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本文從精神損害賠償?shù)恼{(diào)整范圍出發(fā)，討論了離婚之精神損害賠償理論上的可能性與實(shí)踐上的必要性，把離婚中的損害區(qū)分為離因之精神損害和離婚之精神損害，重點(diǎn)研究了離婚之損害的法律繼受、權(quán)利義務(wù)主體、請(qǐng)求權(quán)的讓與與繼承、賠償原則及適用范圍等問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：精神損害離因之精神損害離婚之精神損害

千百年來(lái)，婚姻的基礎(chǔ)都建筑在經(jīng)濟(jì)地位和社會(huì)地位之上，只是到了上世紀(jì)愛(ài)情才成了婚姻的基礎(chǔ)。但婚姻中情感因素的加入以及過(guò)于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩(wěn)定因素；另外，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和工業(yè)化、城市化的興起，使人們生活的環(huán)境發(fā)生變動(dòng)的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生變化。根據(jù)李銀河在北京市作過(guò)的一個(gè)隨機(jī)抽樣調(diào)查，有過(guò)婚外性行為的人的比例相當(dāng)高，而人們對(duì)婚外性行為的態(tài)度是非常嚴(yán)厲的。[1]因此，近年來(lái)我國(guó)的離婚率呈逐年上升的趨勢(shì)，離婚理由也越來(lái)越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價(jià)值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學(xué)者根據(jù)不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚，[2]但無(wú)論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對(duì)方造成損害，我們就應(yīng)當(dāng)考慮從制度上給予救濟(jì)。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關(guān)系是由于一方的重大過(guò)錯(cuò)甚至是違法行為而導(dǎo)致破裂的情況下，一方當(dāng)事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴(yán)重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來(lái)的一個(gè)突出問(wèn)題。但我國(guó)《婚姻法》卻未對(duì)離婚訴訟中的損害賠償作出規(guī)定，《民法通則》及司法解釋中也無(wú)相應(yīng)的規(guī)定，精神損害賠償則更無(wú)從尋求救濟(jì)。雖我國(guó)法學(xué)界有學(xué)者曾提及我國(guó)應(yīng)建立離婚損害賠償制度問(wèn)題，但對(duì)離婚的精神損害賠償進(jìn)行專(zhuān)門(mén)研究的論文尚不多見(jiàn)，因此，在我國(guó)新的婚姻家庭法已形成專(zhuān)家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償?shù)暮袈曉絹?lái)越高之際，筆者不揣淺陋，試就此問(wèn)題撰文研究，希望能有一定實(shí)際意義。

一、精神損害賠償?shù)姆秶芯?/p>

早在羅馬法發(fā)展的法典編纂時(shí)期，就出現(xiàn)了精神損害賠償制度的萌芽。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，所謂凌辱（injuria），涵義很廣，不僅是對(duì)個(gè)人的自由、名譽(yù)身份和人格等加以侮辱就構(gòu)成，舉凡傷害凌辱個(gè)人的精神和身體的行為，都包括在內(nèi)。后來(lái)裁判官允許被害人提起“損害之訴”，自定賠償數(shù)額。到帝政時(shí)代，損害賠償?shù)恼?qǐng)求額，完全由裁判官視損害的性質(zhì)、受害的部位、加害的情節(jié)及被害人的身份等斟酌定之。[3]

近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條并行的路線(xiàn)發(fā)展的。一條路線(xiàn)是沿襲羅馬法的侵辱估價(jià)之訴的做法，建立對(duì)民事主體精神性人格權(quán)的民法保護(hù)；另一條路線(xiàn)是對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)的民法保護(hù)。在羅馬法以后，開(kāi)始出現(xiàn)賠償因侵害身體、健康、生命權(quán)非財(cái)產(chǎn)損失的方法，即人身?yè)p害的撫慰金制度。[4]

現(xiàn)代意義上的精神損害賠償?shù)拇_立和發(fā)展是在20世紀(jì)。早在制定《瑞士民法典》時(shí)（1907年公布，1911年施行），就有精神損害賠償肯定與否的爭(zhēng)論。報(bào)界因深恐報(bào)道自由受到限制，增加訟累。德國(guó)一些學(xué)者亦警告精神損害將使人格商品化，因而采用限定主義，僅限于姓名權(quán)等幾項(xiàng)權(quán)利損害可請(qǐng)求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認(rèn)的精神損害賠償?shù)臋?quán)利種類(lèi)逐漸增多，實(shí)為非限定主義。[5]非限定主義，現(xiàn)在已成為一種趨勢(shì)，大陸法系的國(guó)家也分別改采此種主義。精神損害，現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等許多方面，財(cái)產(chǎn)和人身?yè)p害造成的精神痛苦也可以請(qǐng)求物質(zhì)賠償。[6]我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，精神損害是相對(duì)于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學(xué)者認(rèn)為，精神損害賠償不限于非財(cái)產(chǎn)損害，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損害，同時(shí)也不限于精神或肉體痛苦，有時(shí)精神權(quán)益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請(qǐng)求賠償。[8]筆者進(jìn)一步認(rèn)為精神損害不限于侵權(quán)行為引起的精神痛苦，也包括非侵權(quán)行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、離婚之精神損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)

（一）從夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，夫妻在家庭中的地位也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程，從法律上看，這種變化經(jīng)歷了兩個(gè)時(shí)期：

1、以夫權(quán)為標(biāo)志的一體主義時(shí)期，即男女結(jié)合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實(shí)際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無(wú)姓名權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配，這種模式多為古代法中世紀(jì)法所采用。

2、以夫妻在法律上地位平等為標(biāo)志的夫妻別體主義時(shí)期。指男女結(jié)婚后各自保持獨(dú)立的人格，相互間享有承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)，各有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力，表現(xiàn)為男女法律上的平等?，F(xiàn)代各國(guó)立法大都采用此種模式。

正是因?yàn)榉蚱揸P(guān)系是建立在人格獨(dú)立平等的基礎(chǔ)上的，夫妻各具有獨(dú)立人格及財(cái)產(chǎn)所有能力，一方才可能對(duì)另一方產(chǎn)生侵權(quán)可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

（二）從有責(zé)離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大轉(zhuǎn)變，離婚已不再那么令人難以接受了，當(dāng)代世界各國(guó)離婚法的立法發(fā)展趨勢(shì)也從有責(zé)主義發(fā)展到破裂主義，對(duì)離婚的限制大大減少了。從過(guò)錯(cuò)離婚到無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚，社會(huì)和法律對(duì)離婚的態(tài)度越來(lái)越寬容。依無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚法的基本要求，只要婚姻關(guān)系確已破裂，不論有無(wú)過(guò)錯(cuò)，任何一方都可以獲準(zhǔn)離婚。造成婚姻關(guān)系破裂一方的任何過(guò)錯(cuò)，應(yīng)該與獲準(zhǔn)離婚無(wú)關(guān)；即使配偶一方完全無(wú)辜，也不曾有違反婚姻義務(wù)的行為，法律仍可背其意愿而強(qiáng)制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴(kuò)大精神損害賠償?shù)倪m用余地。如果婚姻不幸破裂并且無(wú)可能挽回，那就應(yīng)該讓那個(gè)名存實(shí)亡，徒有其表的法律外殼解體，不過(guò)要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對(duì)于精神權(quán)益的損害，離婚之精神損害賠償制度無(wú)疑是一個(gè)好的救濟(jì)手段。

（三）離婚之精神損害賠償制度不會(huì)導(dǎo)致婚姻商品化、人格商品化。

對(duì)離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見(jiàn)表示反對(duì)，認(rèn)為允許損害賠償會(huì)使婚姻趨于商品化，為高價(jià)離婚大開(kāi)方便之門(mén)，所以以道德規(guī)范來(lái)調(diào)整婚姻關(guān)系更合適。但由于我國(guó)社會(huì)生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)及其派生的各種社會(huì)因素在很大程度上制約著我國(guó)的婚姻關(guān)系，婚姻主要是生活與利益的結(jié)合。若僅以道德規(guī)范來(lái)調(diào)整婚姻關(guān)系顯然無(wú)法保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人的利益。夫妻關(guān)系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權(quán)利受到侵害要求損害賠償沒(méi)有導(dǎo)致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當(dāng)然不會(huì)導(dǎo)致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關(guān)系在存續(xù)期間的過(guò)錯(cuò)行為，保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，提高婚姻質(zhì)量，進(jìn)一步提高當(dāng)事人的人格獨(dú)立、民主、平等意識(shí)，增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，而這是我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會(huì)秩序所必需。[10]

三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

（一）有利于完善法律體系。

事實(shí)上，我國(guó)《憲法》和《民法通則》對(duì)于保護(hù)公民的精神權(quán)利是明文規(guī)定的?！稇椃ā返?8條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和評(píng)選陷害?！薄睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”第120條又規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋?zhuān)磳⒕駬p害賠償嚴(yán)格限定為上述四種侵權(quán)行為。這從法的安定性角度考慮似無(wú)不妥，但系以犧牲法的妥當(dāng)性為代價(jià)的。筆者以為，若將法的安定性和妥當(dāng)性相結(jié)合，應(yīng)將上述條文作擴(kuò)大解釋?zhuān)瑪U(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶瑢㈦x婚過(guò)程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

（二）有利于保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益。

從我國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看，近年來(lái)婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢(shì)。據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚有增無(wú)減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60%以上。[11]許多無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚當(dāng)事人因一方過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，如果不能夠得到救濟(jì)，則無(wú)法保護(hù)其合法權(quán)益。

（三）是實(shí)現(xiàn)“離婚自由”的重要保障。

在人類(lèi)歷史發(fā)展的進(jìn)程中，離婚自由是社會(huì)進(jìn)步的一種標(biāo)志；社會(huì)生活多元化的趨勢(shì)，使自由的法律價(jià)值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來(lái)一系列問(wèn)題。

例如，如果一個(gè)社會(huì)還沒(méi)有完全工業(yè)化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險(xiǎn)功能發(fā)生沖突。特別在中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，還有廣大的農(nóng)村，而且城市地區(qū)的社會(huì)福利體系特別是社會(huì)資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)。就離婚的夫妻雙方而言，也有問(wèn)題。至少目前有相當(dāng)一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢(qián)，有了成就，有了一定的社會(huì)地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個(gè)年長(zhǎng)的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長(zhǎng)的男子。因此，從一個(gè)人的社會(huì)生活來(lái)看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來(lái)伴”。實(shí)際上是她當(dāng)年的保險(xiǎn)投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個(gè)人的努力來(lái)養(yǎng)育子女、承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對(duì)丈夫的成就和地位進(jìn)行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財(cái)產(chǎn)——也往往有妻子的功勞。但是離婚時(shí)，這些一般都不作為財(cái)產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實(shí)難以分割。那么離婚就實(shí)際是對(duì)每一個(gè)妻子的一種無(wú)情的掠奪。有經(jīng)驗(yàn)研究表明，美國(guó)無(wú)過(guò)錯(cuò)離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經(jīng)濟(jì)后果是被離異婦女和子女的系統(tǒng)性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財(cái)富以及其他有價(jià)值的因素都可能由第三者來(lái)享用，坐收漁利。這些因素往往對(duì)離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法律調(diào)控手段，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時(shí)，又保障了“離婚自由”的實(shí)現(xiàn)。[12]

四、離婚之精神損害賠償制度的內(nèi)容

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對(duì)方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)的違反而侵害到對(duì)方之配偶權(quán)等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權(quán)行為之要件，而離婚本身即為構(gòu)成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時(shí)，對(duì)他方配偶不構(gòu)成侵權(quán)行為，但他方配偶仍得請(qǐng)求損害賠償。[13]學(xué)說(shuō)上有認(rèn)為臺(tái)灣民法1506條第2款之非財(cái)產(chǎn)上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。

離因損害和離婚損害都能發(fā)生精神損害，但兩者還是有很大區(qū)別的：

首先，兩者構(gòu)成要件不同。離因損害精神賠償，其實(shí)質(zhì)是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構(gòu)成侵權(quán)行為，足以降低社會(huì)對(duì)受害方已有的評(píng)價(jià)，侵害了受害方對(duì)正常結(jié)婚生活的期待感，導(dǎo)致其對(duì)將來(lái)生活的不安，以及因離婚而喪失對(duì)子女的日常監(jiān)護(hù)與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實(shí)施離婚的侵權(quán)行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發(fā)生的原因構(gòu)成侵權(quán)行為產(chǎn)生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發(fā)生的原因，對(duì)這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋?zhuān)诜ǖ臉?gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策則較為妥當(dāng)。對(duì)這種損害，最早規(guī)定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國(guó)的婚姻法，1931年的臺(tái)灣民法，1941年的法國(guó)民法典等都有規(guī)定。如《法國(guó)民法典》第216條規(guī)定：如離婚的過(guò)錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！度毡久穹ǖ洹返?51條第2款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無(wú)責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。

其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權(quán)行為之規(guī)定而為請(qǐng)求，屬于財(cái)產(chǎn)法上之規(guī)定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿(mǎn)足侵權(quán)行為之要件，亦得請(qǐng)求賠償，乃屬親屬法上之特殊規(guī)定。[14]

筆者以上述區(qū)分為基礎(chǔ)，提出以下五個(gè)問(wèn)題來(lái)重點(diǎn)討論離婚損害精神賠償。

（一）對(duì)于離婚之精神損害，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國(guó)法律應(yīng)如何繼受？

配偶一方由于配偶另一方或第三人的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致其婚姻關(guān)系破裂，而遭受的非財(cái)產(chǎn)上損害自可請(qǐng)求精神損害賠償。權(quán)利受到侵害法律就應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當(dāng)然，法律應(yīng)設(shè)計(jì)嚴(yán)格的構(gòu)成要件以控制濫用：

1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實(shí)施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長(zhǎng)期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實(shí)發(fā)生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創(chuàng)傷兩部分。

3、須有因果關(guān)系。配偶一方實(shí)施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶精神損害的直接原因。

4、須有主觀過(guò)錯(cuò)。即實(shí)施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過(guò)失。

我國(guó)法律除在親屬法中規(guī)定以上要件外，還可通過(guò)規(guī)定精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間、給付方式、數(shù)額限制等加以調(diào)控，以防止其濫用。

（二）離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍是什么？

在第三者插足引起婚姻破裂發(fā)生精神損害賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請(qǐng)求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體，這些問(wèn)題是不無(wú)討論余地的。

這涉及到對(duì)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。臺(tái)灣學(xué)者林秀雄曾以頗具現(xiàn)代化的康德婚姻理論為基礎(chǔ)，探討了通奸當(dāng)事人的責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者傳統(tǒng)上認(rèn)為自由婚姻是以愛(ài)情的專(zhuān)一性和排他性為基礎(chǔ)的，而否認(rèn)婚姻與利益密切相關(guān)。但婚姻即使在現(xiàn)代也不可能如理想主義者所設(shè)想的那樣僅僅關(guān)涉性和情愛(ài)，它一直關(guān)涉利益及其分配。真正堅(jiān)持離婚自由的一個(gè)關(guān)鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來(lái)的實(shí)在的和預(yù)期的利益，并且要能夠?qū)嶋H有效地保障這種利益，而不是簡(jiǎn)單地禁止離婚或?qū)Φ谌哂枰詰土P。基于此，筆者認(rèn)為康德的婚姻理論對(duì)于我國(guó)的婚姻家庭立法亦有相當(dāng)大的借鑒意義，特此闡述。

康德認(rèn)為婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關(guān)系分為對(duì)人類(lèi)之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對(duì)物的對(duì)人權(quán)”。所謂之“對(duì)物權(quán)”是得以對(duì)抗天下萬(wàn)人之絕對(duì)的觀念的權(quán)利，亦即近似于物權(quán)。其所謂之“對(duì)人權(quán)”是對(duì)于作為自由意思主體的法人格者的請(qǐng)求權(quán)，亦即近似于債權(quán)。而發(fā)生此二權(quán)利之基礎(chǔ)是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會(huì)之“契約自由”原則。夫妻基于相互支配關(guān)系而擁有之權(quán)利，即是可以排除第三人之獨(dú)占的、排他的配偶權(quán)。此貫徹者近代市民社會(huì)之“所有權(quán)不可侵”原則。林認(rèn)為，康德的婚姻理論，明白說(shuō)明了近代一夫一妻制的本質(zhì)，同時(shí)將近代民法的兩大基本原則——契約自由與所有權(quán)不可侵——導(dǎo)入婚姻關(guān)系，確實(shí)有其獨(dú)到之見(jiàn)解。[15]

筆者以為，康德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質(zhì)說(shuō)明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權(quán)、侵害婚姻關(guān)系的可能性。因此，從理論上說(shuō)，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。從實(shí)踐上來(lái)看，確實(shí)也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關(guān)系破裂的事實(shí)存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補(bǔ)償?shù)淖饔?，而且還具有一定的慰撫作用，從而較好地發(fā)揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利于受害方開(kāi)始新的生活，對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序是有積極意義的。至于反對(duì)將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問(wèn)題乃事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開(kāi)論述。

（三）離婚之精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)可否讓與和繼承？

一般認(rèn)為，離婚所生之精神上之損害賠償請(qǐng)求權(quán)為一身之專(zhuān)屬權(quán)，尤其是權(quán)利行使上之專(zhuān)屬權(quán)，即權(quán)利之行使與否，專(zhuān)由權(quán)利人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)異，具有移轉(zhuǎn)性。[16]

精神上損害賠償請(qǐng)求權(quán)是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個(gè)人的、主觀的請(qǐng)求權(quán)，因此痛苦之有無(wú)及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請(qǐng)求權(quán)不可讓與或繼承。德國(guó)、法國(guó)及瑞士等也都規(guī)定被害人如無(wú)請(qǐng)求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)已依契約承認(rèn)或已起訴者，即表示被害人已有行使請(qǐng)求權(quán)的意思，則此專(zhuān)屬權(quán)已轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)，自是可以轉(zhuǎn)讓與繼承的，此謂之專(zhuān)屬性之解除。

（四）離婚之精神損害賠償是否以請(qǐng)求方無(wú)過(guò)錯(cuò)為原則？

我國(guó)臺(tái)灣民法第1056條規(guī)定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過(guò)失之他方請(qǐng)求賠償。前項(xiàng)情形，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，受害人亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無(wú)過(guò)失者為限?！币来艘?guī)定，損害賠償可分為財(cái)產(chǎn)上與精神上之損害賠償兩種。財(cái)產(chǎn)上之損害賠償須對(duì)方有過(guò)失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對(duì)方有過(guò)失，而且須請(qǐng)求人亦無(wú)過(guò)失始可。但筆者以為，既然侵害人格權(quán)之精神損害賠償不以相對(duì)方無(wú)過(guò)失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應(yīng)以其無(wú)過(guò)錯(cuò)為原則，法官可依“過(guò)錯(cuò)相抵”原則裁判之。

（五）離婚之精神損害賠償?shù)氖欠襁m用于協(xié)議離婚？

我國(guó)臺(tái)灣民法僅承認(rèn)判決離婚有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但日本不論是判決離婚或協(xié)議離婚都可請(qǐng)求損害賠償。也就是說(shuō)，在臺(tái)灣離婚之精神損害賠償不適用于協(xié)議離婚，而在日本則無(wú)此要求。筆者以為，無(wú)論是判決離婚還是協(xié)議離婚，均有相同的法律效力。協(xié)議離婚時(shí)，若未對(duì)損害賠償作出約定，并不等于放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)。若受害之配偶僅有解除婚姻關(guān)系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而使其喪失了法律救濟(jì)的途徑，則未免不公。因此，日本之規(guī)定較臺(tái)灣為優(yōu)，離婚之精神損害賠償應(yīng)適用于協(xié)議離婚。

綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國(guó)應(yīng)在相關(guān)民事立法中予以規(guī)定，以配合社會(huì)保障制度的運(yùn)行，發(fā)揮法律對(duì)弱者的保護(hù)功能，實(shí)現(xiàn)社會(huì)之共同進(jìn)步。

[1]參見(jiàn)李銀河、馬憶南編《婚姻法修改論爭(zhēng)》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1999年。

[2]參見(jiàn)（美）康斯坦絲·阿榮斯著，陳星等譯：《良性離婚》，中央編譯出版社，1998年。

[3]參見(jiàn)周楠等：《羅馬法》第18-19頁(yè)，轉(zhuǎn)引自楊立新著：《人身權(quán)法論》，中國(guó)檢察出版社，1996年。

[4]參見(jiàn)楊立新著：《人身權(quán)法論》，第246-247頁(yè)，中國(guó)檢察出版社，1996年。

[5]參見(jiàn)王澤鑒著：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究Ⅱ》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年。

[6]參見(jiàn)劉士國(guó)著：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，第2頁(yè)，法律出版社，1998年。

[7]參見(jiàn)楊立新著：《人身權(quán)法論》，第252-254頁(yè)，中國(guó)檢察出版社，1996年。

[8]參見(jiàn)劉士國(guó)著：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，第161-162頁(yè)，法律出版社，1998年。

[9]參見(jiàn)馬繼軍著：《試論建立離婚之損害賠償制度》，載于《婦女研究論叢》，1997年第4期。

[10]參見(jiàn)馬繼軍著：《試論建立離婚之損害賠償制度》，載于《婦女研究論叢》，1997年第4期。

[11]參見(jiàn)陳葦著：《建立我國(guó)離婚損害賠償制度研究》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第6期。

[12]參閱蘇力著：《“酷（cool）”一點(diǎn)》，載于《讀書(shū)》，1999年第1期；張賢鈺著：《離婚自由與過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法律法律調(diào)控》，載于《法商研究》，2000年第2期。

[13]參見(jiàn)（臺(tái)灣）林秀雄著：《家族法論集（二）》，第128頁(yè)，漢與書(shū)局有限公司，1995年。

[14]參見(jiàn)史尚寬著：《親屬法論》，第463-465頁(yè)，臺(tái)灣榮泰印書(shū)館股份有限公司，1980年。

[15]參見(jiàn)（臺(tái)灣）林秀雄著：《家族法論集（二）》，第179-180頁(yè)，漢與書(shū)局有限公司，1995年。

[16]參見(jiàn)王澤鑒著：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究Ⅱ》，第268-269頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年。