂。

我們認(rèn)為，首先，“賠錢減刑”這一思路是值得肯定和繼續(xù)摸索的，因?yàn)樗貞?yīng)了國(guó)內(nèi)外刑事政策的呼喚，是推動(dòng)和諧司法的一次有益嘗試。自上個(gè)世紀(jì)70年代以來，西方社會(huì)基于對(duì)現(xiàn)代刑事追究模式的反思，認(rèn)識(shí)到片面強(qiáng)調(diào)公訴制度導(dǎo)致了對(duì)犯罪原始矛盾也就是被害人與犯罪人的矛盾的遺忘，特別是對(duì)被害人的感受和利益照顧不周，因而出現(xiàn)了從“報(bào)應(yīng)性司法”向“恢復(fù)性司法”的轉(zhuǎn)向，旨在通過調(diào)解、道歉、真誠(chéng)悔過、積極賠償?shù)确绞?，恢?fù)被害人與犯罪人、與社區(qū)之間的關(guān)系。與之相對(duì)應(yīng)，我國(guó)在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的大背景下，也在試行刑事和解以及本文中所討論的積極賠償受害人等制度。這些做法是以人為本在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，有利于助推和諧司法。正因此，最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在2007年年初強(qiáng)調(diào)指出：“要注重發(fā)揮刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的重要作用，對(duì)于因婚姻、家庭等民間糾紛引發(fā)的刑事案件，積極賠償反映了被告人彌補(bǔ)犯罪損失、真誠(chéng)悔罪的心態(tài)，如果取得被害人的諒解，從輕處罰有助于減少社會(huì)對(duì)抗，促進(jìn)社會(huì)和諧?！?/p>

其次，“賠錢減刑”也并非難以在現(xiàn)實(shí)法律中找到依據(jù)。賠錢獲減刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味著犯罪人的人身危險(xiǎn)性比較低。根據(jù)刑法第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處，該條規(guī)定隱含著將人身危險(xiǎn)性作為量刑依據(jù)的意蘊(yùn)。與該條規(guī)定相比而言，刑法第72條關(guān)于緩刑適用的規(guī)定就更為直接，根據(jù)該條，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑，明確將犯罪人的人身危險(xiǎn)性列為是否考慮適用緩刑的條件之一。此外，最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》也規(guī)定，被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

再次，雖然“賠錢減刑”有一定的現(xiàn)實(shí)法律依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)明確的是，并不是所有的案件都可以賠了就減輕甚至免除刑罰，也并不是所有的案件只要賠償了就一定能減輕甚至免除刑罰。那種認(rèn)為“賠了就不再罰（刑罰），罰了就不再賠”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。以上述案件為例，如果被告人本人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，即使他被判處死刑立即執(zhí)行，也應(yīng)給予被害人家屬以喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)療搶救費(fèi)和死亡賠償金等賠償。當(dāng)然，該案是其家屬協(xié)助賠償?shù)模凑铡白镓?zé)自負(fù)”的原則，其家人沒有賠償?shù)牧x務(wù)，但是如果積極賠償能取得被害人一方的諒解和法院乃至檢察院的認(rèn)可，而被告人本人又沒有賠償能力時(shí)，作為家人甚至友人，從親情友情出發(fā)，自愿地給予協(xié)助，這應(yīng)當(dāng)予以許可，同時(shí)也不違背“罪責(zé)自負(fù)”原則，因?yàn)椤白镓?zé)自負(fù)”的立法本意是為了防止“罪及他人”，這種自愿地協(xié)助被告人賠償與那種非自愿地被無辜株連是有本質(zhì)區(qū)別的。

最后，如何保障“賠錢減刑”的公正性，保證在實(shí)現(xiàn)功利目的的同時(shí)不損害法律正義，確實(shí)是我們應(yīng)該予以關(guān)注的。因此，應(yīng)該建立配套機(jī)制來規(guī)范“賠錢減刑”的適用?？梢钥紤]從如下幾個(gè)方面著手：第一，限定案件的范圍，比如可以將一些重大的惡性案件、有組織犯罪的案件排除在可以適用的范圍之外；第二，法官應(yīng)該征求被害人或其親屬的意見，如果后者表示同意，才可以安排犯罪人與被害人或其親屬見面，真誠(chéng)悔罪，求得后者的諒解；第三，保證被害人或者其親屬自愿同意接受賠償；第四，犯罪人積極履行賠償義務(wù)。因?yàn)?，“賠錢減刑”的目的不但在于補(bǔ)償被害方的損失，而且在于促進(jìn)被害人與犯罪人之間的和解，恢復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系，只有面對(duì)面進(jìn)行對(duì)話，確保被害方的自愿性，才能實(shí)現(xiàn)這一目的。

六、收回死刑復(fù)核權(quán)：后續(xù)工作亟需跟上

2006年10月31日，全國(guó)人大常委會(huì)修改了《人民法院組織法》，將該法原第13條修改為第12條：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，”并決定修改人民法院組織法的決定自2007年1月1日起施行。2006年12月，最高人民法院作出了《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》，決定自2007年1月1日起，最高人民法院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有關(guān)決定和人民法院組織法原第13條的規(guī)定的關(guān)于授權(quán)高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知，一律予以廢止，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，各高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院依法判處和裁定的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。至此，關(guān)于收回死刑復(fù)核權(quán)的爭(zhēng)論告一段落。公務(wù)員之家版權(quán)所有

但是，收回死刑復(fù)核權(quán)不是完結(jié)，而是更艱難、更漫長(zhǎng)的征途的開始。因?yàn)槭栈厮佬虖?fù)核權(quán)的目的在于貫徹我國(guó)秉持的“慎殺、少殺”的死刑政策，落實(shí)憲法關(guān)于“保護(hù)人權(quán)”的規(guī)定，因此在收回死刑復(fù)核權(quán)后，如何保證死刑案件的質(zhì)量，把好復(fù)核關(guān)，是必須要解決而且是必須要解決好的問題。為此，最高人民檢察院、最高人民法院已經(jīng)聯(lián)合或者獨(dú)立公布了若干司法解釋，以明確實(shí)踐中的具體問題，實(shí)現(xiàn)收回死刑復(fù)核權(quán)的最終目的，如最高兩院聯(lián)合于2006年9月公布了《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定(試行)》，最高人民法院2007年2月公布了《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》。目前，保證最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)收到“限制死刑適用”實(shí)效最迫切的工作是要防止“上有政策，下有對(duì)策”，杜絕實(shí)踐中的一些不正常的做法。

例如在2005年12月7日最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步做好死刑案件第二審開庭審理工作的通知》明確要求，自2006年7月1日，對(duì)所有死刑二審案件實(shí)行開庭審理，在《關(guān)于統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題的決定》中，規(guī)定2006年12月31日以前各高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院已經(jīng)核準(zhǔn)的死刑立即執(zhí)行的判決、裁定，依法仍由各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院院長(zhǎng)簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令。應(yīng)該說，從收回死刑復(fù)核權(quán)的根本目的出發(fā)，應(yīng)該理解成：凡是在2006年7月1日之前二審尚未開庭的死刑案件，之后都應(yīng)該開庭審理；凡是在2007年1月1日之間尚未執(zhí)行死刑的犯罪人，其死刑判決都應(yīng)該由最高人民法院復(fù)核。但是在實(shí)踐中，有的法院利用規(guī)定中的漏洞，通過將“2006年7月1日理解成案卷移送時(shí)間”，或者將裁判作出的時(shí)間前移到2006年12月31日之前，以避免將案件報(bào)送最高人民法院統(tǒng)一復(fù)核。請(qǐng)看下面的案例：

2006年，某律師擔(dān)任了一起死刑二審案件的辯護(hù)人，直到年底，也沒有通知開庭，于是該律師對(duì)案件的信心大增。因?yàn)楸娝苤?，按照最高人民法院的要求，?006年下半年起，所有死刑二審案件都要開庭審理；而自2007年1月1日起，所有死刑案件都要經(jīng)最高人民法院復(fù)核。但讓該律師意外的是，在2007年1月下旬，該省高級(jí)人民法院已經(jīng)下達(dá)死刑執(zhí)行令并將上訴人執(zhí)行死刑！該律師問該案的承辦法官：為何在執(zhí)行死刑前作為律師的該律師沒有收到裁定書？承辦法官說：自從陜西的“槍下留人”案發(fā)生后，承辦法官們所在的省就采取執(zhí)行完死刑再寄送裁定書或判決書給律師的做法，以免律師在死刑執(zhí)行前又到最高人民法院“喊冤”。該律師說這不是不利于防止冤假錯(cuò)案嗎？承辦法官說反正此前已經(jīng)聽取了律師的意見。

該律師又問：為何二審不按照最高人民法院的要求開庭審理？承辦法官說：因?yàn)榇税傅陌妇硎?006年上半年移送過來的，所以該律師們認(rèn)為不屬于最高人民法院要求開庭審理的下半年的范圍。該律師說：最高人民法院的要求意思非常明確，它不是指案卷移送的時(shí)間，而是指案件作出決定的時(shí)間，你們這么理解是不對(duì)的。對(duì)方說：反正我們這里就是這樣做的，也只是按領(lǐng)導(dǎo)的指示辦。該律師接著問：現(xiàn)在不已經(jīng)是2007年了嗎？你們?yōu)楹尾粓?bào)最高人民法院復(fù)核就執(zhí)行了死刑呢？承辦法官回答說：去年年底我們高院審委會(huì)對(duì)一批這樣的歷史積案進(jìn)行了清理，因此具體作出決定的時(shí)間應(yīng)是那時(shí)審委會(huì)討論的時(shí)間，而不是現(xiàn)在，所以不必報(bào)請(qǐng)最高人民法院復(fù)核。最令人深思的是：明明是2007年1月下旬下的裁定，上面卻赫然寫著“2006年8月11日”。[28]

上述案例表明，雖然死刑復(fù)核權(quán)已經(jīng)收回最高人民法院統(tǒng)一行使，最高司法機(jī)關(guān)也已經(jīng)頒布了若干司法解釋，但是地方法院還是可以通過“下有對(duì)策”來繞過最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)定。因此，為了切實(shí)保證“慎殺、少殺”目的的實(shí)現(xiàn)，保證收回死刑復(fù)核權(quán)取得實(shí)效，還需要采取措施對(duì)死刑二審程序、死刑復(fù)核工作進(jìn)行規(guī)范。我們認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)加強(qiáng)以下幾方面的工作：第一，增加死刑復(fù)核程序的透明性。雖然最高人民法院已經(jīng)表示，“死刑復(fù)核程序不是審判程序，而是救濟(jì)程序。因此，復(fù)核死刑案件是對(duì)原審裁判的事實(shí)認(rèn)定、法律適用符合訴訟程序的書面審理，依法合議庭由3名法官組成”，[29]但以往的教訓(xùn)表明，書面審理容易造成暗箱操作，因此有必要采取措施增加死刑復(fù)核程序的透明度，例如允許新聞媒體進(jìn)行采訪報(bào)道，辯護(hù)律師就重要證據(jù)申請(qǐng)法院進(jìn)行審查核實(shí)，公眾獲得完整的復(fù)核結(jié)果文書等等。

第二，說明裁決理由。上述《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，最高人民法院依照核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)死刑的，裁判文書應(yīng)當(dāng)引用相關(guān)法律和司法解釋條文，并說明理由。將復(fù)核的法律、事實(shí)依據(jù)公之于眾，有利于保證死刑復(fù)核的質(zhì)量，也有利于二審或者一審法院的重審工作。但是，僅僅如此是不夠的，就如最高人民法院的負(fù)責(zé)人所言，“確保準(zhǔn)確適用死刑，一審是基礎(chǔ)，二審是關(guān)鍵”，[30]為了從源頭上保證死刑的案件的質(zhì)量，應(yīng)該要求死刑案件的一審判決、二審裁決都說明判決結(jié)果的法律依據(jù)、證明情況、因果推論等問題，而且應(yīng)該允許公眾獲得完整的裁判文書。

第三，粗略劃定明確“準(zhǔn)”與“不準(zhǔn)”的界限。刑事實(shí)踐差別無限，“一刀切”的做法當(dāng)然不可行，但是據(jù)最高人民法院法官的介紹，目前90%以上的死刑案件是故意殺人、故意傷害、搶劫、販毒4種案件，[31]因此就這些案件粗略制定一個(gè)復(fù)核指導(dǎo)性意見或者司法解釋，明確“準(zhǔn)”與“不準(zhǔn)”的界限，并將之公布于眾，對(duì)于保證死刑適用的公平性，提高裁判的可接受性，都是非常有利的。

第四，規(guī)范相關(guān)的技術(shù)性問題。刑事審判實(shí)踐表明，一些簡(jiǎn)單的技術(shù)性問題也可以導(dǎo)致死刑案件久拖不決，致使被告人長(zhǎng)時(shí)間遭受冤獄，例如2005年被改判無罪的湖北佘祥林，反反復(fù)復(fù)歷經(jīng)5次審判，2次被判處死刑，被無罪羈押10余年，因?yàn)樾淌略V訟法并沒有規(guī)定二審、重審的次數(shù)或者其他方面限制等技術(shù)性問題。[32]在死刑復(fù)核中也無可避免地會(huì)存在這些問題，例如根據(jù)上述《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第3條、第4條與第5條的規(guī)定，最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，認(rèn)為原審人民法院違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，都應(yīng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。但是該規(guī)定沒有限制可以發(fā)回重審的次數(shù)，如果下級(jí)法院一次次的判處被告人死刑，但是又都存在相同的問題，是否最高人民法院就一次次無限制的發(fā)回重審？從審判公正與司法效益的角度出發(fā)，應(yīng)該盡快解決這些技術(shù)性問題，比如對(duì)于上述問題，可以規(guī)定如果在最高人民法院2次發(fā)回重審后，下級(jí)法院發(fā)送復(fù)核的死刑判決仍然存在相應(yīng)缺陷的，最高人民法院可直接改判。