一、引言

今天我們處在世紀(jì)之交，20世紀(jì)已經(jīng)接近尾聲，一個(gè)新的世紀(jì)即21世紀(jì)即將到來。當(dāng)我們要展望21世紀(jì)民法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對我們所走過的20世紀(jì)作一個(gè)回顧，對20世紀(jì)民法作一個(gè)回顧。當(dāng)我們回顧20世紀(jì)民法，就會發(fā)現(xiàn)在民法的各個(gè)重要領(lǐng)域，在學(xué)者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機(jī)”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀(jì)民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個(gè)講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學(xué)者豪普特(Haunt)發(fā)表了一篇論文《論事實(shí)契約關(guān)系》，產(chǎn)生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個(gè)停車場收費(fèi)案判決中，竟然采納“事實(shí)契約關(guān)系”理論作為判決依據(jù)。對此，德國著名民法學(xué)者雷曼評論說，這個(gè)理論之被采納所造成對傳統(tǒng)契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈?！镀跫s的死亡》出版十幾年后，日本東京大學(xué)一位青年學(xué)者內(nèi)田貴到美國康乃爾大學(xué)留學(xué)，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學(xué)界極大轟動?！镀跫s的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經(jīng)常論及契約的衰落、危機(jī)、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學(xué)的文藝復(fù)興。有學(xué)者幽默地談?wù)撽P(guān)于契約法學(xué)復(fù)興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權(quán)行為法

本世紀(jì)以來，侵權(quán)行為法的危機(jī)的說法頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)者的著作中。美國加州大學(xué)著名侵權(quán)法教授弗萊明指出：“侵權(quán)法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學(xué)的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權(quán)法正面臨著危機(jī)”。瑞典的侵權(quán)法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權(quán)法已經(jīng)沒落”。

摘要：民法上的法律行為以當(dāng)事人具有意思表示為其成立要素，在成立過程中充分體現(xiàn)出民法上的意思自治原則，而在其生效的問題上又反映了國家公權(quán)力對意思自治原則的限制。本文通過對法律行為的成立及生效要件進(jìn)行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)?！币馑甲灾卧瓌t強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對應(yīng)的一個(gè)概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也。”可見法律行為以當(dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁?xiàng)法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個(gè)要素不僅無法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實(shí)施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項(xiàng)要素齊備時(shí)，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。

近代新式法學(xué)教育自清末興盛后，到民初仍沿著強(qiáng)大的慣性在運(yùn)行并保持著快速發(fā)展的勢頭，所不同的則是將法政學(xué)堂改稱為法政專門學(xué)校。這一時(shí)期新式法學(xué)教育潮流的激蕩起伏、奔騰分衍，不僅表現(xiàn)了民初社會政治法律發(fā)展對教育變革的急切呼喚，而且也折射出志士仁人對法制現(xiàn)代化的執(zhí)著追求，是近代中國社會急遽變遷下法學(xué)教育由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的結(jié)果，對我國傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化變革產(chǎn)生了深刻的影響。

一、民初法學(xué)教育的進(jìn)一步發(fā)展

民初，中國在政治制度上實(shí)現(xiàn)了由封建帝制到民主共和的歷史轉(zhuǎn)變。在辛亥革命民主主義精神的指導(dǎo)和鼓舞下，民初的壬子—癸丑學(xué)制既繼承和發(fā)展了清末學(xué)制的合理部分，又批判和改進(jìn)了它的不合理部分。經(jīng)過此后逐步深化的教育改革，1922年誕生的新學(xué)制———壬戌學(xué)制，“奠定了我國現(xiàn)代教育制度的基礎(chǔ)”。[1]由于民初學(xué)制正處于歷史的轉(zhuǎn)型期，高等教育的先天不足導(dǎo)致理工類生源奇缺，文科類卻因政體變革的特殊需要形成法政專業(yè)的一枝獨(dú)秀。其發(fā)展之迅猛，與清末相比，有過之而無不及。對此，黃炎培深有感觸地說：“光復(fù)以來，教育事業(yè)，凡百廢弛，而獨(dú)有一日千里，足令人瞿然驚者，厥唯法政專門教育。嘗靜驗(yàn)之，戚鄰友朋，馳書為子弟覓學(xué)校，覓何校？則法政學(xué)校也；舊嘗授業(yè)之生徒，求為介紹入學(xué)校，入何校？則法政學(xué)校也；報(bào)章募生徒之廣告，則十七八法政學(xué)校也；行政機(jī)關(guān)呈請立案之公文，則十七八法政學(xué)校也?！盵2]黃炎培的這番話生動地描繪了民初法學(xué)教育遍地開花、盛況空前的局面。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1916年8月至1917年7月，全國共有專門學(xué)校65所，其中法政科就高達(dá)32所，占49.2%.[3]與此同時(shí)，為適應(yīng)民初社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)的需要，法學(xué)高等教育體制也進(jìn)行了重大改革。

在1912年10月教育部頒布的《專門學(xué)校令》中，高等學(xué)堂被改為專門學(xué)校，以“教授高等學(xué)術(shù)，養(yǎng)成專門人才”[4]為宗旨。其中，法政專門學(xué)校得到了充實(shí)，分為法律、政治、經(jīng)濟(jì)3科。但舊教育向新教育的轉(zhuǎn)變，難以一蹴而就。民初法學(xué)教育的發(fā)展充分證明了這一點(diǎn)。民初法學(xué)教育的興旺僅僅表現(xiàn)在量的增長上，其教學(xué)質(zhì)量卻相當(dāng)糟糕。當(dāng)時(shí)各地法政專門學(xué)校承清末舊制，多于本科、預(yù)科之外辦有別科，還有不設(shè)本科而專設(shè)別科者。從民初教育部調(diào)查中所反映出來的實(shí)際情況來看，法政學(xué)校泛濫的程度相當(dāng)嚴(yán)重。例如廣東省的法政專門學(xué)校“多辦別科，有本科者殊少；且學(xué)生程度亦參差不齊，非嚴(yán)加甄別，恐不免冒濫之弊?！盵5]民初法學(xué)教育中存在的諸多弊端與其教育部制訂的法政專門學(xué)校規(guī)定相違背，嚴(yán)重制約了法學(xué)教育的健康發(fā)展。

針對民初法學(xué)教育貌似繁榮實(shí)則混亂的辦學(xué)局面，1913年10月，教育部下令法政專門學(xué)校應(yīng)注重本科及預(yù)科，不得再招別科新生，該年11月，又通知各省請各省長官將辦理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又責(zé)令各省將嚴(yán)格考核公立、私立法政學(xué)校。在政府的嚴(yán)令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之驟落。其他專門教育機(jī)關(guān)，亦多由凌雜而納于正規(guī)?！盵6]1916年，法科專校已降至學(xué)校總數(shù)的42.1%，學(xué)生數(shù)降至55.7%.[7]盡管如此，法政學(xué)校的數(shù)量仍高居各種專門教育之首。

民初法學(xué)教育具有鮮明的時(shí)代性，其一枝獨(dú)秀不是偶然的，有著歷史與現(xiàn)實(shí)的客觀原因：

摘要：人權(quán)是憲法和民法確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的共同價(jià)值基礎(chǔ)，人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代法律體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和發(fā)展自然會受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關(guān)人格尊嚴(yán)和人格自由的規(guī)定只能通過其體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值間接影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展，它只能為民法上人格權(quán)的存在和發(fā)展提供合法性、合理性的依據(jù)，民法上人格權(quán)仍應(yīng)由民法來確認(rèn)。

關(guān)鍵詞：人權(quán)視野；憲法權(quán)利；人格權(quán)

前言

人格權(quán)是社會個(gè)體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是整個(gè)法律體系中的一種基礎(chǔ)性權(quán)利?，F(xiàn)代世界各國憲法均將人格權(quán)的保護(hù)放在重要位置，民法中也有特別人格權(quán)或一般人格權(quán)的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)各種人權(quán)國際公約和人權(quán)法學(xué)理論，人格權(quán)也是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會，盡管人們已經(jīng)充分認(rèn)識到確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的重要性，但對其性質(zhì)仍有爭論，即人格權(quán)究竟是人權(quán)、憲法權(quán)利還是民事權(quán)利。本文擬通過對人權(quán)、憲法權(quán)利與民事權(quán)利三者關(guān)系的分析，探討不同法領(lǐng)域中的人格權(quán)性質(zhì)有無差異。

一、何謂人權(quán)

在現(xiàn)代社會“人權(quán)”概念既是一個(gè)非常流行的用語，也是一個(gè)理解上非?；靵y的概念。有學(xué)者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權(quán)一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權(quán)與人性、人道、自由等概念聯(lián)系起來；有的在法律意義上使用，將人權(quán)與公民權(quán)利甚至國家意志等同；有的強(qiáng)調(diào)人權(quán)中的個(gè)人自由和政治權(quán)利，以致僅在此意義上使用；有的則強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利，尤其是民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。正如國外學(xué)者赫里曼（Holleman）所言：“人權(quán)的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護(hù)或反對任何一個(gè)事物”，“人權(quán)似乎就是一切，又似乎什么都不是”。這句話既道出了人權(quán)概念之所以紛繁復(fù)雜的原因，也表明了理解人權(quán)概念的不易。確實(shí)，各個(gè)國家、民族、階級、派別、個(gè)人，由于經(jīng)濟(jì)利益、政治立場、文化背景、價(jià)值取向以及發(fā)展水平等方面的差異，對人權(quán)概念的理解也會有所不同；同時(shí)人權(quán)本身作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念也過于寬泛和復(fù)雜，對人權(quán)及其歷史的解釋，實(shí)際上包含著對政治、經(jīng)濟(jì)、法律、哲學(xué)、宗教、倫理諸問題乃至整個(gè)人類歷史的解釋。

我想從兩個(gè)角度來談一談中國民法的現(xiàn)代化新問題，一個(gè)是民法典的立法體例新問題，一個(gè)是民法典現(xiàn)代化的判定標(biāo)準(zhǔn)及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個(gè)概念，即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現(xiàn)代化新問題，這也是民法現(xiàn)代化的判定標(biāo)準(zhǔn)新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統(tǒng)肇始于羅馬法。而大陸法系國家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個(gè)較完備的民法典-《法國民法典》，此后各國的民法典編纂似乎都會碰到這個(gè)新問題，有關(guān)的論爭也由此開始。當(dāng)初德國民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統(tǒng)一的民法典。從各國的論爭情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰優(yōu)孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國民法典制定時(shí)，蒂堡和薩維尼之間的論戰(zhàn)主要就是要不要在德國制定統(tǒng)一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國民法典，而薩維尼反對制定民法典，強(qiáng)調(diào)私法是民族意識和民族精神的反映，不能凝固于機(jī)械的法條之上；紐約民法典制定時(shí)，菲爾德和肯德之間也引發(fā)了類似的論戰(zhàn)。當(dāng)然薩維尼并不是反對私法法典化的，他主要是強(qiáng)調(diào)當(dāng)時(shí)德國尚不具備起草和制定統(tǒng)一私法典的條件，法學(xué)家尚擔(dān)當(dāng)不起這一歷史重任。日本民法典制定時(shí)也產(chǎn)生過論爭，但焦點(diǎn)主要是法典的施行時(shí)間，由此產(chǎn)生了延期派和施行派之爭，當(dāng)然根源還是對法典體例和內(nèi)容的不同看法導(dǎo)致的，非凡是涉及到親屬法和繼續(xù)法部分。90年代很多國家修訂或制定民法典時(shí)同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現(xiàn)在的情況和上述論爭有些類似，所以徐國棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)。我們的論戰(zhàn)中同樣碰到的第一個(gè)新問題是要不要制定民法典?，F(xiàn)在給人的感覺好象是這個(gè)新問題已經(jīng)解決了，學(xué)者已經(jīng)達(dá)成了共識，現(xiàn)在爭論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實(shí)不然，至少從梁慧星教授所披露的情況來看，有的學(xué)者主張松散式或邦聯(lián)式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結(jié)了當(dāng)前制定民法典的三種思路，主要是理想主義和現(xiàn)實(shí)主義之爭，徐國棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點(diǎn)。其實(shí)從徐國棟教授和梁慧星教授論文所表現(xiàn)出來的觀點(diǎn)看，二者的分歧并沒有那么嚴(yán)重，這方面，已經(jīng)有多位學(xué)者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學(xué)者的看法。但我想非凡指出的兩點(diǎn)是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權(quán)宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產(chǎn)生的共識摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當(dāng)時(shí)的立法背景，所以，一方面，我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應(yīng)當(dāng)有所創(chuàng)新，不一定像徐國棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個(gè)時(shí)代的大背景，記載當(dāng)初法國民法典、德國民法典制定時(shí)尚未出現(xiàn)的社會變革和社會進(jìn)步，既反映我們中華民族的精神，體現(xiàn)我們的文化特征，又能順應(yīng)世之潮流，能和其他民法文化對話和交流，而要做到這一點(diǎn)，體例上沒有創(chuàng)新是不可能的。我們不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為向世人表示我們有能耐而創(chuàng)新，相反，體例的創(chuàng)新是取決于內(nèi)容和實(shí)質(zhì)的，沒有創(chuàng)新的體例是承載不了新的內(nèi)容和思想的。

但體例的創(chuàng)新相對于法典的內(nèi)容而言無疑是第二位的新問題，體例設(shè)計(jì)得最合理，最科學(xué)，最人文化，內(nèi)容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶。現(xiàn)代化是一個(gè)歷史的概念判定，是相對的，法國民法典在它誕生的當(dāng)時(shí)是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，德國民法典在它誕生的當(dāng)時(shí)也是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當(dāng)時(shí)都不失為符合現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，它們也都同時(shí)是一種新的體例的創(chuàng)造者。所以，我想，判定我國民法現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是法典的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一個(gè)是法典的體例設(shè)計(jì)，二者要兼顧，但孰重孰輕是應(yīng)當(dāng)明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現(xiàn)象。當(dāng)然，認(rèn)為只要內(nèi)容規(guī)定得好，體例怎么設(shè)計(jì)，篇章怎么布置都無所謂的觀點(diǎn)是十分不足取的，也是需要防止的。

同志們：

我院第四屆審判理論實(shí)踐研討會即將結(jié)束。首先，我代表院黨組向?yàn)楸敬窝杏憰樌匍_而付出辛勤勞動的各位評委、作者以及其他工作人員表示衷心的感謝,并向獲獎(jiǎng)的各位作者表示熱烈的祝賀！本界研討會在院黨組的高度重視和支持下，在各庭的精心組織，在全院廣大法官的熱情響應(yīng)和積極參與下，征集了幾十篇論文，內(nèi)容涉及的范圍比較廣泛，既有刑事、民事、行政等實(shí)體法方面的問題探討，又有法院立案、審監(jiān)和執(zhí)行工作改革等諸多方面的內(nèi)容。許多論文觀點(diǎn)新穎、論據(jù)充分、內(nèi)容充實(shí)，既敢于創(chuàng)新又能言之成理，充分反應(yīng)了作者有良好的法學(xué)理論功底和豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。我們從中選出了14篇優(yōu)秀論文，并在這里組織獲獎(jiǎng)?wù)撐淖髡哌M(jìn)行了廣泛、深入的討論和交流。這次研討會是貫徹“司法能力建設(shè)與司法體制改革問題研究”這一主題，認(rèn)真總結(jié)并廣泛交流了我院完善訴訟程序、確保司法公正的經(jīng)驗(yàn)；我院審判實(shí)踐面臨的新情況和新問題，深入研討了適應(yīng)公正和效率要求，完善有關(guān)法律制度、推進(jìn)審判工作改革的意見和建議；有利于提高人民法院的司法決策、管理和審判能力，增強(qiáng)法官適用法律、駕馭庭審和判決說理的能力,提高司法水平,保障在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義。從理論和實(shí)踐上進(jìn)一步闡述和概括司法能力建設(shè)。整個(gè)討論會組織得力，紀(jì)律好；形式規(guī)范，檔次高，思想活躍。通過大會發(fā)言和相互交流，大家對許多具體的學(xué)術(shù)問題達(dá)成了共識。這對于推動我院的審判業(yè)務(wù)工作必將產(chǎn)生積極的推動作用。會議進(jìn)展順利，討論會取得圓滿成功；達(dá)到了預(yù)期目的。下面我結(jié)合自己的認(rèn)識談幾點(diǎn)體會

一、要進(jìn)一步提高對調(diào)研工作重要性的認(rèn)識。

回顧20多年的司法實(shí)踐，任何一個(gè)大的改革決策，任何一次利益格局的調(diào)整，或遲或早都會成為司法問題，擺到人民法院面前?，F(xiàn)實(shí)生活需要我們運(yùn)用審判職能調(diào)整的經(jīng)濟(jì)和社會關(guān)系越來越多，越來越復(fù)雜，因此，深入實(shí)際開展法學(xué)研究是人民法院適應(yīng)新形勢、完成新任務(wù)、實(shí)現(xiàn)司法公正與效率的必然要求，也是做好審判工作的基本方法和重要保證。審判調(diào)研工作不僅為法院審判實(shí)踐中存在的普遍問題進(jìn)行理論探討，同時(shí)也為一些具體的疑難案件、新類型案件的處理提出具體處理意見，此外還為審判工作的發(fā)展提供理論指導(dǎo)，從而密切了審判實(shí)踐與法律理論之間的聯(lián)系，提升的審判業(yè)務(wù)水平。近幾年來法院調(diào)研這個(gè)曾經(jīng)長期站在審判業(yè)務(wù)后臺的角色，而今越來越受到關(guān)注“要看一個(gè)法院的工作水平，就看這個(gè)法院的調(diào)研水平”的共識在我院主要領(lǐng)導(dǎo)中業(yè)已形成，調(diào)研成為了一把手高度重視并親自掛帥主持的一項(xiàng)重要工作。新時(shí)期加強(qiáng)人民法院調(diào)研工作,是法院領(lǐng)導(dǎo)班子提高領(lǐng)導(dǎo)水平,實(shí)效科學(xué)決策的重要途徑,是確保司法公正的重要手段,是推進(jìn)人民法院改革的重要前提,是提高法院隊(duì)伍素質(zhì)和司法水平的重要舉措。抓好調(diào)研工作不僅是一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)方法問題,而且是一個(gè)工作作風(fēng)問題。對在座的每位法官而言,需要克服三種思想障礙，擯棄三論：一是認(rèn)為辦案任務(wù)重,沒有時(shí)間和精力搞調(diào)研的“無精力論”；二是認(rèn)為調(diào)研文章非我能及,不如不寫的“畏難論”;三是認(rèn)為調(diào)研工作是領(lǐng)導(dǎo)和辦公室專職人員的事、與己無關(guān)的“無關(guān)論”。在法院全局工作中，調(diào)查研究工作直接關(guān)系到人民法院正確貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策，直接關(guān)系到各級法院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行科學(xué)決策和正確指導(dǎo)工作，直接關(guān)系到確?！肮c效率”工作主題、司法為民根本宗旨的實(shí)現(xiàn)，直接關(guān)系到法院各項(xiàng)改革工作的順利進(jìn)行，直接關(guān)系到法官隊(duì)伍素質(zhì)的提高和職業(yè)化建設(shè)的推進(jìn)，我們一定要認(rèn)真貫徹執(zhí)行最高院《關(guān)于加強(qiáng)人民法院調(diào)查研究工作的規(guī)定》,堅(jiān)持以鄧小平理論和"三個(gè)代表"重要思想為指導(dǎo),貫徹依法治國的基本方略,牢固樹立為黨和國家工作大局服務(wù)、為領(lǐng)導(dǎo)決策服務(wù)、為審判工作服務(wù)的指導(dǎo)思想和工作方向,強(qiáng)化調(diào)研意識,加強(qiáng)調(diào)研領(lǐng)導(dǎo),采取有力措施,實(shí)現(xiàn)新的突破。全力把我院調(diào)研工作推進(jìn)到新的發(fā)展時(shí)期，提高到新的發(fā)展水平。

二、要轉(zhuǎn)變思想觀念，進(jìn)一步明確調(diào)研方向，要繼續(xù)貫徹“重質(zhì)量、重品位、重學(xué)術(shù)”的原則,不斷提高調(diào)研水平。

幾年來，院黨組始終堅(jiān)持以“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，堅(jiān)持把調(diào)查研究作為促進(jìn)司法公正與效率、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展第一要?jiǎng)?wù)的前提和基礎(chǔ)，作為樹立現(xiàn)代司法理念的首要標(biāo)尺和基本要求，以強(qiáng)有力的舉措推進(jìn)我院調(diào)研工作，使調(diào)研工作比以往任何時(shí)候更加深入，更加富有成效。

2002年11月24日，以《正義論》而蜚聲世界的美國哲學(xué)家約翰。羅爾斯因病去世，

享年81歲。他為世人留下了閃耀著"現(xiàn)實(shí)烏托邦思想"的三本專著《正義論》、《政治

自由主義》、《萬民法》，一本論文集和兩本上課用過的講稿：《論文選》、[1]《道

德哲學(xué)史講演錄》[2]、《作為公平的正義》[3]等。

一、美國本土的羅爾斯研究

羅爾斯研究在西方學(xué)術(shù)界，尤其是在英美國家，有許多學(xué)者和書刊將他與洛克、密

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發(fā)展歷程

（一）商法在我國的產(chǎn)生的歷史背景

中國古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國權(quán)商利。

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發(fā)展歷程

（一）商法在我國的產(chǎn)生的歷史背景

中國古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國權(quán)商利。

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護(hù)

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點(diǎn)進(jìn)行了評價(jià)，認(rèn)為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實(shí)質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實(shí)到民法上是物權(quán)保護(hù)問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特別保護(hù)的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟來落實(shí)《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評價(jià)（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時(shí)也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻(xiàn)田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認(rèn)為是近十年來中國立法機(jī)關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時(shí)間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點(diǎn)，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實(shí)上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個(gè)物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個(gè)分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個(gè)回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點(diǎn)從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴(kuò)展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準(zhǔn)備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細(xì)民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨(dú)成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個(gè)學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進(jìn)行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進(jìn)行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認(rèn)為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時(shí)較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》。”在此情況下，《物權(quán)法》立法被單獨(dú)提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進(jìn)行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻(xiàn)田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻(xiàn)田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進(jìn)一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點(diǎn)指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報(bào)中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個(gè)原則：“一是堅(jiān)持正確的政治方向。二是堅(jiān)持從我國的國情和實(shí)際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進(jìn)行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個(gè)月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價(jià)從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀(jì)的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達(dá)300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報(bào)紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時(shí)效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時(shí)間上以鞏獻(xiàn)田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個(gè)時(shí)段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實(shí)務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進(jìn)行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達(dá)了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因?yàn)殪柅I(xiàn)田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個(gè)學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認(rèn)真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進(jìn)行著認(rèn)真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個(gè)背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點(diǎn)與評價(jià)關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進(jìn)行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：1、違憲說繼鞏獻(xiàn)田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)[21]，對違憲說作了進(jìn)一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認(rèn)為憲法對不同所有制下的財(cái)產(chǎn)沒有實(shí)行差別保護(hù)原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》對公有財(cái)產(chǎn)（包括國家和集體的財(cái)產(chǎn)）和私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)的原則與我國憲法的公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護(hù)原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認(rèn)為，這次爭論的焦點(diǎn)和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護(hù)會給“國際上不承認(rèn)中國是一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家的人提供口實(shí)”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因?yàn)閺姆ɡ淼慕嵌葋砜?，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認(rèn)為“物權(quán)的平等保護(hù)”與“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負(fù)責(zé)人在說明第五次審議的草案時(shí)也認(rèn)為“堅(jiān)持我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和對國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)給予平等保護(hù)是一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟(jì)原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟(jì)制度?！盵26]5、總的評價(jià)對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點(diǎn)來看，對于憲法是否對不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認(rèn)為憲法的規(guī)定是“差別保護(hù)”，又認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》實(shí)行的“平等保護(hù)”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認(rèn)為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實(shí)施過程進(jìn)行合理的評價(jià)。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護(hù)”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實(shí)質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，這種觀點(diǎn)暫時(shí)沒有付諸于實(shí)際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進(jìn)行分析。第三，事實(shí)上，折衷說的觀點(diǎn)已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點(diǎn)實(shí)際上并未解決問題的實(shí)質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點(diǎn)，“違憲風(fēng)波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個(gè)民法典頒布之時(shí)發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點(diǎn)粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進(jìn)行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個(gè)方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅(jiān)持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機(jī)的結(jié)合起來，如何使司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)和司法的民主性有機(jī)結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進(jìn)行了深入的交叉研討；整個(gè)學(xué)界，經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時(shí)代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認(rèn)為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗(yàn)來看，這個(gè)問題的解決需要由立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認(rèn)。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻(xiàn)田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點(diǎn)不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進(jìn)行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點(diǎn)，逐漸淡出了整個(gè)“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實(shí)現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細(xì)節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護(hù)如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實(shí)上，關(guān)于公有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認(rèn)為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅(jiān)持要確認(rèn)國家、集體和個(gè)人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認(rèn)為“前進(jìn)了半步”的“平等保護(hù)”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)的三項(xiàng)制度，所以說有所“前進(jìn)”；因?yàn)槠淙匀槐Ａ袅税凑账兄频牟煌瑢⑺袡?quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)的精神，所以說只前進(jìn)了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護(hù)“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強(qiáng)烈了一點(diǎn)，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護(hù)”之爭，堅(jiān)持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護(hù)私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)?！鐭o切實(shí)解決方法，則社會之永久安寧，終難實(shí)現(xiàn)！”[37]正確的認(rèn)識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護(hù)”原則與“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點(diǎn)理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個(gè)結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個(gè)民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護(hù)改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實(shí)質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認(rèn)可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法。《憲法》第十二條規(guī)定“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有。國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風(fēng)波”雙方均認(rèn)可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅(jiān)持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認(rèn)為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅(jiān)持遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達(dá)成共識的觀點(diǎn)。

2、實(shí)質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實(shí)質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”這就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認(rèn)為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個(gè)位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認(rèn)為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)?！迸c“債的擔(dān)?！庇嘘P(guān)，且當(dāng)時(shí)并未頒布《立法法》，本文將其暫認(rèn)定為民事特別法以進(jìn)行考察，其“物的擔(dān)保”部分將為未來《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時(shí)的條文效力?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項(xiàng)與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優(yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實(shí)際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項(xiàng)：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實(shí)質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時(shí)間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實(shí)上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實(shí)質(zhì)意義上民法上的落實(shí)與具體化。（二）實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實(shí)質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計(jì)劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計(jì)將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個(gè)吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進(jìn)程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計(jì)劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機(jī)關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個(gè)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時(shí)也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機(jī)關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進(jìn)行了全面的落實(shí)。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細(xì)嚴(yán)密的規(guī)則具體落實(shí)憲法規(guī)范的事實(shí)，而以草案沒有機(jī)械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認(rèn)為其違憲的觀點(diǎn)，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護(hù)自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！钡诙幬餀?quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護(hù)自然人、法人的物權(quán)，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”則未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時(shí)提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個(gè)民法典草案堅(jiān)持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法。”實(shí)際上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達(dá)10年的時(shí)間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因?yàn)椤段餀?quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細(xì)、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認(rèn)為，可能的一種解釋是，立法者也許不認(rèn)為這是一個(gè)需要特別強(qiáng)調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實(shí)狀態(tài)，無須進(jìn)行價(jià)值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點(diǎn)，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進(jìn)“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時(shí)一定將這些文字增添進(jìn)草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上有價(jià)值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護(hù)如何達(dá)到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實(shí)質(zhì)：物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護(hù)角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個(gè)權(quán)利保護(hù)命題。民法上的權(quán)利保護(hù)請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護(hù)”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護(hù)產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點(diǎn)問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進(jìn)行認(rèn)真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認(rèn)為《民法通則》關(guān)于“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財(cái)產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財(cái)產(chǎn)權(quán)是多項(xiàng)民事權(quán)利的集合，所以財(cái)產(chǎn)法是民法中多項(xiàng)制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個(gè)人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財(cái)產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財(cái)產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時(shí)期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財(cái)產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個(gè)“財(cái)產(chǎn)法”的權(quán)利保護(hù)問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯。”筆者提出這種推導(dǎo)是認(rèn)真務(wù)實(shí)的，是在全面考察物權(quán)法在整個(gè)民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時(shí)也認(rèn)識到，在“權(quán)利爆炸的時(shí)代”，新型財(cái)產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個(gè)民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實(shí)。