導(dǎo)語：近現(xiàn)代民法試析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、引言

今天我們處在世紀(jì)之交，20世紀(jì)已經(jīng)接近尾聲，一個新的世紀(jì)即21世紀(jì)即將到來。當(dāng)我們要展望21世紀(jì)民法的時候，應(yīng)當(dāng)對我們所走過的20世紀(jì)作一個回顧，對20世紀(jì)民法作一個回顧。當(dāng)我們回顧20世紀(jì)民法，就會發(fā)現(xiàn)在民法的各個重要領(lǐng)域，在學(xué)者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機(jī)”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀(jì)民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學(xué)者豪普特(Haunt)發(fā)表了一篇論文《論事實(shí)契約關(guān)系》，產(chǎn)生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個停車場收費(fèi)案判決中，竟然采納“事實(shí)契約關(guān)系”理論作為判決依據(jù)。對此，德國著名民法學(xué)者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統(tǒng)契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈?！镀跫s的死亡》出版十幾年后，日本東京大學(xué)一位青年學(xué)者內(nèi)田貴到美國康乃爾大學(xué)留學(xué)，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學(xué)界極大轟動。《契約的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經(jīng)常論及契約的衰落、危機(jī)、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學(xué)的文藝復(fù)興。有學(xué)者幽默地談?wù)撽P(guān)于契約法學(xué)復(fù)興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權(quán)行為法

本世紀(jì)以來，侵權(quán)行為法的危機(jī)的說法頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)者的著作中。美國加州大學(xué)著名侵權(quán)法教授弗萊明指出：“侵權(quán)法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學(xué)的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權(quán)法正面臨著危機(jī)”。瑞典的侵權(quán)法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權(quán)法已經(jīng)沒落”。

為什么學(xué)者們熱衷于談?wù)撉謾?quán)法的危機(jī)，這是因?yàn)檫M(jìn)入20世紀(jì)后，各發(fā)達(dá)國家在侵權(quán)法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的過失責(zé)任原則逐漸為無過失責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任所取代。特別是在因缺陷產(chǎn)品造成人身損害的損害賠償方面。美國在60年代初，由法院判例創(chuàng)立了嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任。按照嚴(yán)格責(zé)任，只要產(chǎn)品存在對人身和財產(chǎn)的不合理危險，就構(gòu)成缺陷，因缺陷產(chǎn)品造成消費(fèi)者的人身或財產(chǎn)損害，就要由生產(chǎn)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于不考慮生產(chǎn)者對缺陷之發(fā)生是否有過失，因此有利于保護(hù)受害的消費(fèi)者。1985年歐共體通過關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的85/374號指令，要求成員國按照指令規(guī)定的原則修改國內(nèi)法，對缺陷產(chǎn)品致?lián)p實(shí)行無過失責(zé)任。1986年我國公布了民法通則，民法通則第122條參考了美國的嚴(yán)格責(zé)任和歐共體指令，對缺陷產(chǎn)品致?lián)p規(guī)定了無過失責(zé)任。1993年我國公布了產(chǎn)品質(zhì)量法，其中第四章關(guān)于缺陷產(chǎn)品致?lián)p的無過失責(zé)任有詳細(xì)的規(guī)定，例如關(guān)于缺陷的定義規(guī)定為對人身和財產(chǎn)的不合理危險，就是采納了美國侵權(quán)法第二次重述402A條關(guān)于缺陷的定義。值得注意的是我們的鄰國日本，直到1994年才通過制造物責(zé)任法，對產(chǎn)品缺陷致?lián)p規(guī)定了無過失責(zé)任。我們知道日本早在50年代就發(fā)生了嚴(yán)重的產(chǎn)品缺陷致?lián)p案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一萬多人受害，其中一百多人死亡。但日本企業(yè)界的勢力非常強(qiáng)大，對無過失責(zé)任采取了強(qiáng)硬的反對立場。而政府深受企業(yè)界的影響，以致學(xué)術(shù)界和律師界提出的無過失責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法案長期被擱置。直到進(jìn)入90年代，幾乎整個歐洲、俄羅斯、亞洲的中國、菲律賓及澳大利亞等都通過了無過失責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法之后，日本企業(yè)界才轉(zhuǎn)變了立場，日本制造物責(zé)任法才于1994年獲得通過。被稱為立法時間最長（從第一個草案提出到法律獲得通過經(jīng)過了整整20年），法律內(nèi)容最短（僅有6個條文）的法律。現(xiàn)在可以說世界大部分國家的產(chǎn)品責(zé)任法都實(shí)行了無過失責(zé)任原則。更有甚者，是1972年新西蘭頒布《意外事故補(bǔ)償法》。被稱為人類立法史上空前的創(chuàng)舉。按照該法，在新西蘭領(lǐng)域之內(nèi)的任何人，無論是因交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p、醫(yī)療事故或者其他意外事故遭受損害，都可以從國家設(shè)立的意外事故補(bǔ)償委員會獲得一筆補(bǔ)償金。無須向法院起訴，也無須適用侵權(quán)行為法，當(dāng)然更談不到過失責(zé)任原則。這難道不是一個重大的變革嗎？該法頒布之后不久，英國成立了一個以皮爾遜勛爵為首的皇家委員會，其任務(wù)是審查英國的侵權(quán)行為法制并提出立法建議。該委員會經(jīng)過調(diào)查研究，提出了最終報告書，稱為皮爾遜報告，建議采納新西蘭的意外事故補(bǔ)償法的經(jīng)驗(yàn)，引起很大的轟動。后因歐共體關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令頒布，才使英國沒有采納皮爾遜報告的建議。否則，英國的侵權(quán)行為法將不再是現(xiàn)在的面貌。

值得談到的是，日本名古屋大學(xué)民法教授加藤雅信在80年表了一篇題為《關(guān)于綜合救濟(jì)系統(tǒng)的建議》的論文，提出他關(guān)于侵權(quán)行為制度和社會保障制度改革的新構(gòu)想。*4他由新西蘭的嶄新立法受到啟發(fā)，考慮到日本侵權(quán)行為法制和各種社會保險制度的現(xiàn)狀，認(rèn)為人類社會要解決各種原因發(fā)生的損害賠償問題，應(yīng)當(dāng)建立一種類似于新西蘭的統(tǒng)一的綜合救濟(jì)制度。該文發(fā)表后，在日本產(chǎn)生了很大的轟動。據(jù)說不少官廳請加藤雅信教授去作報告，介紹這一制度的構(gòu)造。加藤雅信訪問中國時曾經(jīng)談到，他的這個構(gòu)想要在日本實(shí)行恐怕不大可能，要求日本把現(xiàn)行制度全部推翻建立他所設(shè)想的新制度太難了。他認(rèn)為中國正處在制度創(chuàng)立的初期，因此最有可能實(shí)行他所建議的新制度。要真采納這一制度，侵權(quán)行為法制還存在嗎，如果存在的話還是原來的面貌嗎？

（三）小結(jié)

從上面對契約法和侵權(quán)行為法的介紹，我們可以看到自進(jìn)入20世紀(jì)以來，無論是契約法領(lǐng)域或者侵權(quán)行為法領(lǐng)域，都可以頻繁地聽到所謂“死亡’’、“衰落’’、“危機(jī)”等驚呼。這難道僅僅是學(xué)者們的神經(jīng)過敏？或者故作驚人之語？正如日本著名民法學(xué)者星野英一教授在談到契約法時所說的，“19世紀(jì)確立的古典契約概念、契約法在現(xiàn)代正發(fā)生著重大變革。前面所說的衰落、死亡這些口號不過是這一重大變革潮流的表現(xiàn)”。*5我們可以用這段話來概括整個民法，說19世紀(jì)確立的近代民法在進(jìn)入20世紀(jì)后經(jīng)歷了重大變革，所謂“死亡”、“衰落”、“危機(jī)”等驚呼，不過是這一重大變革潮流的表現(xiàn)罷了。

二、近代民法

（一）引言

什么是近代民法？所謂近代民法，指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧，日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。關(guān)于近代民法，我們可以從以下幾個方面加以描述和概括。

（二）作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷

近代民法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想的體系，是建立在什么基礎(chǔ)之上的呢，是建立在對當(dāng)時社會生活所作出的兩個基本判斷之上的。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，叫平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事法律關(guān)系主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，從事生產(chǎn)和參加交換的主體，主要是以家庭為單位的農(nóng)民、手工業(yè)者，再就是雇用少數(shù)工匠的小業(yè)主和小作坊主。像現(xiàn)在這樣的企業(yè)，例如公司、企業(yè)集團(tuán)乃至跨國公司，這樣的具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的經(jīng)濟(jì)組織，還不可能產(chǎn)生。市場交易中、社會生活中，主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主和小作坊主相互之間進(jìn)行商品交換，建立民事法律關(guān)系。而所有這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上談不到有多大的區(qū)別。差別當(dāng)然是有的，但從整個社會范圍來看，差別不大，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。尤其在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，還沒有發(fā)生像今天這樣的生產(chǎn)與消費(fèi)的分離和生產(chǎn)者與消費(fèi)者的對立。因此，法學(xué)者和立法者對當(dāng)時的社會生活作出一個基本判斷，一切民事主體都是平等的，叫做平等性。第二個基本判斷，叫互換性。所謂互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關(guān)系。前面談到的平等性判斷，并不是說一切生產(chǎn)者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上絕對平等，一點(diǎn)差別部沒有。當(dāng)一個農(nóng)民向手工業(yè)者購買急需的工具時，手工業(yè)者當(dāng)然有可能利用對方的急需和自己的有利地位，使所訂立的契約對自己更有利。問題是他并不是總有這種優(yōu)勢，當(dāng)他在下一個交易關(guān)系中作為買受人向農(nóng)民購買糧食或原料的時候，則農(nóng)民作為出賣人也完全可能利用自己暫時獲得的優(yōu)勢或手工業(yè)者的急需，使契約條件對自己更有利。于是，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別或優(yōu)勢，因?yàn)橹黧w不斷地互換其地位而被抵銷。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。

我們可以說近代民法所有的基本原則和基本制度，都是奠基于這兩個基本判斷之上的。民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們所訂立的契約被視為具有相當(dāng)于法律的效力，不僅作為他們行使權(quán)利和履行義務(wù)的基準(zhǔn)，而且作為法院裁判的基準(zhǔn)。這就是所謂的私法自治和契約自由原則。這就是民事法律行為制度。當(dāng)民事主體在民事活動中，在追求自己的利益的同時造成他人損害時，由造成這一損害的主體承擔(dān)民事責(zé)任，并且只在他對于損害的發(fā)生有故意過失時才承擔(dān)責(zé)任。這就是自己責(zé)任原則或者過失責(zé)任原則。在加害人不具有故意過失的情形，依法不承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上由受害人自己承擔(dān)了損害，這對于受害人來說似乎有失公正。但因?yàn)槊袷轮黧w存在互換性，這一個事故的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意過失也同樣不承擔(dān)責(zé)任?？梢姡且?yàn)橛谢Q性這一基本判斷，使自己責(zé)任或過失責(zé)任原則獲得了公正性和合理性。

（三）近代民法的理念——形式正義

民法本身就當(dāng)然蘊(yùn)含著正義，當(dāng)然貫穿著對社會正義的追求。這種追求，我們叫做民法的理念。民法之所以區(qū)別于技術(shù)規(guī)則和經(jīng)濟(jì)規(guī)則，關(guān)鍵正在于此?，F(xiàn)在看來，社會正義有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之別，而作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。例如按照契約自由原則，自由訂立的契約就等于法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照契約的約定履行義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約的約定，必須嚴(yán)格依據(jù)契約條款裁判，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用了自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)，或者履行契約時的社會經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生根本的變更等等，均不應(yīng)考慮。例如，日本的“前借金契約”，實(shí)際上是貧窮人家的女孩賣到妓院作藝妓，卻在契約形式上規(guī)定為借款，形式上是金錢借貸契約，而實(shí)質(zhì)是人身買賣契約。這種契約在戰(zhàn)前一概被視為金錢借貸，至于其人身買賣的實(shí)質(zhì)則被視而不見。再如過失責(zé)任原則，前面已經(jīng)談到是以平等性和互換性為基礎(chǔ)，當(dāng)發(fā)生企業(yè)事故，雇工遭受損害時必須證明雇主具有過失，才能獲得賠償。如果不能證明雇主有過失，便不能獲得賠償?？梢姡^失責(zé)任原則適用于企業(yè)事故，其結(jié)果顯然是不公正的。因?yàn)?，過失責(zé)任原則所體現(xiàn)的社會正義，僅僅是形式上的正義。

（四）近代民法的價值取向——法的安定性

民法理論認(rèn)為，法律蘊(yùn)含著多種價值，例如正義、公平、效率、秩序、妥當(dāng)性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的價值，則是法的安定性。所謂法的安定性，不應(yīng)等同于法律的穩(wěn)定性，它的含義在于，要求對于同一法律事實(shí)類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。換言之，不同的時間、不同的地區(qū)、不同的法院、不同的法官裁判同一類型的案件，應(yīng)適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。這就叫做法的安定性。而所謂妥當(dāng)性則不同，妥當(dāng)性所要求的是每個具體案件都應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶锨楹侠淼呐袥Q結(jié)果，要求考慮每個具體案件的特殊性。因?yàn)樯鐣钍菑?fù)雜多變的，即使屬于同一類型的案件，相互間也有種種差別，有各自的特殊性。用同一法律規(guī)則去裁判同一類型案件，所得出的判決結(jié)果不可能都合情合理，也就是說法的安定性與具體案件判決的妥當(dāng)性難免有沖突，不可能兼顧。以法律關(guān)于擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定為例，各國民法均規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)租，出租人有解除權(quán)。但現(xiàn)實(shí)生活中，擅自轉(zhuǎn)租的案件，其具體情形各不相同。例如，承租人將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租他人開商店收取高額租金牟利，或者擅自轉(zhuǎn)租給因戰(zhàn)爭或?yàn)?zāi)害而流離失所的遠(yuǎn)親，雖然都屬于擅自轉(zhuǎn)租，但兩者有很大差別，至少后一種情形符合人類善良風(fēng)俗和道德的要求，不具有實(shí)質(zhì)上的可歸責(zé)性。因此對于后者判決解除租賃契約，不具有妥當(dāng)性。但是，因?yàn)榻穹ㄒ苑ǖ陌捕ㄐ詾槭滓獌r值取向，當(dāng)安定性與妥當(dāng)性不能兼顧時，為了確保法的安定性，而不惜犧牲具體案件裁判的妥當(dāng)性。因此，法官裁判擅自轉(zhuǎn)租案件時，只考慮法律構(gòu)成要件，凡未經(jīng)承租人同意的轉(zhuǎn)租，即屬于所謂擅自轉(zhuǎn)租，應(yīng)依法滿足承租人解除契約的請求，而對于轉(zhuǎn)租的具體情形則一概不予考慮。

近代民法取向于法的安定性價值，當(dāng)然有其理由。這就是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，整個社會生產(chǎn)是無計劃的，迫使各個生產(chǎn)者自己安排自己的計劃，而民法正是為一切市場參加者提供一個法律框架，以便于市場參加者可以作出預(yù)見和計劃，可以同他人競爭。尤其19世紀(jì)是一個市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的世紀(jì)，要求裁判結(jié)果的可預(yù)見性。確保法的安定性，有利于維持一個穩(wěn)定的法律秩序，反映了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。

（五）近代民法模式

由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現(xiàn)為：其一，抽象的人格。近代民法對于民事主體，僅作極抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。它是對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)的高度抽象的規(guī)定。當(dāng)時，在資本主義體制下作為商品交換主體的勞動者、消費(fèi)者、大企業(yè)、中小企業(yè)等具體類型，在民法典上，被抽象為“人”這一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，當(dāng)然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類，但它是一個抽象概念，把各人的具體情況，如男女老幼、富裕貧窮、文化程度、政治地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別，以及是雇用人或者受雇人、生產(chǎn)者或者消費(fèi)者等等，全都抽象掉了，只剩下一個抽象符號“自然人”。規(guī)定自然人權(quán)利能力始于出生，終于死亡，權(quán)利能力完全平等。對于社會生活中的各種組織體，也是如此，生產(chǎn)企業(yè)、商業(yè)企業(yè)、金融企業(yè)、大企業(yè)、小企業(yè)的差別，以及非從事生產(chǎn)經(jīng)營的組織體如各種學(xué)會、協(xié)會、學(xué)校、醫(yī)院、慈善機(jī)構(gòu)等等，抽象為一個法律資格“法人”。法人的權(quán)利能力，被認(rèn)為與自然人相同，僅法人格的取得，因公益法人、營利法人而有不同。這樣，就把社會生活中千差萬別的民事主體，簡單化了，高度地劃一了。其二，財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的絕對化。私的所有制，是近代社會的基礎(chǔ)，民法典規(guī)定的以所有權(quán)為中心的物權(quán)制度，使私的所有制法律化，是近代法的輝煌成果。此物權(quán)，被視為絕對權(quán)，具有可以對抗一切人的絕對性，法律上給予絕對的保護(hù)。如果這塊土地屬于某人所有，則他不僅可以支配地表進(jìn)行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直達(dá)地心，都?xì)w他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活領(lǐng)域，要獲得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)行一切民事行為，完全取決于當(dāng)事人自己的意思，不受國家和他人的干預(yù)，此即私法自治，為近代民法的根本原則。私法自治，是維持市場自由競爭的法律原則。作為私法自治原則的下位的原則，有契約自由、遺囑自由、團(tuán)體設(shè)立的自由諸原則。其中，以契約自由原則為最重要。私法自治的實(shí)質(zhì)，在于民事生活領(lǐng)域的一切法律關(guān)系，由獨(dú)立、自由、平等的個人通過協(xié)商決定，國家不作干預(yù)，只在當(dāng)事人發(fā)生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份出面進(jìn)行裁決，而法院進(jìn)行裁決時仍然以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn)，不得對當(dāng)事人的約定任意變更。其四，自己責(zé)任。按照私法自治原則，自由平等的個人可以根據(jù)自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益。如果因此發(fā)生損害，亦應(yīng)由個人對自己的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，叫做自己責(zé)任，亦即個人對自己的行為負(fù)責(zé)，而不由他人負(fù)責(zé)，個人也僅對自己的行為負(fù)責(zé)，而不對他人的行為負(fù)責(zé)，并且，只對因自己具有故意過失的行為造成的損害負(fù)責(zé)，雖然造成損害，如果不具有故意過失，則依法不承擔(dān)責(zé)任。因此，自己責(zé)任又稱為過失責(zé)任。*6

（六）近代民法的法學(xué)思潮——概念法學(xué)

1.概念法學(xué)的兩個來源

在整個19世紀(jì)占據(jù)支配地位的民法思想，稱為概念法學(xué)。概念法學(xué)有兩個來源：其一，德國的潘德克吞法學(xué)。潘德克吞法學(xué)，是由歷史法學(xué)派演變而來。潘德克吞法學(xué)通過對羅馬法的研究，將羅馬法構(gòu)筑成一個封閉的概念體系，認(rèn)為無論遇到什么問題，只須納入這一體系進(jìn)行邏輯推演，即可獲得正確解答。就像數(shù)學(xué)家以數(shù)字及抽象符號，依一定公式進(jìn)行純粹邏輯的演算一樣。認(rèn)為法官的職責(zé)，僅在根據(jù)法律所建立的概念體系作邏輯推演，遇有疑義時，只應(yīng)探求立法者當(dāng)時的意思予以解決。其二，法國的注釋學(xué)派。1804年法國民法典頒布后，通過對法國民法典的注釋研究形成注釋學(xué)派。法國注釋學(xué)派奉行法典崇拜，民法典被視為人間的理性，認(rèn)為法典之外無法源。按照18世紀(jì)啟蒙思想家孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說，認(rèn)為法官應(yīng)嚴(yán)格受法律約束，不允許有任何裁量余地，以致使法官成為立法者的奴隸。并形成法典萬能和邏輯崇拜。*7

2．概念法學(xué)的特征

概念法學(xué)的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源問題上，獨(dú)尊國家制定的成文法，特別是民法典，以成文法為唯一法源，排斥習(xí)慣法和判例。其二，關(guān)于法律是否存在漏洞，強(qiáng)調(diào)法律體系具有邏輯自足性，即認(rèn)為社會生活中無論發(fā)生什么案件，均可依邏輯方法從成文法中獲得解決，不承認(rèn)法律有漏洞。其三，關(guān)于法律解釋，概念法學(xué)注重形式邏輯的操作，即強(qiáng)調(diào)文義解釋和體系解釋，排斥解釋者對具體案件的利益衡量。其四，關(guān)于法官的作用，概念法學(xué)否認(rèn)法官的能動作用，將法官視為適用法律的機(jī)械，只能對立法者所制定的法律作三段論的邏輯操作，遇有疑義時強(qiáng)調(diào)應(yīng)探求立法者的意思，并以立法者的意思為準(zhǔn)，否定法官的司法活動有造法功能。*8

概念法學(xué)雖源于德國的潘德克吞法學(xué)和法國的注釋學(xué)派，但到19世紀(jì)后期，已經(jīng)成為大陸法系國家的共同現(xiàn)象，對于普通法系國家如英美等國也有相當(dāng)影響。到了20世紀(jì)初，概念法學(xué)占據(jù)了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，喪失了創(chuàng)造性，無法適應(yīng)新的世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)生活對法律的要求。

三、現(xiàn)代民法

（一）引言

近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)生活，而現(xiàn)代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是20世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)生活。總的看來，19世紀(jì)是資本主義市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的世紀(jì)。政治上的相對穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展，要求法律秩序的穩(wěn)定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進(jìn)行計劃，預(yù)見自己行為在法律上的后果。近代民法正是反映了這種要求。而與此形成鮮明對照的是，20世紀(jì)恰好是一個極度動蕩的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴(yán)重社會問題層出不窮的極不穩(wěn)定的世紀(jì)。首先是30年代席卷全球的空前的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使多少人陷于失業(yè)、饑餓、貧困，使主要國家的生產(chǎn)力倒退幾十年。然后是兩次世界大戰(zhàn)，使數(shù)千萬人喪失生命，使許許多多城市變成廢墟，造成物價飛漲、貨幣貶值、物質(zhì)匱乏、住房恐慌，成為人類史上前所未有的慘劇。再有，人類社會在20世紀(jì)分裂為兩大陣營，一個是資本主義陣營，一個是社會主義陣營，到了世紀(jì)末社會主義陣營的大部分又改變了顏色即所謂蘇東巨變，這在人類史上都是驚心動魄的場面。同時，20世紀(jì)又是科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)地發(fā)展的世紀(jì)，各種科學(xué)技術(shù)成果的采用，極大地提高了社會生產(chǎn)力，創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)財富，使人們能夠享受到空前的物質(zhì)文明。由于技術(shù)進(jìn)步，促進(jìn)了工業(yè)交通事業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了兩極分化、貧富懸殊、勞動者與企業(yè)主的對立、生產(chǎn)者與消費(fèi)者的對立，以及企業(yè)事故、交通事故、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p等各種嚴(yán)重社會問題。此外，20世紀(jì)還發(fā)生了規(guī)模浩大的民主運(yùn)動、民權(quán)運(yùn)動、女權(quán)運(yùn)動、消費(fèi)者運(yùn)動、環(huán)境保護(hù)運(yùn)動。在這種條件下，法院面臨許許多多新的問題和新型案件，對于這些案件或者缺乏法律規(guī)定，或者像過去那樣機(jī)械地適用法律無法解決問題，迫使法官、學(xué)者和立法者改變法學(xué)思想，探求解決問題的途徑，最終促成了民法制度和民法思想的變遷，由近代民法發(fā)展演變?yōu)楝F(xiàn)代民法。

從法律分類來說，中世紀(jì)民法與近代民法，是兩個不同歷史時期的法律類型。但近代民法與現(xiàn)代民法之間則不存在這種區(qū)別。所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展，可以說是現(xiàn)代社會的近代民法?，F(xiàn)代民法，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果。*9對于現(xiàn)代民法的基本特征，可以概括為以下幾個方面。

（二）平等性與互換性的喪失

從19世紀(jì)末開始，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化，首先是作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立。其一是企業(yè)主與勞動者的對立，其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者的對立，勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者。以生產(chǎn)者與消費(fèi)者的分化與對立為例，由于生產(chǎn)組織形式的變革，生產(chǎn)者已經(jīng)不再是手工業(yè)者和小作坊主，而是現(xiàn)代化的大企業(yè)、大公司，它們擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在商品交換中處于顯著優(yōu)越的地位；由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術(shù)高度復(fù)雜化，消費(fèi)者根本無法判斷商品的品質(zhì)，不得不完全依賴生產(chǎn)者；由于流通革命，商品從生產(chǎn)者到達(dá)消費(fèi)者須經(jīng)過復(fù)雜的多層的流通環(huán)節(jié)，消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間一般不再發(fā)生直接的契約關(guān)系；由于各種推銷、宣傳、廣告手段的采用，使消費(fèi)者實(shí)際上處于完全盲目的狀態(tài)，聽任其擺布。因此，在現(xiàn)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間已經(jīng)不再是平等的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種支配與被支配的關(guān)系。*10作為生產(chǎn)者的大公司、大企業(yè)，只是無窮無盡地生產(chǎn)和銷售，它們并不和消費(fèi)者互換其位置，不可能真正體會和理解因假冒偽劣產(chǎn)品給消費(fèi)者造成的不幸。至于企業(yè)主與勞動者在經(jīng)濟(jì)地位上的不平等，且不說資本主義國家，我國改革開放以來的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)充分說明。許多私人企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合資企業(yè)不具備規(guī)定的勞動條件、安全條件和衛(wèi)生條件，在雇傭契約中訂入各種苛刻的、違法的條款，例如要勞動者交保證金、押金的條款，工傷概不負(fù)責(zé)的條款，甚至對勞動者施以打罵、罰跪和人格侮辱等等。按照我國法律規(guī)定，企業(yè)主和勞動者應(yīng)當(dāng)是平等的，但實(shí)際上經(jīng)濟(jì)地位和實(shí)力對比懸殊，并無實(shí)質(zhì)上的平等，迫使勞動者不得不接受苛刻的條件。

（三）現(xiàn)代民法的理念——實(shí)質(zhì)正義

社會正義有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分，前面談到近代民法滿足于形式正義，是由對19世紀(jì)社會經(jīng)濟(jì)生活所作出的兩個基本判斷，即平等性和互換性，所決定的。而在20世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導(dǎo)致民法理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。換言之，發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟(jì)生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者，正視當(dāng)事人間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義觀念而追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。基于對實(shí)質(zhì)正義的追求，學(xué)說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則。例如情事變更原則，近代民法思想堅持形式正義的理念，只須當(dāng)事人達(dá)成合意，即可成立契約，法律的任務(wù)就是確保契約的實(shí)現(xiàn)，至于合意基于何種情事、何種前提，內(nèi)容是否合于公平，均非所問。契約成立后無論出現(xiàn)何種客觀情況的異常變動，均不影響契約的效力，法律堅持要求當(dāng)事人嚴(yán)格履行契約義務(wù)。此即契約必須嚴(yán)守的原則。而兩次大戰(zhàn)后各國法院都面臨大量情事變更的案件，如戰(zhàn)前訂立的契約戰(zhàn)后來履行，約定的金額在戰(zhàn)前是一筆巨大的財產(chǎn)，而戰(zhàn)后履行時因貨幣嚴(yán)重貶值實(shí)際上已經(jīng)變得一錢不值，如果嚴(yán)格按照契約履行將對一方當(dāng)事人顯失公平。于是，法院創(chuàng)立情事變更原則，強(qiáng)行干預(yù)、變更契約內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義。再如各國法院在戰(zhàn)后依據(jù)公序良俗原則，干預(yù)契約內(nèi)容，確認(rèn)某些契約條款無效，以協(xié)調(diào)當(dāng)事人利害沖突，保護(hù)消費(fèi)者和勞動者利益，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義。前面提到的日本的“能借金契約”，戰(zhàn)前被作為金錢借貸契約認(rèn)定為有效，戰(zhàn)后法院改變見解，以違反公序良俗為由認(rèn)定為無效，就是典型的例子。

（四）現(xiàn)代民法的價值取向——社會妥當(dāng)性

前已述及，法的安定性與判決的妥當(dāng)性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法在這種情形常犧牲妥當(dāng)性而確保法的安定性。而20世紀(jì)由于發(fā)生了兩極分比、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴(yán)重社會問題，迫使法院考慮當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)生活條件，考慮雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，試圖作出在當(dāng)時的一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當(dāng)性，而這樣一來勢必要變更法律規(guī)定，或者對于同一類案件因時間、地點(diǎn)等條件的不同，而做出不同的判決。即為了確保判決的社會妥當(dāng)性而損及法的安定性。這就使得現(xiàn)代民法在價值取向上，由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件判決的社會妥當(dāng)性。例如，關(guān)于承租人擅自轉(zhuǎn)租承租人請求解除契約的案件，當(dāng)法院查明轉(zhuǎn)租的實(shí)際情形確實(shí)是為了解決無家可歸的可憐的家庭的困難時，考慮到出租人與承租人及轉(zhuǎn)承租人的經(jīng)濟(jì)條件和利害關(guān)系，考慮到當(dāng)時住房恐慌的社會環(huán)境和社會條件，認(rèn)為認(rèn)可出租人的解除權(quán)有違實(shí)質(zhì)正義，于是作出了出租人敗訴的判決。亦即以出租人行使契約解除權(quán)已構(gòu)成權(quán)利濫用為由，判決駁回出租人的請求。再如日本《借家法》規(guī)定房屋租賃契約期限屆滿，如果屬于出租人“自用及其他正當(dāng)理由”，可以收回房屋，但日本戰(zhàn)敗后面臨極度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很難再租到住房，因此法院在對借家法上述規(guī)定進(jìn)行解釋時，認(rèn)為在判斷出租人要求收回房屋是否有“正當(dāng)理由”時，不僅考慮出租人一方的必要，還應(yīng)考慮承租人一方的情況例如能否很快找到住房等。這祥一來，戰(zhàn)后相當(dāng)長的時期，出租人要求收回住房的請求都不被法院認(rèn)可。這類判決維護(hù)了承租人的利益，獲得了社會妥當(dāng)性，但在實(shí)際上變更了法律規(guī)定。

（五）現(xiàn)代民法模式

所謂民法的現(xiàn)代模式，其集中表現(xiàn)為：第一，具體的人格。鑒于20世紀(jì)社會經(jīng)濟(jì)生活所發(fā)生的根本變化，傳統(tǒng)民法所規(guī)定的抽象的人格，對一切民事主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者，對經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配，反過來動搖了民法的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代民法在維持民法典關(guān)于抽象的人格的規(guī)定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。其代表的例子是勞動法上，形成勞動者的具體人格，使雇傭契約的主體成為服從團(tuán)體法理的勞動法的主體。其次，為了阻止大企業(yè)獨(dú)占的弊害，經(jīng)濟(jì)法、反壟斷法，成為著眼于企業(yè)的規(guī)模、業(yè)種的獨(dú)立的法域。此外，消費(fèi)者及公害的受害者，也作為一定的法人格類型，出現(xiàn)在特別法上。在這方面，我國頒布了勞動法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、婦女兒童權(quán)益保護(hù)法、老年人權(quán)益保障法、反不正當(dāng)競爭法。正在起草的統(tǒng)一合同法草案中注意區(qū)分經(jīng)營者之間的關(guān)系，與經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系。第二，財產(chǎn)所有權(quán)的限制。保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)不僅是近代法的基本任務(wù)，也是現(xiàn)代法的基本任務(wù)。只是現(xiàn)代法對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)不像近代法那樣絕對化。按照現(xiàn)代民法思想，認(rèn)為財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)受一定的限制，認(rèn)為財產(chǎn)所有權(quán)具有社會性。基于這樣的思想，各國對土地所有權(quán)和使用權(quán)設(shè)有公法規(guī)制措施，對重要生活物資實(shí)行統(tǒng)制，在民法上要求權(quán)利的行使應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，禁止權(quán)利濫用。第三，對私法自治或契約自由的限制?，F(xiàn)代民法上，變化最大的莫過私法自治原則，特別是契約自由原則。私法自治或契約自由，其實(shí)質(zhì)是自由競爭，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。近代民法對契約自由不加限制，反映經(jīng)濟(jì)政策上的放任主義，其結(jié)果在促進(jìn)近代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也造成許多嚴(yán)重的社會問題。在現(xiàn)代法上，私法自治或契約自由雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治或契約自由受到多方面的限制。包括公法上對交易的規(guī)制，即所謂“私法的公法化”，在民法上則通過誠實(shí)信用原則、公序良俗原則對私法自治或契約自由進(jìn)行限制，以及由法律直接規(guī)定某些契約條款無效等。我國民法也是如此，例如起草中的統(tǒng)一合同法草案，在涉及經(jīng)營者與經(jīng)營者的關(guān)系時，著重體現(xiàn)私法自治和契約自由，而一旦涉及經(jīng)營者與消費(fèi)者或勞動者的關(guān)系時，則著重考慮對消費(fèi)者和勞動者的特殊保護(hù)。第四，社會責(zé)任?，F(xiàn)代社會是高度的風(fēng)險社會，企業(yè)事故、交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p、環(huán)境污染公害等，很難從個人行為的可歸責(zé)性上獲得倫理根據(jù)，使自己責(zé)任即過失責(zé)任的倫理基礎(chǔ)發(fā)生動搖?，F(xiàn)代民法雖在違約責(zé)任及一般侵權(quán)行為責(zé)任中仍然堅持自己責(zé)任即過失責(zé)任原則，但對于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無過失責(zé)任即嚴(yán)格責(zé)任，此外還導(dǎo)入了與民事責(zé)任無關(guān)的損害補(bǔ)償制度。例如我國民法通則第122條和產(chǎn)品質(zhì)量法第四章參考?xì)W共體關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令和美國的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法制，對于產(chǎn)品缺陷致?lián)p規(guī)定了無過失責(zé)任。*11

（六）現(xiàn)代民法的法學(xué)思潮

1．自由法運(yùn)動

由于20世紀(jì)是一個急劇變化、劇烈動蕩的世紀(jì)。為了解決各種嚴(yán)重的社會問題，要求打破概念法學(xué)的禁錮，要求彈性地解釋法律，要求具體的社會妥當(dāng)性，要求承認(rèn)并補(bǔ)充成文法漏洞，要求發(fā)揮法官的能動性，導(dǎo)致了概念法學(xué)的衰落。使概念法學(xué)的地位發(fā)生動搖，所謂振臂一呼，學(xué)者群起而響應(yīng)，形成自由法運(yùn)動，并導(dǎo)致概念法學(xué)沒落的，是著名學(xué)者耶林（RudolfvonJhering18l6-1892）。自19世紀(jì)70年代以后，耶林對概念法學(xué)痛加批判，影響至巨，使一批年輕學(xué)者翕然從風(fēng)，紛紛對概念法學(xué)展開批判，由耶林的目的法學(xué)、法國的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)，形成了20世紀(jì)批判概念法學(xué)的自由法運(yùn)動，最后導(dǎo)致了概念法學(xué)的衰微。*12

（1）目的法學(xué)

耶林本屬于潘德克吞法學(xué)派之嫡系，早期在歷史法學(xué)的影響之下，從事羅馬法研究。其不朽名著《羅馬法的精神》，仍未脫潘德克吞法學(xué)之色彩。在其后期的著作中，對概念法學(xué)痛加批判，成為反對概念法學(xué)的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一書，強(qiáng)調(diào)法律乃是人類意志的產(chǎn)物，有一定的目的，應(yīng)受“目的律”支配，與自然法則系以“因果律”為基礎(chǔ)，有其必然的因果關(guān)系，截然不同。故解釋法律，必先了解法律究竟欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為解釋之出發(fā)點(diǎn)，始能得其要領(lǐng)。以目的作為解釋法律之最高準(zhǔn)則，此即所謂目的法學(xué)。那杯更進(jìn)一步認(rèn)為，法律是社會的產(chǎn)物，有其一定目的，故法律亦可謂為目的之產(chǎn)物。法之目的，猶如指導(dǎo)法學(xué)發(fā)展的“導(dǎo)引之星”，其在法學(xué)中的地位，猶如北極星之于航海者。因此，解釋法律必須結(jié)合實(shí)際的社會生活，不能偏離法的目的。經(jīng)耶林的大力提倡，法的目的，于是成為法學(xué)之基本指導(dǎo)原則，并成為一種目的解釋方法。*13

（2）自由法學(xué)

所謂自由法學(xué)，是因愛爾里希（EugenEhrlichl862-1922）的著作《法的自由發(fā)現(xiàn)與自由法學(xué)》而得名。愛氏在該著作中，批判概念法學(xué)的成文法至上主義和法典完美無缺等觀念，強(qiáng)調(diào)法律每因立法者的疏忽而未預(yù)見，或因情勢變更而必然發(fā)生許多漏洞。此時，法官應(yīng)自由地去探求社會生活中活的法律，以資因應(yīng)。再有康托諾維其（HermannKantorowiczl877-1940）于1906年出版《為法學(xué)而斗爭》，有意模仿耶林的《為權(quán)利而斗爭》，其中批判概念法學(xué)的法典萬能、成文法完美無缺的觀念，極度輕視法典的權(quán)威，不僅主張法官于法律有漏洞時，可自由發(fā)現(xiàn)生活中的活法予以補(bǔ)充，并主張法官有法律變更之權(quán)。自由法學(xué)的基本觀點(diǎn)可歸結(jié)如下：其一，在國家法律之外認(rèn)有自由法之存在，此自由法類似于自然法，但自由法之內(nèi)容因時事而變化，因此異于亙古不變的自然法。其二，承認(rèn)法律必然存在漏洞，法官有發(fā)現(xiàn)自由法之權(quán)。其三，關(guān)于法律概念的構(gòu)成，主張基于目的論方法，即依法律目的以構(gòu)成概念。其四，認(rèn)裁判為價值判斷，雖無法律規(guī)定，法官可自由發(fā)現(xiàn)法律，即依法律目的創(chuàng)造規(guī)范，甚至不妨依法感情為裁判。*14

（3）科學(xué)學(xué)派

法國從19世紀(jì)后半期開始的資本主義的飛速發(fā)展，造成資本集中、工業(yè)生產(chǎn)的大規(guī)?；嫶蟮臒o產(chǎn)者階層及貧富兩極分化等新的社會經(jīng)濟(jì)問題，使人們對作為法秩序和注釋學(xué)派的思想基礎(chǔ)的基本觀念，如個人的自由、平等，產(chǎn)生懷疑，嚴(yán)重動搖了注釋學(xué)派僅靠探求1804年的立法者意思和對法典條文作邏輯操作以解決問題的邏輯主義。因此，從1880年開始，在注釋學(xué)派內(nèi)部發(fā)生強(qiáng)調(diào)對制定法中心主義進(jìn)行批判，強(qiáng)調(diào)于進(jìn)行法的判斷時必須加入法律外的諸種要素的考慮，強(qiáng)調(diào)尊重和研究判例的主張。繼承和發(fā)展了這些新的主張，并使學(xué)說的方向發(fā)生轉(zhuǎn)換的，是學(xué)者撒萊（RaimondSaleillesl855-1912）和惹尼（FrancoisGenyl861-1953）。此二人對注釋學(xué)派的法典萬能主義進(jìn)行了徹底的批判，認(rèn)為制定法本身絕不是自足的、完美無缺的，必然存在法律漏洞。因此法學(xué)應(yīng)充分考慮法律外的要素，探求現(xiàn)實(shí)的社會生活中生成的法規(guī)范，通過對制定法的自由解釋，補(bǔ)充法律的漏洞。針對從來的學(xué)說否定判例為法源的傾向，認(rèn)為判例具有發(fā)現(xiàn)社會生活中生成的法規(guī)范的法創(chuàng)造的機(jī)能，主張承認(rèn)判例作為法源的地位。惹尼在《實(shí)證私法學(xué)的解釋方法與法源》中認(rèn)為，人類創(chuàng)造的實(shí)證私法難期盡善盡美，必然有許多漏洞，絕不應(yīng)如概念法學(xué)那樣靠邏輯演繹方法補(bǔ)充，應(yīng)認(rèn)法律之外去探求活法予以補(bǔ)充。但所謂探求，并非毫無限制，而應(yīng)以科學(xué)的自由探究，避免任意判斷。惹尼所提倡的“科學(xué)的自由探究”一語，成為這一學(xué)派的象征，因此稱為科學(xué)學(xué)派。

按照惹尼的主張，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官應(yīng)把自己當(dāng)做立法者以解決該問題，必須依從與立法者同樣的目的，作出法的決定。實(shí)際上，這是采用了瑞士民法典第1條第2項(xiàng)的規(guī)定。惹尼認(rèn)為，立法者于立法時只是以抽象的方式作規(guī)定，這與法官針對具體的問題進(jìn)行判決是不同的，為了避免法官恣意的危險，應(yīng)當(dāng)盡可能避免其個人主觀因素的影響，必須基于客觀性質(zhì)的要素作出法的決定。法官的這種活動，應(yīng)稱為科學(xué)的自由探究（librerechescientifique）。所謂自由探究，指應(yīng)擺脫實(shí)在的權(quán)威，不受法典的拘束；所謂科學(xué)探究，指應(yīng)避免個人主觀因素的影響，以客觀的要素作為基礎(chǔ)。作為科學(xué)的自由探究的基礎(chǔ)的客觀要素，包括兩種：其一，從人類理性和良心吸取的要素，如正義、事物的本性、衡平；其二，實(shí)證的要素。*15

（4）利益法學(xué)

利益法學(xué)的倡導(dǎo)者赫克（PhilippHeck1858-1943），其主要學(xué)術(shù)活動在1902-1937年，時值舊法學(xué)向新法學(xué)的轉(zhuǎn)換期，所提倡的利益法學(xué)對于法學(xué)現(xiàn)代化的完成，起了重大的作用。他所創(chuàng)立的利益法學(xué)，既批判概念法學(xué)，也批判自由法學(xué)，對理論和實(shí)務(wù)產(chǎn)生了很大影響。至30年代，利益法學(xué)在德國私法中取得優(yōu)勢，第二次世界大戰(zhàn)期間，受到納粹的壓迫，二戰(zhàn)后又復(fù)活。赫克的學(xué)說，一方面承認(rèn)成文法存在漏洞，須由法官充任立法者的助手，補(bǔ)充法律漏洞；另一方面又認(rèn)為對于法律漏洞不能通過自由地發(fā)現(xiàn)活法的方式予以補(bǔ)充，而應(yīng)就現(xiàn)存實(shí)證法詳加研究，以把握立法者所重視的利益，加以衡量判斷，因此稱為利益法學(xué)。

須注意的是，利益法學(xué)所持的是一種折衷的立場。它既反對概念法學(xué)，也反對自由法學(xué)。如果說，概念法學(xué)追求法的安定性價值，因而堅持嚴(yán)格解釋，而自由法學(xué)追求妥當(dāng)性價值，因而主張自由裁量的話，則利益法學(xué)企圖兼顧安定性和妥當(dāng)性兩種價值，因而主張兩者的折衷和協(xié)調(diào)，亦即嚴(yán)格解釋與自由裁量的結(jié)合。因此，由于反對概念法學(xué)，利益法學(xué)被歸入自由法運(yùn)動；由于反對自由法學(xué)，利益法學(xué)又被視為對自由法學(xué)的反動。利益法學(xué)主張對于法律漏洞，應(yīng)就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，并對待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補(bǔ)充漏洞，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性，因此對實(shí)務(wù)界發(fā)生了很大的影響。法院從此轉(zhuǎn)而重視案件事實(shí)所涉及的利益沖突，進(jìn)行利益衡量。1950年代興起價值法學(xué)，是在利益法學(xué)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步彌補(bǔ)其不足，因此被視為利益法學(xué)的發(fā)展。*16

2.諸學(xué)說的共同點(diǎn)

其一，諸學(xué)說均認(rèn)為，國家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此為真正的法源。法學(xué)者的任務(wù)，即在運(yùn)用科學(xué)的方法，自由地去探求活的法律。其二，諸學(xué)說均認(rèn)為，成文法絕非如概念法學(xué)所謂完美無缺，必然存在漏洞。其原因或?yàn)榱⒎ㄕ咭蚴韬龆搭A(yù)見，或?yàn)樗煤笄閯葑兏?。遇法律有漏洞時，自應(yīng)由解釋者予以補(bǔ)充。其三，概念法學(xué)以“概念數(shù)學(xué)”的方法，將法律解釋限于形式邏輯的演繹操作，甚至認(rèn)為社會上可能發(fā)生的一切問題，只須將各種法律概念，如數(shù)學(xué)公式一般進(jìn)行演算，即可得出正確答案，不須作目的考量和利益衡量。諸學(xué)說均認(rèn)為，概念法學(xué)的此種思考方法不合現(xiàn)代法學(xué)的要求，于解釋法律時，不應(yīng)僅限于邏輯推演，必須對現(xiàn)實(shí)社會生活中各種各樣互相沖突的利益，根據(jù)法律目的予以衡量。法律邏輯，不過是達(dá)到目的的手段，而非目的本身。其四，概念法學(xué)禁止司法活動的造法功能，將法官視為適用法律的機(jī)械，將判決視同機(jī)械的復(fù)印過程。諸學(xué)說均主張發(fā)揮法官的能動性，于適用法律時應(yīng)作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞時應(yīng)發(fā)現(xiàn)社會生活中活的法律予以補(bǔ)充。其五，在法律價值的認(rèn)識上，諸學(xué)說均重視法的妥當(dāng)性價值，反對概念法學(xué)為確保法的安定性而不惜犧牲其妥當(dāng)性。*17

四、現(xiàn)代民法面臨的難題

最近北川善太郎教授在一篇討論未來法的文章中談到現(xiàn)代民法所面臨的難題?，F(xiàn)將北川先生所概括的問題介紹如下*18：

1.現(xiàn)代民法所內(nèi)含的矛盾：對人性的尊重與對人性的威脅

在一方面，現(xiàn)代民法從尊重人性出發(fā)，每個人一出生就被賦予人格和權(quán)利能力，對個人自由意思的尊重，形成私法自治原則和自己責(zé)任原則；另一方面，現(xiàn)代民法所規(guī)定的人格平等和私法自治，其結(jié)果造成經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者對弱者的支配及自由競爭中的失敗者被棄之不顧，日益嚴(yán)重的危險和加害行為的受害者不能獲得法律上的救濟(jì)。使人強(qiáng)烈地感到對人性的威脅。在現(xiàn)今社會，近代民法的基本原則在某些方面起到了輕視人性的作用，這一點(diǎn)不容否認(rèn)。勞動法、經(jīng)濟(jì)法、社會保障法、環(huán)境法、消費(fèi)者保護(hù)法及產(chǎn)品責(zé)任法的制定正是為了克服近代民法所造成的非人性。事實(shí)證明，這些法律的制定對于在法律制度上恢復(fù)對人性的尊重起到一定作用，現(xiàn)代民法也因此而獲得了新的生命力。但是，絕不能說人性已經(jīng)得到完全的保護(hù)，因?yàn)楝F(xiàn)代民法面臨多方面的、不斷的挑戰(zhàn)，背負(fù)著十分深重的包袱。

2.人的物化現(xiàn)象

隨著計算機(jī)系統(tǒng)的廣泛應(yīng)用，人的意思決定被限定在計算機(jī)程序當(dāng)中，其選擇只能在軟件的許可范圍內(nèi)。因此，作為人與人之間交流手段的意思，在計算機(jī)系統(tǒng)中只不過是程序化了的意思而已。所謂人的物化現(xiàn)象，是指人的意思形成和基于意思的活動，即法學(xué)上所謂“基于人的精神作用”的人的行為，被物質(zhì)性過程所部分替代，或者指非行為者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制約和限制。

3.人與動植物的區(qū)別

民法總則規(guī)定了近代民法的基本概念和基本制度，權(quán)利主體人，權(quán)利客體物，法律行為（人的行為）等，作為民法的基本要素。現(xiàn)代民法繼承了這個框架。北川先生認(rèn)為，這些要素還可以進(jìn)一步歸納為人與自然兩個要素。法律關(guān)心的是人的精神、意思，賦予一切人權(quán)利能力和主體資格。人以外的不具有精神、意思的生物歸屬于物，是權(quán)利的客體。明確區(qū)別權(quán)利主體人與權(quán)利客體物（動物、植物），兩者間存在不可逾越的鴻溝。這個近現(xiàn)代法上理所當(dāng)然的前提正在動搖。因?yàn)榉肿由飳W(xué)的研究證明，人的遺傳基因與動植物的遺傳基因沒有任何差別，人的生命現(xiàn)象是物質(zhì)現(xiàn)象的一種。人、動物、植物都是通過DNA的遺傳信息才得以繁殖，其DNA本身無論于人、于動物、于植物都是無差別的。新的發(fā)現(xiàn)必然對法律產(chǎn)生影響。例如冷凍受精卵的發(fā)育出生，如果一對夫婦立下遺屬委托特定的人或機(jī)關(guān)在他們死后使其冷凍受精卵發(fā)育出生，則在繼承法上應(yīng)如何處理。毫無疑問，現(xiàn)行法將冷凍受精卵作為物對待是不妥當(dāng)?shù)?。今天，我們?jīng)常會遇到這類問題，如利用冷凍精子、冷凍卵子、冷凍受精卵問題，根據(jù)遺傳基因診斷預(yù)見遺傳疾病的婚姻障礙問題，生物體的移植、轉(zhuǎn)讓問題，DNA相關(guān)知識財產(chǎn)問題。很難在只區(qū)別人和物的現(xiàn)代法框架內(nèi)作出妥當(dāng)規(guī)范。對此，北川先生提出了建立作為第三法域的生命體法的構(gòu)想。

4.計算機(jī)系統(tǒng)契約

由于計算機(jī)系統(tǒng)的利用，即將計算機(jī)的信息處理與通訊系統(tǒng)結(jié)合起來的信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用于交易，即可實(shí)現(xiàn)從商品生產(chǎn)到銷售全過程的契約系統(tǒng)化。這種與計算機(jī)系統(tǒng)結(jié)合的契約是新的契約類型，可稱系統(tǒng)契約。例如信用卡交易、機(jī)票預(yù)約系統(tǒng)、銀行間結(jié)算系統(tǒng)的電子資金劃撥EFT、電子交易EDI等。系統(tǒng)契約雖然可以綜合處理大量的契約問題，但另一方面人的意思卻轉(zhuǎn)化為“程序化的意思”。系統(tǒng)契約必然是多數(shù)當(dāng)事人契約，必然發(fā)生以往契約理論框架所不能解決的新問題。例如系統(tǒng)機(jī)能障礙和不當(dāng)利用、受害救濟(jì)及系統(tǒng)經(jīng)營者的責(zé)任等。

5.大量拷貝與權(quán)利集中處理系統(tǒng)

數(shù)字技術(shù)和多媒體技術(shù)必將對法律制度以極大影響。例如數(shù)字技術(shù)，使文字、語言、音樂、繪畫、電影、電視、廣播、通信之間的區(qū)別化為烏有。數(shù)字技術(shù)使得能夠大量、方便、廉價、迅速地復(fù)制他人著作物，從而嚴(yán)重威脅著作權(quán)法律制度的存在。大量拷貝隨著復(fù)印機(jī)的發(fā)展而日益嚴(yán)重。為此出現(xiàn)了權(quán)利集中處理系統(tǒng)。根據(jù)規(guī)定，使用者支付私人轉(zhuǎn)錄錄音錄像補(bǔ)償金，就可以復(fù)制錄音錄像。至于復(fù)制誰的著作、復(fù)制多少，并不規(guī)定。補(bǔ)償金的支付對象是權(quán)利集中處理機(jī)構(gòu)，而非著作人。恰如沒有債權(quán)人的請求權(quán)。另一種方法是采取課稅的辦法。在瑞典、挪威于80年代初采取了對復(fù)制機(jī)器、磁盤課稅方式。這兩種辦法推廣應(yīng)用的結(jié)果，將導(dǎo)致以著作權(quán)為私權(quán)的著作權(quán)法的崩潰。為此，北川先生提出另一個思路，即建立拷貝市場。由權(quán)利人將其著作進(jìn)行登記、錄入并提示其許可條件，如果出現(xiàn)愿按其條件進(jìn)行交易的利用人，則該利用人將著作權(quán)許可使用費(fèi)匯入權(quán)利人的帳戶。這種系統(tǒng)將保障作為私權(quán)的著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而利用人在拷貝市場能夠檢索到各種著作權(quán)信息，并通過拷貝市場的網(wǎng)絡(luò)與權(quán)利人進(jìn)行直接交涉。這顯然是一個很理想的模式，但其是否具有現(xiàn)實(shí)性，恐有疑問。

6.信息產(chǎn)品的責(zé)任

信息既有財產(chǎn)性又有流動性。由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，其兩面性正在發(fā)生變化。根據(jù)數(shù)字技術(shù)，文字、音樂、照片、影視片，均可以數(shù)字符號作為信息保存。從符號角度看，這些作品的形態(tài)已經(jīng)沒有任何區(qū)別。信息與有體物是不同的。現(xiàn)行法上的物主要是有體物。如產(chǎn)品責(zé)任法的適用范圍限于動產(chǎn)。因信息缺陷產(chǎn)生的損害，無法納入產(chǎn)品責(zé)任法。例如按照烹調(diào)書介紹的材料和方法烹飪的食物使人中毒的情形，由于記載化學(xué)實(shí)驗(yàn)方法的教材有錯誤導(dǎo)致重傷的情形，如何追究著作人的責(zé)任？而實(shí)際上由信息缺陷造成的損害，其嚴(yán)重性并不亞于有體物造成的損害。值得注意的是，我國近年已經(jīng)發(fā)生因教科書內(nèi)容有錯誤向法院提起的訴訟。

7.大規(guī)模受害的救濟(jì)

自己責(zé)任原則對于解決現(xiàn)代社會的危險已不再妥當(dāng)。我們所面臨的是近代法所未曾預(yù)料的大規(guī)模受害和對這種受害的救濟(jì)問題。如大量的公害、藥害，切爾諾貝利核電站泄漏事件、計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)因停電事故所導(dǎo)致的大規(guī)模損害。現(xiàn)代社會被稱為風(fēng)險社會。現(xiàn)代技術(shù)所帶來的風(fēng)險，不可預(yù)料、無所不在且具有國際性，隨時可能造成嚴(yán)重?fù)p害。信息化時代，計算機(jī)系統(tǒng)越普及，發(fā)生各種連鎖性災(zāi)害的可能性也越高。大規(guī)模損害發(fā)生的連續(xù)性的給付，如受害人將來的醫(yī)藥費(fèi)、學(xué)費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等，不適宜采用判決方式，而通過加害人與受害人協(xié)議的方式可以較妥當(dāng)解決。

五、結(jié)語

我國從清未改制引進(jìn)歐洲大陸法系民法，至1929-1931年民國政府頒布了正式的民法典。新中國建立，廢除了民國政府的法律，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法。因長期實(shí)行權(quán)力高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，使民法失去物質(zhì)基礎(chǔ)，直到70年代末，談不到有真正的民法。改革開放以來，由于推行社會主義的市場經(jīng)濟(jì)體制，為民法的存在和發(fā)展奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)?，F(xiàn)在，民事立法正在逐步健全，民法學(xué)術(shù)研究、教學(xué)和實(shí)務(wù)均有很大的發(fā)展?？赏?0年至15年之內(nèi)完成編纂一部現(xiàn)代化的中國民法典的任務(wù)。中國在這樣一個歷史時刻走上民主法治之路，推進(jìn)民事立法和建立自己的民法理論，不得不同時擔(dān)負(fù)回歸和重建近代民法及超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化的雙重使命。因此，回顧20世紀(jì)民法，把握民法怎樣從近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法，以及了解和研究現(xiàn)代民法所面臨的難題，對我國民法立法、實(shí)務(wù)、學(xué)術(shù)研究和教學(xué)，毫無疑問，都有其重大意義。

注釋：

*1本文系根據(jù)作者在大學(xué)法律系講演記錄整理而成，所引用的許多資料無法一一注明，并省略了一些事例，特此說明。

*2格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》（曹士兵等譯），《民商法論叢》第3卷，第199頁。

*3內(nèi)田貴：《契約的再生》（胡寶海譯），《民商法論叢》第3卷，第294頁。

*4請參考渠濤：《從損害賠償走向社會保障性的救濟(jì)——加藤雅信教授對侵權(quán)行為法的構(gòu)想》，《民商法論叢》第2卷，第288-320頁。

*5轉(zhuǎn)引自內(nèi)田貴：《契約的再生》（胡寶海譯），《民商法論叢》第3卷，第296頁。

*6這里參考了北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第13－14頁。北川先生將民法的近代模式概括為：自由平等的人格；私的所有；私法自治；自己責(zé)任。

*7粱慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政治大學(xué)出版社1996年版，第57-61頁。

*8同上，第62頁。

*9北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》（李薇譯），《民商法論叢》第6卷，第286－287頁。

*10關(guān)于生產(chǎn)者與消費(fèi)者的不平等及消費(fèi)者的弱者地位，參考了日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)者正田彬和今村成和的論述，見正田彬：《經(jīng)濟(jì)法的性格與展開》，日本評論社1972年版，第45-46頁；今村成和：《私的獨(dú)占禁止法研究》，有斐閣1976年版，第333頁。

*11這里參考了北川善太郎：《民法總則》，第14-15頁。北川先生將現(xiàn)代民法模式概括為：具體的人格；私的所有的社會制約；受規(guī)制的競爭；社會責(zé)任。

*12梁慧星：《民法解釋學(xué)》，第62-63頁。

*13同上，第64-65頁。

*14同上，第65-66頁。

*15同上，第67-69頁。

*16同上，第70-74頁。

*17同上，第74頁。

*18北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》（李薇譯），《民商法論叢》第6卷，第283-312頁。

說明：*本文引自梁慧星主編《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年7月第1版。

**本文由野山閑水掃描并校對。

本文關(guān)鍵詞：近代民法現(xiàn)代民法